臺灣臺北地方法院民事判決 98年度建字第83號原 告即反訴被告 林宏達訴訟代理人 李永然律師
李宗瀚律師上 一 人複 代理人 錢金美被 告即反訴原告 鋼成營造股份有限公司法定代理人 張震宇訴訟代理人 陳俊傑律師複 代理人 李俊傑上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國102年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰肆拾柒萬壹仟陸佰零肆元，及自民國九十八年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九，餘由反訴原告負擔。
本判決主文第三項，於反訴原告以新臺幣肆拾玖萬零伍佰参拾伍元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰肆拾柒萬壹仟陸佰零肆元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、本件被告即反訴原告之法定代理人已由起訴時之吳榮輝變更為張震宇，業據張震宇具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第190頁），並有經濟部商業司公司基本資料查詢明細在卷可稽（見本院卷㈣第25-1頁），核與民事訴訟法第170條及第175條規定相符，應予准許。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件被告於民國98年5月19日提出民事反訴狀，以原告尚積欠其工程款、物價調整款及追加工程款等為由，反訴請求原告應給付其新臺幣（下同）19,188,934元及自反訴狀繕本送達反訴被告（即原告）翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息（見本院審建卷第74頁），因其主張之法律關係（承攬契約）與本訴相同，攻擊、防禦方法亦相牽連，核與前揭民事訴訟法第259條、第260條第1項規定相符，應予准許。
參、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查反訴原告於反訴起訴時，原請求反訴被告給付19,188,934元（及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，見本院審建卷第74頁）；嗣於98年7月31日言詞辯論期日，以民事爭點整理狀將請求之金額變更為18,996,145元（遲延利息請求不變，見本院卷㈠第13頁）；又於101年8月9日言詞辯論期日，以民事準備㈣狀將請求之金額變更為21,828,174元（遲延利息之請求不變，見本院卷㈢第135頁）；再於102年11月5日言詞辯論期日，當庭以言詞將其請求之金額變更為19,188,934元（遲延利息之請求不變，見本院卷㈣第27頁）。核其先後所為之變更，係屬應受判決事項減縮、擴張，揆諸前揭說明，於法並無不合，應予准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於94年12月9日、95年3月間，分別就「林宏達住辦集合
住宅工程」（下稱系爭工程）、「林宏達住辦集合住宅水電工程」（下稱系爭水電工程）簽訂工程契約（下稱系爭契約）、水電契約（下稱系爭水電契約），由被告承攬系爭工程、水電工程，工程總價分別為43,888,000元（未稅）、590萬元（含稅），扣除伊於訂約前已先後匯至被告當時之法定代理人吳榮輝之600萬元、120萬元後，剩餘之工程款分別為37,888,000元（未稅）、470萬元（含稅），故系爭契約、系爭水電契約均以此金額為工程總價。又被告承攬系爭二工程除有逾期完工及逾期交屋之違約情事外，施作之工作物亦存有瑕疵，爰依兩造間之承攬契約關係，請求被告給付下列各項款項：
⒈逾期完工違約金10,740,977元：
查系爭契約雖原未約定完工期限，然依被告95年11月10日
（95）鋼建字第1110號備忘錄（下稱系爭備忘錄）所檢附之施工預定進度表（下稱系爭進度表），被告至遲應於變更設計核准日後第300天領得使用執照，被告亦於函文說明第2項承諾如延誤工期，其願按日扣罰承攬總價千分之
