臺灣臺北地方法院民事判決 98年度建字第66號原 告 國防部總政治作戰局法定代理人 王明我訴訟代理人 林志宏律師被 告 白省三即白省三建築師事務所訴訟代理人 謝邦治
邱雅文律師莊植焜律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國99年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告之法定代理人原為楊天嘯，嗣於本件訴訟繫屬後先變更為鄭瑞堅，復變更為王明我，鄭瑞堅及王明我先後於民國98年6月10日及99年5月5日具狀聲明承受訴訟，並有聲明承受訴訟狀及國防部人事派令影本在卷可稽（本院卷㈠第92頁至第95頁、卷㈡第58頁至第60頁），核與民事訴訟法第170條、第175條及第176條之規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）10,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」，嗣原告於99年4月7日具狀變更訴之聲明為：「㈠被告應給付原告69,193,718元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願以現金或合作金庫銀行中山分行無記名可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。」（本院卷㈡第16頁），原告所為訴之變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告為國軍老舊眷舍改建業務之執行機關，因辦理屏東縣崇
武、大武眷村改建新建工程（下稱系爭工程）之需要，乃與被告簽訂「國軍老舊眷村改建計畫新建工程設計監造委託個案契約書」（下稱系爭設計監造契約），將系爭工程之設計監造委託被告辦理，依系爭設計監造契約第11條之約定，可知被告對原告負有詳為繪製編列及計算正確工程數量之義務，如因被告設計編列工程數量上之顯然錯誤，導致變更設計致須增加工程費逾合理誤差範圍（即被告所編列之工程數量與實作數量相差10％以上）時，被告應對原告所受損害負損害賠償責任。又系爭工程係發包由訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）承攬施作，因承包商榮工公司就系爭工程之鋼筋、門窗、石材、其它裝修及水電材料等項目之實作數量較被告所設計之契約數量超過10％，並且尚有部分工程漏項之情事，榮工公司乃向原告申請辦理契約變更調整契約價金，並展延工期，嗣承包商榮工公司與原告協議不成，遂向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，行政院公共工程委員會嗣作成調解建議（調0000000號），認定系爭工程之設計圖說確有數量計算錯誤及漏列工程項目之情事，且係出於被告疏失所致，原告因而增付69,193,718元（含稅）之工程款予承包商榮工公司，致受有履行利益以外之損害，且此損害與被告提出之設計圖說有數量計算錯誤及漏項之情事間具有相當因果關係，被告係屬加害給付，自應負損害賠償責任。
㈡又系爭工程投標須知第22條第1項雖限定承包商榮工公司對
於數量差異要求須在訂約後3個月內提出異議，否則即不得提出，惟圖說所表彰之工程規格，仔細合算出所需各種物料之數量、工資、機具之耗損等，需專業人士始可製作，繪製圖說之建築師及據以核算工程項目及數量之人，既均相同，但仍可能產生計算錯誤、漏列工程項目等疏失，可見其估算之困難，若要求承包商自行核算並承擔其危險，就數量所生差異需在3個月內提出異議，無異令估算錯誤之風險歸諸承包商負擔，顯屬過苛，故該投標須知有違誠信原則、政府採購法第63條第1項所定之採購契約要項第33條第2款及工程採購契約範本第3條之虞，原告實難以因有前揭投標須知之規定即拒絕承包商榮工公司調整工程款之請求。
㈢再者，依系爭設計監造契約第2條、第6條之約定，可知系爭