1.5罰款等，嗣伊對此函文無異議，依系爭契約第6條約定：「函件通知：訂立契約後雙方來往之文件報表，無論面交、郵寄，均為本契約文件之一，如對方有異議時，應於文到後五日內提出反對理由，否則即作為默認。」，足見兩造就系爭工程之完工期限已達成合意，即合意以「變更設計核准日後第300天領得使用執照」為完工日，否則即屬逾期，應按日扣罰千分之1.5之逾期違約金。又系爭工程之變更設計業於96年2月13日核准，被告應於300天內即96年12月9日前取得使用執照；惟被告遲至97年9月2日始取得使用執照，核算逾期266天，應扣罰逾期違約金20,740,977元（51,982,400×0.0015×266＝20,740,977）。爰本於承攬契約之法律關係，依系爭備忘錄第2條約定，僅先一部請求被告給付其中之懲罰性違約金10,740,977元。
⒉工地臨時稅530,302元：
因被告施工系爭工程逾期，致臺北縣政府五股鄉公所依「臺北縣五股鄉建築工地臨時稅自治條例」（施行期間自97年5月16日起），於被告逾期期間向伊徵收臨時稅530,302元。此係因被告施工延遲而致伊另額外支出臨時稅費用，爰本於給付遲延債務不履行之法律關係，依民法第231條第1項規定，請求被告賠償工程逾期所生之工地臨時稅費用530,302元。
⒊交屋違約金4,471,491元：
依系爭契約第22條第1項第1、4款約定：「驗收及接管：
乙方（即被告）於工程完成時，應即通知甲方（即原告）。接獲乙方前項通知時，甲方應於十日內驗收並接管之…。本工程於收到主管機關核發使用執照之日期為完工日期。」被告應於領得使用執照後立即通知原告驗收及接管系爭工程所在之房屋建物。惟查，被告遲至97年10月31日方將系爭房屋交付予伊，核算逾期交屋日數應為59天。
參照上開被告95年11月10（95）鋼建字第1110號函文說明第2項逾期違約金約定，核算伊得扣罰之交屋違約金應為4,600,466元（51,982,400×0.0015×59＝4,600,466），爰本於承攬契約之法律關係，依系爭備忘錄第2條約定，僅先一部請求其中之懲罰性違約金4,471,491元。
⒋工程缺失改善費用4,492,500元：
因被告施作之系爭工程A、B棟存有「粉刷、窗台角、再改進、牆面空心修補、以及其他不盡完美之修繕」等多項瑕疵，經伊於97年9月26日以存證信函定期催告被告修補未果，伊遂自行雇工修補，核算起訴時伊支出之雇工修補之雇工費用為4,492,500元，爰本於承攬瑕疵擔保之法律關係，依民法第493條第2項規定，請求被告償還瑕疵修補費用計4,492,500元。
⒌綜上，被告應給付伊逾期違約金、損害賠償費用及缺失改
善費用共計20,235,270元（10,740,977＋530,302＋4,471,491＋4,492,500＝20,235,270）。
㈡對被告答辯之陳述略以：系爭契約附件的工程報價單已記載
要使用北大欣磁磚、屋面要貼日本的文化瓦，且伊在94年年底時即已先支付購料的預付款684萬元予被告，被告早就可預先訂貨準備，自不能因自己之拖延，而將廠商停產後之工期遲延歸伊負擔。又被告身為系爭工程的承攬人，倘建築師未將設計圖說交予被告，其如何按圖完成系爭工程，是圖說應已交予被告，況其依約負有申辦使用執照之義務，其既然無法證明圖說係建築師所遺失，事後由建築師補繪圖說所花的時間即應歸責於被告，自無鑑定單位所稱應給予工期之問題。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告20,235,270元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠逾期完工違約金部分：
伊於96年7月25日即已完成系爭工程之結構體工程，惟因發生下列可歸責於原告之事由，伊得請求展延工期至97年9月2日取得使用執照：
⒈外牆磁磚部分：伊於96年6月30日完成系爭工程之A、B棟R
F版RC工作，本已得施作外牆打底作業，然因系爭契約原約定採用之外牆磁磚之生產供應商即訴外人北大欣公司已停產而無法供貨，兩造遂於96年8月15日協議變更由訴外人品超陶瓷公司（下稱品超公司）提供，然原告遲至96年12月26日始確定外牆磁磚顏色、式樣及尺寸，而伊旋即委託品超公司生產，嗣品超公司於97年1月11日出貨交付外牆磁磚材料予伊，伊始得繼續施作外牆工程。核算自伊於96年6月30日完成A、B棟RF版RC工作至原告人員吳永松於97年1月11日簽認品超公司之出貨單並交付外牆磁磚材料止，共計195天。由於此工期之延誤，係原告指定選用之北大欣公司磁磚停產無法供貨，原告選定品超公司生產磁磚之延誤所致，係屬可歸責於原告，伊依系爭契約第18條第1項第2款約定，自得請求展延工期195天。
⒉屋面文化瓦部分：由於原告指定使用之文化瓦的日本廠商
因環保因素而無法生產，原告遲至96年12月6日始將屋面瓦材料送達工地，此工期延誤係原告指定使用之文化瓦廠商所造成，係可歸責於原告，伊依系爭契約第18條第1項第2款約定，自得請求展延工期至96年12月6日。
⒊外牆貼馬賽克材料變更為抿石子部分：系爭工程之外牆材
料原設計使用磁磚、大理石及馬賽克等材料，惟原告將原鋪貼馬賽克部分變更為抿石子及收回另行發包，並於96年11月28日開工、96年12月24日完成抿石子打底、97年1月20日完成欄杆頂部施工。是此項工期之延誤係可歸責於原告，伊依系爭工程契約第16條第1項及第18條第1項第2款約定，自得請求展延工期至97年1月20日。
⒋外牆窗台及雨批之花崗石異形加工，以及1樓、2樓鋪花崗
石部分彈性水泥防水施工等花崗石部分：查原告於96年8月15日會議決議施作外牆窗台及雨批花崗石異形加工及1樓、2樓鋪花崗石部分彈性水泥防水後，經伊於96年10月17日送達估價單，惟原告遲至96年10月18日始赴花蓮勘查花崗石石材，致伊無法施作此項工作，是本項工期延誤係可歸責於原告，伊依系爭契約第18條第1項第2款約定，自得請求展延工期。
⒌鐵捲門工程、防火門工程及天花板工程等延誤使照申請部
分：因原告就鐵捲門工程、防火門工程及天花板工程等收回另行發包施工，北縣工務局於97年4月10日現場查驗，因原告漏未設計消防安全設施，迄97年5月12日始通過消防檢查。另其中之耐盾捲門工程因無防火證明，致需另施作磚砌欄杆（B棟2樓正面1m高），並遲於97年8月19日始完成施作，是本項工期延誤亦係可歸責於原告，伊依系爭合約第16條第1項及第18條第1項第2款約定，自得請求展延工期。
⒍原告變更設計消防安全設施、補正建築圖說及修改竣工圖
等延誤使照申請部分：伊於97年3月31日向臺北縣政府工務局（下稱北縣工務局）申請使用執照，經北縣工務局於97年4月10日現場會勘，發現原告漏未設計消防安全設施，致伊被迫停工。嗣經原告完成消防安全設備施作、97年5月8日申請建築物消防安全設備竣工查驗，臺北縣政府消防局（下稱北縣消防局）始於97年5月9日函覆同意消防安全設備之竣工查驗合格。又於北縣消防局97年5月9日函覆前，北縣工務局於97年4月21日審查書圖時發現原告遺失建築圖圖號A2-5之正本，經原告委請訴外人新東建築師事務所（下稱建築師事務所）於97年5月5日提出第2次變更設計執照以補附A2-5建築圖外，該次變更設計同時亦申請修改竣工圖，北縣工務局於97年6月19日核准第2次變更設計。再因原告另行發包之耐盾捲門工程無防火證明，致伊需另行施作磚砌欄杆（B棟2樓正面1m高）而於97年8月19日完工，伊旋於97年8月21日完成施工拍照及修改竣工圖，並檢送北縣工務局申請使用執照，於97年9月2日領得使用執照。核算自北縣工務局97年4月10日會勘發現原告漏未設計消防安全設施至97年9月2日使用執照領照，合計延誤145日。此項工期延誤係可歸責於原告委託之建築師事務所之過失所致，依民法第224條規定，原告應負同一責任，故屬可歸責於原告之事由所致，伊依系爭合約第16條第1項及第18條第1項第2款約定，自得請求上開期間之展延工期。
㈡工地臨時稅部分：
系爭工程之工期遲延既均不可歸責於伊，原告應展延工期至97年9月2日領得使用執照日，已如前述，原告自不得要求伊負擔逾期遲延責任及賠償其遭臺北縣五股鄉公所自97年5月16日起徵收之建築工地臨時稅530,302元。
㈢交屋違約金部分：
查系爭契約第22條第1項第1款約定，係課以原告應負定期驗收及接管之義務，第4款係完工日期之定義，並無關於伊應負遲延交付（屋）責任之約定，且兩造就驗收及接管部分並無任何罰則之約定，故原告不得依系爭契約第22條第1項第1、4款約定，主張伊應負遲延交屋之逾期違約金責任。
㈣工程缺失改善費用部分：
伊否認系爭工程存有原告所指之滲水、牆面及柱面不平等瑕疵缺失，因倘系爭工程存有該些缺失，北縣工務局即無核發使用執照之可能，故應由原告負舉證責任。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院審建卷第73頁反面、第349頁正反面）：
㈠兩造於94年12月9日、95年3月間，分別就系爭工程、系爭水
電工程簽訂系爭契約、系爭水電契約，約定由被告向原告承攬系爭工程、水電工程，工程總價分別為43,888,000元（未稅）、590萬元（含稅）。惟扣除原告於訂約前已先後匯予被告當時之法定代理人吳榮輝之600萬元、120萬元後，剩餘之工程款分別為37,888,000元（未稅）、470萬元（含稅），故以此等金額記載於系爭契約、水電契約之工程總價欄位，並有工程契約及工程報價單、水電契約、第一銀行匯款申請書回條及95年3月被告出具之水電工程預付款收據等在卷可稽（見本院審建卷第11至20頁、第29至34頁、第334至340頁、第227、228頁）。