設計監造契約並無必須處理事務或辦理工作達到依其規劃設計完成建築之成果，始能請求報酬之約定；復依系爭設計監造契約第9條之約定，可知被告除涉及建築法第13條規定專業工程部分得交由專業工程技師負責辦理外，被告負有自己處理委託事務之義務；再依系爭設計監造契約第10條之約定，可知被告負有報告委任事務進行狀況及明確報告顛末之義務，承上可知，系爭設計監造契約應屬委任契約，而非屬承攬契約。縱認系爭設計監造契約係屬承攬契約，然本件原告主張被告因其提出之設計圖說有數量計算錯誤及有漏列工程項目之情事，致原告受有應增付該差異數量超過10％及漏項工程數量之工程款予承包商榮工公司之損害，係依系爭設計監造契約第11條第2項、第5項約定及民法第227條不完全給付損害賠償責任規定為請求，與承攬人之瑕疵擔保責任不同，自應非屬民法第495條之瑕疵擔保損害賠償請求權之範疇，故無民法第514條第1項規定1年短期消滅時效之適用。是原告確因被告之設計責任疏失致受有增付工程款69,193,718元之損害（系爭工程實作數量超過契約數量10％而需增付之工程款68,701,673元＋系爭工程漏列工程項目而需增付之工程款492,045元＝69,193,718元），依系爭設計監造契約第11條第2項、第5項之約定及民法第227條之規定，原告自得請求被告負損害賠償責任。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告69,193,718元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉願以現金或合作金庫銀行中山分行無記名可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程標單固有「數量計算差異」及「漏項」之情事，然
數量計算差異係因承包商榮工公司之施工工法與原設計施工工法不同所致，並非被告之疏失。再依原告與承包商榮工公司簽訂之「國軍老舊眷村新建工程屏東縣崇武大武新村基地工程契約」（下稱系爭工程契約），承包商榮工公司就系爭工程契約所負之具體工作內容及承攬範圍，係以原告招標公告內之「設計圖」及「施工規範」為準；因此，縱使被告於招標前預估編製之標單內容，有較系爭工程實際所需數量短少或漏列工程項目，承包商榮工公司仍負有按「設計圖」及「施工規範」完成施工之義務，原告亦有要求承包商榮工公司按「設計圖」及「施工規範」完成工作物之權利，故標單內數量項目估計上之誤差，並不會發生承包商得據以短工減料，致損害原告「工作完成請求權」之情事。又依系爭工程投標須知第22條及系爭工程契約第7條之約定，可知系爭工程之報酬計付方式係採「改良式總價契約」，即將總價契約固定報酬之特性，保留在一定限度之比例範圍即10%內，亦即當系爭工程實作數量較標單原定數量為多時，承包商榮工公司在契約原訂數量10％範圍內，無權要求原告追加給付工作報酬，惟當實作數量超過原訂數量10％時，原告始須就逾10％超量部分，給付等價之承攬報酬，以符對價平衡及公平合理原則，足見原告所負之承攬報酬給付義務，自始即包含數量增加逾10％及漏項部分，故原告同意增付承包商榮工公司69,193,718元之工程款，其性質僅屬原告履行系爭工程契約所明訂之報酬給付義務，並非係被告所造成之損失；況且如以原告整體財產狀況觀察，系爭契約標單數量上之估算誤差，不但未造成原告現存法益或契約權益之損失外，反而使原告為國庫節省原訂數量10％範圍內之公帑，原告因此獲有實質經濟上的額外利得。
㈡縱認原告依系爭工程契約應給付承包商榮工公司之承攬報酬
係屬原告之損失，然系爭工程數量若無漏算及漏項情事，則本件估算之工料項目及數量即已涵蓋本件「數量超過10％」及「漏項」部分，則承包商在標單內就「數量超過10％」及「漏項」部分填入單價，並據以與原告締約時，原告本即負有給付上開工程款之義務。又依系爭工程投標須知第22條第1項之規定，縱被告數量計算有誤，契約估算數量與實作數量差異之情況下，亦不必然導致原告須增付工程款之結果，，倘承包商榮工公司未於訂約後3個月內提出數量異議，原告日後即無須就實作數量超過原契約部分給付增付工程款；而原告及承包商榮工公司早於89年7月27日簽訂系爭工程契約，依系爭工程投標須知第22條第1項之規定，承包商榮工公司應於89年10月27日前就標單估算數量提出異議，然承包商榮工公司於施工過程中，均未曾對標單數量內容表示任何意見，遲至系爭工程全面竣工後，方於94年4月4日發函向原告請求增付工程款，原告本得拒絕承包商榮工公司之請求，卻於95年12月28日與榮工公司成立調解，同意增付數量超過10％及漏項部分之工程款。是被告估算系爭工程數量錯誤與原告給付工程報酬間，並不具有相當因果關係，故原告請求被告負本件損害賠償責任，亦屬無據。