㈡被告已於95年3月間，將系爭工程之房屋模型交付予原告，
並有系爭房屋模型照片附卷可稽（見本院審建卷第229頁）。
㈢系爭工程於95年4月6日開工，95年10月27日掛號申請第1次
變更設計，北縣工務局96年2月13日核准第1次建造執照變更設計，系爭工程於97年1月24日竣工，97年3月31日申請使用執照，97年4月10日北縣工務局現場查驗，97年5月5日申辦第2次建造執照變更設計，97年5月9日北縣消防局發函核准系爭工程消防安全設備竣工查驗合格，北縣工務局97年6月19日核准第2次建造執照變更設計，97年9月2日領得使用執照（使用執照號碼為97股使字第00550號、建造執照號碼為94股建字第00621號），有94股建字第621號第1次變更設計建造執照、北縣工務局97年4月7日依申請使照書辦理施工時有無損害公共設施及竣工查驗函文、北縣消防局97年5月9日函、94股建字第621號第2次變更設計建造執照有使用執照及使用執照等在卷可稽（本院卷㈠第55頁、第61頁、第64頁、第62頁、第66頁、本院審建卷第23頁）。
㈣被告於95年11月10日發備忘錄對原告表示：系爭工程進度由
變更設計核准日起算，倘非因合約第16條第1、2款及第18條第1、2款或分包商之因素，因而延誤工期，被告願依每逾期1日，罰款承攬總價0.15%等語，經原告收受該備忘錄；又依該備忘錄檢附之系爭工程進度表，被告至遲應自系爭工程變更設計核准日後第300日曆天即96年12月9日領得使用執照，並有被告95年11月10日發文字號（95）鋼建字第1110號備忘錄（見本院審建卷第21至22頁）在卷可按，復為被告自認在卷（見本院卷㈠第45頁）。
㈤原告於97年9月26日對被告寄發存證信函表示：系爭工程有
滲水、牆面、柱面不平等多項缺失，請求被告於97年10月3日前完成修補改善，其餘缺失於文到15日內改善完成，如逾期未完成，原告將自行雇工處理，費用由被告負擔，並經被告於97年9月30日收受該存證信函，並有原告97年9月26日存證信函附卷可考（見本院審建卷第25至26頁）。
㈥原告因系爭工程遭臺北縣五股鄉公所（下稱五股鄉公所）依
臺北縣五股鄉建築工地臨時稅自治條例之規定（施行期間自97年5月16日起），對原告核發建築工地臨時稅核定通知書，原告並於97年11月25日依核定通知書向五股鄉公所繳納530,302元之建築工地臨時稅，並有工地臨時稅核定通知書及繳款書原本在卷可稽（見本院審建卷第357、358頁）。㈦原告就系爭工程、水電工程共已給付48,509,064元工程款，
並有被告存摺內頁記載之原告匯款紀錄在卷可稽（見本院卷㈢第245至257頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈠第8至9頁、第17頁）。
㈧系爭契約有如下約定（本院審建卷第12頁、第15至17頁）：
⒈第6條約定：「訂立契約後雙方來往之文件報表，無論面
交、郵寄，均為本契約文件之一，如對方有異議時，應於文到後5日內提出反對理由，否則即作為默認。」。
⒉第16條約定：「工程變更：甲方（即原告）於必要時，
有權變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包商造價及工期時，由甲乙（即被告）雙方協議用書面訂之。由於上項原因，致乙方成本增減時，甲方應依合約單價增減之。無合約單價者經甲、乙雙方協議訂定。」。
⒊第18條約定：「工期延長：因下列原因及因甲方之影響，
致不能工作時，得照實際情況延長工期。人力不可抗拒之事故。甲方之延誤。」。
⒋第22條約定：「驗收及接管：乙方於工程完成時，應即通
知甲方。接獲乙方前項通知時，甲方應於10日內驗收並接管之，…本工程收到主管機關核發使用執照日為完工日期」（見本院審建卷第12頁、第15至17頁），且兩造不爭執，堪信為真。
㈨兩造就系爭工程、水電工程所建造之建物（工作物）已於97
年10月31日辦理交屋接管，並約定驗收部分由原告擇日請公證人及通知兩造在場見證。嗣兩造會同民間公證人重慶聯合事務所公證人（下稱本件公證人）於97年11月7日，就系爭工程所在之A、B棟建物缺失情事辦理公證體驗會勘，並作成「公證書」等情，有被告97年10月31日出具之切結書、交屋單、原告系爭工程大事紀、被告工作日誌及公證書在卷可稽（見本院卷㈢第211頁正反面、本院審建卷第37頁、第67頁、第234至302頁）。