㈢再者，縱認原告確實受有損失，且與被告行為間具有相當因
果關係，然系爭設計監造契約性質上乃屬「承攬契約」，故不論定作人之「減少報酬請求權」或「損害賠償請求權」均應受民法第514條第1項1年短期時效之限制，依本案承包商榮工公司94年6月17日建基工字第0940001347號函，原告早於94年4月即知悉系爭工程有「數量計算差異」及「漏項」之情事，惟原告自瑕疵發現日即94年4月起至被告收受本件起訴狀繕本之日即97年11月13日止，期間已長達3年半，顯罹於民法第514條第1項所定1年短期時效之規定，是原告依法已喪失本件請求損害賠償權等語，資為抗辯。
㈣聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠原告為國軍老舊眷舍改建業務之執行機關，因辦理屏東縣崇
武、大武眷村改建新建工程之需要，與被告簽訂系爭設計監造契約，將系爭工程之設計監造委託被告辦理（本院卷㈠第10至34頁）。
㈡依據系爭設計監造第23條約定：「爭議處理：一、如有爭議
時，乙方（即被告）應以書面向甲方（即原告）請求解釋，然乙方對甲方所為之解釋不服時，得於收受甲方書面答覆後15日內向行政院公共工程委員會申請調處，若仍未被甲乙雙方同時接受時，再於7日內向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，如乙方未於前開期限內聲請爭議處理或仲裁，視同接受甲方之決定。二、仲裁之判定為最終之裁判，雙方均應依仲裁判定履行，仲裁期間所造成之損失，由經仲裁判定過失一方負責賠償。三、仲裁期間除甲方通知停工或雙方另有約定外，雙方應繼續履行本契約之義務。四、不以仲裁方式解決者，雙方若進行有關本契約之訴訟時，同意以中華民國法律為依據並以台北地方法院為管轄法院。」（本院卷㈠第29、第108頁）。
㈢原告將系爭工程發包由承包商榮工公司承攬施作（本院卷㈠
第205、206頁），惟因承包商榮工公司就系爭工程之鋼筋、門窗、石材、其它裝修及水電材料等項目之實作數量較被告所設計之契約數量超過10％，並且尚有部分工程漏項之情事，承包商榮工公司乃向原告申請應辦理系爭工程契約變更設計調整契約價金，並展延工期，嗣承包商榮工公司與原告協議不成，承包商榮工公司遂向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，行政院公共工程委員會嗣作成調0000000號調解建議，上開調解建議記載：「建議他造當事人就施作數量超過10％部分、漏項部分及情事變更部分同意依系爭工程項目經建築師核算之施作數量超量總表給付價金71,527, 325元（含稅）。」等語（本院卷㈠第35至37頁），此調解建議業經原告同意接受，原告並已增付69,193,718元（含稅）之款項予承包商榮工公司。
四、得心證之理由：本件原告主張兩造簽訂系爭設計監造契約，將系爭工程之設計監造委託被告辦理，被告對原告負有詳為繪製編列及計算正確工程數量之義務，詎被告就系爭工程有數量計算錯誤及工程漏項之情事，經行政院公共工程委員會做成調解建議，原告須增付69,193,718元（含稅）之工程款予承包商榮工公司，致原告受有損害；雖依系爭工程投標須知第22條第1項規定：「若工程計算錯誤致實作數量逾百分之十以上部分，得以變更設計增減之，惟承包商需於3個月內提出數量異議。」，惟此規定違反誠信原則、政府採購法第33條第2款及工程採購契約範本第3條；且原告就系爭工程之履行利益，即在契約總價27億3千萬元範圍內取得承包商榮工公司依設計圖說、規範施作完成所有實作工程項目，因被告編制工程數量時有誤差及漏項情事，導致原告需額外增付工程款予承包商榮工公司，顯屬加害給付；又系爭設計監造契約係屬委任契約性質，自無被告所稱請求權已罹於民法第514條第1項1年短期時效之問題。為此，依系爭設計監造契約第11條第2項、第5項之約定及民法第227條規定，被告自應對原告負損害賠償責任，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠本件就系爭工程項目之數量計算差異及漏項之情事，是否為被告之疏失？被告是否違反系爭設計監造契約中應盡之義務？原告因系爭工程實作數量超過契約數量10％及漏項而增付之工程款69,193,718元，是否為原告之損害？若是，被告就系爭工程有數量計算差異及漏項之情事與原告之損害間是否有因果關係？㈡若被告應負損害賠償責任，則系爭設計監造契約之性質為何？本件損害賠償請求權是否有民法第514條第1項短期時效之適用？茲論述如下：