四、得心證之理由：㈠原告以被告逾期完工，請求逾期違約金10,740,977元，有無
理由？⒈被告抗辯因下列不可歸責於其之事由致工期延誤，其得請
求展延工期，有無理由？若有理由，應展延之合理工期各為何？⑴外牆磁磚材料變更部分：
①原告雖稱其於簽約後即先將購買外牆磁磚、文化瓦之貨款
（工程款）給付予被告，且其於訂約前即與被告確認使用北大欣公司外牆磁磚，被告亦已於95年3月間提出房屋模型，被告早已確認外牆磁磚樣式及規格，如被告於當時即備料即不會發生廠商無法供貨而致工期延誤，故此部分之工期延誤應屬可歸責於被告等語；惟被告否認收到購料款，並稱倘有預付款是購料款，亦是針對鋼筋及混凝土的購料等語。而查，原告就系爭工程先行給付600萬元工程款一節，固為兩造所不爭執，惟此應係原告為供被告準備系爭工程之開工等基礎工程之開銷，以減輕被告資金籌措之壓力，應屬工程預付款之性質，並非針對特定之工程項目或材料所為之付款；且查工程界慣例，承攬人為避免資金週轉之壓力，通常係依施工進度採購材料，即於欲達施作下一作業工項前，依自身履約工率、採購流程及經驗等，保留一餘裕時間預先採購下一作業工項施作所需之材料、機具或設備等物資（即備料），以便銜接前後工項作業之施作、促使工進如期進行，故顯少於整體工程簽約後之初始階段即採購全部工程所需使用之材料、機具或設備等，此並可避免因施工中因契約終止、變更設計而致須辦理退貨之風險及損失。又系爭契約第24條約定：「付款辦法：
每月1、15日各計價一次，按照工程進度及進場材料由甲方支付該期工程款，工程款為1/2現金，1/2三十天期票。
」（見本院審建卷第18頁），足見原告於系爭契約簽訂前所先行給付之600萬元工程款，確非係針對外牆磁磚、文化瓦所給付之貨款無誤。
②又觀之系爭工程進度表之記載，本件外牆磁磚工程係屬作
業工項「外牆『磁磚』花崗石」乙項，其先前之作業包含建物主體結構樓版、立門框、外牆打底等（見本院審建卷第22頁），參以證人即被告之工務經理李俊傑所證稱，依工程慣例，外牆磁磚應該是主體頂樓做好（水箱不算）就可以開始使用等語（見本院卷㈠第82頁），堪認外牆磁磚之施工作業係於建物主體結構之主體頂樓（即「屋頂版」）澆置養護完成、立門框及外牆打底後施作為是。是依前揭所述，被告僅須於外牆磁磚將施作前保留一餘裕時間備料即可，無須於訂約後即採購外牆磁磚無誤。從而，原告所稱被告應於訂約後，即以其給付之工程款向北大欣公司採購外牆磁磚云云，顯不符工程慣例及實務作業，尚無足採。
③再比對證人即原告現場監工吳永松到庭所證稱：「（問：
鋼成營造公司何時知道北大欣的磁磚沒有送？）大概在結構體二、三樓的時候知道的，大約96年4、5月間。…（問：你剛提到結構體二、三樓階段時，你有先提醒鋼成營造公司有關北大欣磁磚的預備？）有。…（問：鋼成營造公司何時知道北大欣沒辦法出本件工程外牆所需之磁磚？）我是聽李俊傑講才知道北大欣沒有辦法出磁磚，大概時間是在三、四樓的階段我才知道，時間點我不是很確定。」等語（見本院卷㈠第113頁反面至第114頁、第115頁、第117頁反面），及證人李俊傑所證稱：「（問：鋼成營造公司何時知道北大欣沒辦法出本件工程外牆所需之磁磚？）大概做到二樓版時，因為二樓版的時候有變更設計，所以停工，大概是在二樓版的階段知道北大欣無法出貨，北大欣的經理及總經理都有到林宏達那邊去做解釋，當時要以另一種磁磚代替，但林宏達不同意。」（見本院卷㈠第117頁反面），可知被告至遲於構築系爭工程之二樓版階段即已著手辦理外牆磁磚之採購，且於採購過程知悉北大欣公司無法供應系爭工程原約定之外牆磁磚，並於構築第
三、四樓樓版階段通知原告。再參以系爭工程之建造執照勘驗紀錄表所載（見外放台灣省建築師公會鑑定報告之附件六第8頁），系爭工程之主體結構二、三、四、五樓樓版係於96年3月9日、4月16日、5月7日、5月31日申報勘驗，「屋頂版」則係於96年8月13日申報勘驗，堪認被告至遲於96年3月9日完成二樓版申報勘驗前即已辦理原契約約定之北大欣公司生產之外牆磁磚材料，距離96年8月13日完成「屋頂版」申報勘驗已提早約5個月，此與工程慣例及實務作業之時程尚無背離，難認被告就外牆磁磚之採購有故意遲延之情。從而，系爭工程因北大欣公司不再生產供應系爭契約原約定之外牆磁磚而致工期延誤，即難認係屬可歸責於被告之事由所致。
④承前所述，被告在發現北大欣公司無法供應系爭契約原約