㈠系爭工程因實作數量超過契約數量10％及漏項之情事，原告
係因行政院公共工程委員會之調解建議增付工程款予承包商榮工公司，並非原告所受之損害：
⒈本件原告主張被告違反系爭設計監造契約第11條第2項、第5
項約定及民法第227條規定，未善盡設計監造之責，致原告受有損害云云。經查，系爭設計監造契約第11條第2項、第5項分別約定：「乙方（即被告）提供設計工程圖說及施工預算、數量計算、單價編列、規範訂定，應詳為繪製編列及訂定，若因顯然錯誤或疏漏以致甲方（即原告）遭受重大損失，或施工期中疑義解釋及圖樣補充延誤致影響工期，或違反公平交易法之行為，或違反建築師法第18條（建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守下列各款之規定：一、監督營造業依照前條《第17條》設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質。
四、其他約定之監造事項。）或20條（建築師受委託辦理各項業務，應遵守誠實信用之原則；不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務。）規定，甲方得依據實情扣除尚未給付之設計酬金並得交付省、市建築主管機關懲戒外，並依甲方規定停止參加甲方工程之委託設計（監造），甲方並得依民法相關規定請求乙方負責賠償其損失。」、「乙方（即被告）保證設計及監造並無錯誤之處，但若經財團法人臺灣營建研究院或行政院公共工程委員會爭議處理小組認定發生錯誤係可歸責於乙方而導致變更設計致增加工程費時，除不給該部份之設計監造酬金外，其對甲方（即原告）所造成之損失應負賠償責任。又乙方所提供之圖說、資料及估價單等項目均須一致，決無私自修改等情事，否則應負法律責任，不得以經由甲方審核為由推諉責任。」（本院卷㈠第25、26頁），可知被告應負損害賠償責任之前提係以因可歸責於被告之事由，致其所設計之工程圖說、施工預算、數量計算等具有顯然錯誤或疏漏，並致原告受有重大損害者，始足當之。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1項、第2項定有明文。而所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債權人如證明債之關係存在，因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，最高法院82年度台上字第2364號裁判要旨、82年度台上字第267號裁判要旨可資參照。準此，本件原告主張被告應負不完全給付之損害賠償責任，自應就債之關係存在、受有損害及損害與被告之行為間具有因果關係等，負舉證證明之責。
⒉本件原告主張被告就系爭工程就數量計算差異及漏項之情事
有疏失，無非係以行政院公共工程委員會調解成立書為其主要論據；惟查，依調解成立書之內容，並無「被告疏失」之文句。依系爭工程投標須知第22條第1項限定承包商對於數量差異須在訂約後3個月內提出異議，本件系爭工程之承包商榮工公司既已逾期提出異議，原告自可拒絕，雖承包商榮工公司於前揭行政院公共工程委員會調解程序中主張該約定違反誠信原則云云，惟行政院公共工程委員會之調解結論，係認定縱認該約定有違反誠信原則之虞，然仍應在承包商與定作人間作合理之風險分配，此由行政院公共工程委員會調解成立書內容得知：「投標須知所約定就數量所生差異須在3個月內提出異議，則他造當事人（即原告）將此種估算錯誤之風險全部歸之於申請人（即承包商榮工公司），有違公平及誠信原則，就不可歸責於申請人之數量計算差異，基於風險之合理分配，他造當事人亦應承擔（即原告）。」（本院卷㈠第36頁），亦即原告與承包商榮工公司間就系爭工程數量計算差異之問題，應一併承擔，並非係認定系爭工程有數量計算差異及漏項之情事係因被告之設計或監造疏失所致。而前揭調解建議亦為原告所接受，並給付承包商榮工公司工程款69,193,718元，亦經被告提出95年7月4日95-三門文字第073號函核算確認在案（本院卷㈠第60頁），業經本院調閱行政院公共工程委員會相關調解卷宗審核無誤，足見原告於調解時即同意承包商榮工公司所提出之變更設計之異議，並依據系爭工程投標須知第22條第1項及系爭工程契約第7條之約定增付工程款，此結果既非被告之疏失所造成，亦與被告依據系爭設計監造契約所應負擔之義務無關，原告主張有可歸責於被告之事由造成不完全給付，即無所據。