定之外牆磁磚後，其經理李俊傑除向原告現場監工吳永松反應外，亦曾向原告反應；再參以被告96年12月28日96鋼文裝字第000000－0號函文說明第1項第a款載明：「外牆瓷磚原合約指定為北大欣公司供料，因該公司不明原因無法出貨，經與林先生（即原告）協商，目前改由品超陶瓷公司供貨，而敝公司亦已完成開模，並於96.12.25由林先生確認顏色式樣、尺寸，目前已交工廠備料窯燒。」（見本院審建卷第68頁），及證人吳永松到庭所證述：「（問：簽這張認可書（按即本院審建卷第70頁之出貨認可單）的意義為何？）因為簽這張是鋼成營造公司後來找了一家磁磚的廠商重新開模，要做外牆磁磚的樣品，後來送給業主，有將該樣品與原先的樣品比對，認為外觀、尺寸、顏色、吸水率與原先的樣品是很接近的，所以要採這個樣品…因為後來的樣品可以接受，所以我就確認要以與新樣品相符的產品，所以才簽出貨認可單，需要這樣的磁磚」等語（見本院卷㈠第112頁反面），可知被告係經取得原告同意後，改採被告另尋之品超公司磁磚代替，並經原告於96年12月25日確認應製作供應之樣式及規格後，被告旋即委託品超公司窯燒量產，再於97年1月11日經證人吳永松複核簽認及同意出貨、進場施作外牆磁磚工程。從而，外牆磁磚材料之變更係因供應商不再供應系爭契約原約定之磁磚所致，係屬不可歸責於被告，且在經原告同意變更外牆磁磚之材料供應商後才取得供貨，而證人李俊傑亦證稱「品超公司的每塊磁磚價格較原北大欣公司磁磚貴50%」（見本院卷㈠第82頁），依前揭系爭契約第16條第1項約定，原告就此外牆磁磚變更所致之工期延誤即應給予被告合理之工期，被告則吸收外牆磁磚之價差，始符合契約及公平。
⑤次查，依證人李俊傑所證述，外牆磁磚係於主樓頂樓完成
後即得開始施作（詳如前述），其雖證稱：「（問：依你的工作日誌，主體頂樓何時完成？）96年6月30日」（見本院卷㈠第82頁正反面），財團法人臺灣營建研究院（下稱臺灣營建研究院）鑑定報告亦認定被告於96年6月30日完成屋頂版，原告至97年1月11日確認外牆磁磚，影響系爭工程要徑195日曆天云云（見該鑑定報告第91頁），惟依前揭系爭工程之建造執照勘驗紀錄表所載，系爭工程之主體結構五樓樓版係於96年5月31日申報勘驗，「屋頂版」則係於96年8月13日申報勘驗，且依臺灣營建研究院依被告提報之工作日誌及施工要徑繪製之表3.44「工程進度表」，其上關於原告應負責期間與序號第9號「屋突」之記載，被告於96年7月1日至96年8月13日期間（計44日曆天）仍在進行系爭工程屋突之構築，而此實屬系爭工程之要徑工程，此段期間自屬被告履約期間，自不得另展延工期。從而，核算外牆磁磚材料因供應商因素而變更所致之工期延誤，確實影響工程要逕而應展延之合理工期應為151天（195－44＝151，即自96年8月14日至97年1月11日），故被告本項得依系爭契約第16條第1項約定，請求展延之工期以151天為有理由，逾此部分則屬無據。
⑵屋面文化瓦材料部分：
被告雖以屋面文化瓦係原告指定之日本廠商因環保因素無法生產，原告遲至96年12月6日始確定送達工地，其依系爭工程契約第18條第2款約定，得請求原告展延工期至96年12月6日云云。惟依系爭工程進度表所示，本件屋面文化瓦工程係屬「屋頂防水、隔熱工程」工項，且其原預定施工期程與「外牆磁磚花崗石」重疊，其先期工項包含建物主體結構樓版、PRF1、PRF2等（見本院審建卷第22頁），堪認屋面文化瓦工程應於建物主體結構之頂樓即五樓頂版澆置養護完成、PRF1、PRF2工程完成後施作。又「屋頂防水、隔熱工程」之原預定施工期程既與「外牆磁磚花崗石」重疊平行進行，堪認「屋面文化瓦」係與外牆磁磚同時期進行施工。再如前所述，本院已認定原告就外牆磁磚材料因廠商因素而變更所致之工期延誤，應給予被告展延工期151天（即自96年8月14日至97年1月11日），是本項屋面文化瓦因日本廠商停產而遲至96年12月6日進貨，縱有造成工期延誤，且非可歸責於被告，被告亦無重複請求展延工期之理由。從而，被告請求此部分之展延工期，為無理由。
⑶原告變更原外牆工程設計之馬賽克部分為抿石子及自行發包施工部分：
①被告雖辯以原外牆工程設計使用材料包含磁磚、大理石（
應為花崗石）及馬賽克等，然原告要求將馬賽克部分變更為抿石子，且於96年11月28日始另行委外施工、96年12月24日完成打底，迄至97年1月20日始完成抿石子欄杆頂部全部工程，此變更設計所致之工程遲延係可歸責於原告，原告應展延工期至97年1月20日云云，而原告對於其將馬賽克材料變更為抿石子及另行發包施工等情並無爭執。
②查系爭工程之外牆工程原設計使用之材料包含磁磚、花崗
石及馬賽克一節，為兩造所不爭執，並有工程報價單（項次三「裝修工程」）在卷可稽（見本院審建卷第30頁）；參以前揭系爭工程進度表所示，外牆工程係屬「外牆磁磚花崗石」工項，堪認外牆工程原設計之馬賽克部分之施作係包含於「外牆磁磚花崗石」之工期中。
③又被告並未舉證原外牆馬賽克變更為抿石子施工是否影響
工程要徑，及其應展延之合理工期日數，而本院既認定原告就外牆磁磚材料變更部分應展延工期至97年1月11日（詳如前述），被告自不得再重複請求與外牆磁磚材料變更已展延工期部分。再衡以一般工程施作情形，外牆工程施作馬賽克或抿石子材料時，其餘外牆磁磚材料部分亦得施作，兩者並不相衝突，承攬廠商得依設計圖說依設計範圍分別進行施作，且被告於系爭工程進度表既將原設計之三項材料工程編列為同一工項（外牆磁磚花崗石），其自已認為該三項材料之施工並無衝突，復參以臺灣營建研究院鑑定報告之表3.44之序號11「外牆磁磚施工」記載，被告實際進行外牆施工係於97年1月12日至97年2月24日期間（見該鑑定報告第93頁），足見原告另行發包外牆工程之抿石子工程對被告施作外牆磁磚及花崗石並無影響，被告請求原告應就96年1月12日至97年1月20日展延工期，即屬無據。
⑷外牆窗台及雨批之花崗石異形加工，及1、2樓鋪花崗石部
分彈性水泥防水施工等花崗石工程，因原告延誤勘查花崗岩石石材部分：
被告雖以原告迄96年10月18日始赴花蓮挑選石材，致其遲遲無法進行此部分花崗石工程之施工云云，惟為原告所否認，其並稱被告係於96年10月17日始通知其前往勘查石材等語。而查被告96年12月28日96鋼文裝字第000000－0號函文說明第1項記載：「d.外牆窗台及雨批花崗石異形加工，業主於96.08.15開會決議，惟【敝公司估價單於96.1
0.17送達】…。f.96.08.15開會業主決議，各樓層防水施工<餘1F>及1、2F鋪花崗石部分彈性水泥防水施工，敝公司估價單亦已送達，但尚未決定。」（見本院審建卷第68頁），足認原告業就96年8月15日指示之外牆窗台及雨批之花崗石異形加工，及1、2樓鋪花崗石部分彈性水泥防水施工等花崗石之石材挑選，於被告96年10月17日送達估價單後，旋於翌日即同年月18日會同被告至花蓮石材廠挑選石材無誤。從而，堪認原告就花崗石石材之挑選並無被告所指遲延之情事，被告就此請求展延工期，自屬無據。
⑸原告收回鐵捲門工程、防火門工程及天花板工程等另行發包部分：
①被告雖以原告收回鐵捲門工程、防火門工程及天花板工程
等另行發包他人施工，迄97年5月12日始通過消防檢查，及耐盾捲門（即鐵捲門工程）因無防火證明，需另施作磚砌欄杆，迄97年8月19日施工完成，屬可歸責於原告之事由所致為由，請求展延工期云云。惟原告否認之，並稱防火門工程、天花板工程原屬系爭工程範圍，但被告於96年11月、97年4月間始告知其拒絕完成防火門工程及天花板工程，原告迫於無奈只得另行發包，故上開工程所生延誤應由被告負責；又被告於消防檢查當日未將耐盾捲門開啟，造成需另備防火證明，此所致之工期延誤亦應由被告負責等語。
②依前揭兩造所述，兩造就鐵捲門工程、防火門工程及天花
板工程原屬被告承攬之範圍，並無爭執，嗣原告既同意收回自辦並另行發包，自應由原告負責此等工程之完工。被告雖以因原告漏未設計消防安全設施，消防檢查迄97年5月12日始通過為由，請求展延工期云云。而鐵捲門工程、防火門工程均屬竣工查驗之項目，天花板工程則係配合消防設備所需之室內裝修（參臺灣營建研究院鑑定報告第92頁），且北縣消防局固於97年5月9日始以北消使字第0000000000號函覆系爭工程之建築物消防安全設備竣工查驗合格（見本院卷㈠第62頁），然依臺灣營建研究院鑑定報告認定：「系爭工程自建造執照申請、兩次變更設計及申請使用執照無漏未設計消防設施之情事。」（見該鑑定報告第5頁），兩造對此鑑定結果復表示「沒有意見」（見本院卷㈣第27頁正反面），堪認北縣消防局就系爭工程之建築物進行消防安全設備竣工查驗時，應無「漏未設計消防安全設施」而要求補正之情形。從而，被告此部分請求展延工程，要屬無據。
③至被告雖稱因耐盾捲門（即鐵捲門工程）無防火證明，需
另施作磚砌欄杆，迄97年8月19日施工完成，應展延工期云云，惟依前所述，北縣消防局於97年5月9日已以北消使字第0000000000號函覆系爭工程之建築物消防安全設備竣工查驗合格，則縱有另施作磚砌欄杆之情形，亦與消防安全設備檢查無關，應無展延工期之問題。
⑹申請使用執照時，因原告漏未設計消防安全設施、書面預
審遺失建築圖及屢次修改竣工圖，原告委由建築師辦理變更設計、補正建築圖及修改竣工圖等延誤工期部分：