⒊經查，原告將系爭工程發包予榮工公司，依系爭工程投標須
知第22條第1項及原告與承包商榮工公司簽訂之系爭工程契約第7條之約定：「標單上所列項目與數量僅供參考，投標人應自行按圖說詳細估算，標單數量若有不明，應於單價中自行調整，但不得擅自更改標單項目與數量，日後亦不得以任何理由要求加價。惟工程數量因本部計算錯誤，致實做數量有顯著之差異時，凡實做數量較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之，但承商須於訂約後三個月內提出數量異議，否則日後不得提出。如因得標廠商未按圖說規範或程序施工，致超做重做部分不予補償。標單上不得附任何聲明或意見，否則該標單無效。」（本院卷㈠第201頁）、「契約總價（含稅）：一、本工程契約總價新臺幣貳拾柒億玖仟萬元整，詳如工程總價表（其價金包含廠商及其人員依法應繳納之稅捐、歸費及強制性保險之保險費）。二、本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅捐、利潤、勞工安全衛生費、管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。三、本契約總價不隨物價指數調整。」（本院卷㈡第72頁），可知系爭工程雖採總價承包，原則上由承包商榮工公司依業主即原告委請被告設計之圖說、規範自行訪價以為投標價之基礎，俟得標後，本於責任施工、盈虧自理之原則，遵照業主所定之圖說、規範完成系爭工程後，業主即原告即應依契約所定總價款給付承包商榮工公司。倘原告委請被告設計之圖說、規範或工程單價分析表所臚列工程項目若有漏列或錯誤，致使承包商榮工公司投標價之基礎變動，實做數量較契約數量超過10％者，承包商榮工公司非不得依上開規定請求變更設計，以求總價承包合約執行上之公平合理。是本件被告縱於其提出之設計圖說有數量計算差異及漏項之情事，惟承包商榮工公司業已將系爭工程完工，並未致原告受有損害，行政院公共工程委員會雖認定原告應增付工程款予承包商榮工公司，然原告所增付之工程款，均係承包商榮工公司針對系爭工程單價分析表數量不足及漏項部分仍加以施作之對價工程款，並非原告財產法益上受有何不利益；況且本件原告之所以須增付工程款予承包商榮工公司，係本於其與承包商榮工公司間就系爭工程投標須知第22條第1項及系爭工程契約第7條之約定，並非被告提出之設計圖說有數量計算差異及漏項之情形所致，尚難認原告受有何損害可言。是以，原告依系爭設計監造契約第11條第2項、第5項約定及民法第227條規定，就其增付予承包商榮工公司之工程款69,193,718元，請求被告應負損害賠償責任，即屬無據。
㈡原告對被告既無債務不履行之損害賠償請求權，系爭設計監
造契約之性質究為承攬契約或委任契約，及本件債務不履行之損害賠償請求權是否已罹於時效消滅，即無審究之必要，附此敘明。
五、綜上所述，系爭工程因實作數量超過契約數量10％及漏項之情事，原告係依據行政院公共工程委員會調解成立書而增付工程款予承包商榮工公司，並非原告所受之損害，原告復未舉證證明被告有何違反系爭設計監造契約之情事，即與系爭設計監造契約第11條第2項、第5項約定及民法第227條規定之損害賠償要件不符，原告請求被告應賠償其增付予承包商榮工公司之工程款，非屬有據。從而，原告依系爭設計監造契約第11條第2項、第5項約定及民法第227條規定，請求被告應給付原告69,193,718元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、至本件原告雖聲請鑑定被告就系爭工程有數量計算差異及漏項之原因為何，惟本件被告既不否認就系爭工程有數量計算差異及漏項之情事（本院卷㈡第3頁反面、第282頁、第318頁），而原告復未能舉證證明其受有何損害，已如前述，則本件即無鑑定之必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 許純芳法 官 林怡伸以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
書記官 施若娟