①漏未設計消防安全設施部分：
承前所述，系爭工程自建造執照申請、兩次變更設計及申請使用執照無漏未設計消防設施之情事，業經臺灣營建研究院鑑定在案，復為兩造所不爭執，被告自不得執此請求展延工期甚明。
②設計圖遺失及修改竣工圖部分：
被告雖以其提出使用執照之申請後，經工務局審查書圖
時發現原告遺失A2－5建築圖正本，原告於97年5月5日委請建築師事務所提出第2次變更設計，並同時申請修改竣工圖，迄至97年6月19日始經工務局核准該次變更設計，故自97年4月10日北縣工務局會勘至97年9月2日使用執照領照日止，合計延誤145天係不可歸責於被告云云。惟原告否認之，並稱建築師事務所業將完整建築圖及文件交予被告辦理使用執照，建築圖遺失係被告未善盡保管責任等語。
綜觀系爭契約內容，被告之契約義務含系爭工程之建造
及使用執照之申請等工作，其並未負辦理「建造執照」之申請及變更設計等工作，此由系爭契約檢附之付款辦法記載第17期款之付款條件包含使照申請核准（見本院審建卷第19頁），及系爭工程進度表記載「使用執照申請」40天工期（見本院審建卷第22頁）亦足證明。又依證人李俊傑所證稱：「（問：本件工程，除了C棟做了變更設計後，依臺北縣政府工務局的資料，本工程又做了第二次變更設計，你知道是什麼原因？）我知道，因為有一張A－5圖不見了，在縣政府那邊不見了，我們有看，確實是不見了，所以辦理第二次變更設計」、「（問：你公司何時與林宏達說圖說不見？）圖說不是我的業務，我只是要辦使用執照的時候，發現這張圖說不見了，當時三個人在，是建築師的監工李誌文、我及高清河，高清河是跑照的。當時就調案出來看，就是沒有那張圖說，這應該由建築師的監工李誌文去跟林宏達講的…。」等語（見本院卷㈠第82頁反面、第84頁反面）；而申請使用執照所應檢附之文件，除包含建物竣工圖及建築圖外，尚包含使用執照申請書、修改竣工圖併案變更設計申請書、起造人名冊、委託書、監造人竣工查驗檢查報告表、承造人及營造業專任工程人員竣工查驗檢查報告表、按圖施工證明書、監造證明書、營造業近期稅卡、營建工程空氣污染防制費繳納結清證明正本、建造執照正本、建照加註應辦理事項完成證明文件、門牌初編證明正本、建築物施工階段最後申報樓層之預拌混凝土氯離子含量檢測報告書及混凝土強度試驗報告書、地籍圖謄本、土地登記謄本正本、新北市政府工務局代為申請地籍圖、土地登記謄本申請書及土地使用權同意書蓋章、挑空/挑高清冊、經審驗機關審驗合格並蓋有審驗訖之建築物屋內外電信設備審驗申請表、防火材料證明文件、昇降設備竣工檢查合格函及竣工檢查表、機械停車設備竣工檢查合格函及竣工檢查表、專用污水、下水道審查排放許可文件或公共污水道排水接管查驗許可文件、污水處理設施完工證明書、施工過程及竣工照片、消防設備核准函、未損害公共設施示意圖及照片、建物竣工照片及示意圖等相關文件，而除有特別約定外，前開文件通常係由起造人（即原告）委託監造人（即本件建築師事務所）及承造人（即被告）製作，並由承造人依監造人提具檢附之文件併同承造人製作之文件彙整送件申辦，意即承造人僅係負責彙整送件申辦，核與原告自承係由建築師事務所提出建築圖等申請使用執照相關文件予被告（見本院卷㈣第43頁）相符。原告既未舉證建築師事務所已完整交付包含A2－5建築圖等圖說予被告，準此，本件包含遺失之A2－5等建築圖及相關文件既係由建築師事務單獨負責繪製及提具，被告僅係依建築師事務所提具之圖說文件資料，併同被告製作提具資料辦理送件請照，其並無核對建築師事務所製作之建築圖正確及缺失遺漏與否之義務，亦無變更或抽換之可能及必要，是A2－5建築圖之遺漏應係建築師事務所交付予被告時即已存在，自屬不可歸責於被告之事由所致。
承前所述，系爭工程建造執照之第2次變更設計，即建
築圖補正及竣工圖修改係非可歸責於被告，核算自使用執照第1次書圖審查發現遺失建築設計圖需辦理補正時起（即97年4月21日，見本院卷㈠第63頁）至第2次變更設計核准日（即97年6月19日，見本院卷㈠66頁），合計60日（97年6月19日－97年4月21日＋1＝60天），應屬非可歸責於被告所致之遲延，應自使用執照申請階段之工期中扣除，故原告就此應予展延工期60天。至北縣工務局於97年6月19日第2次變更設計核准後，至97年9月2日領取使用執照之期間，應為北縣工務局續辦第2次變更設計後之使用執照申請之行政作業審查期間，應屬被告原編訂之系爭工程進度表記載之「使用執照申請」預期行政作業期間，被告自不得就此期間請求展延工期，故其此部分請求，應屬無據。
⑺綜上所述，被告就外牆磁磚材料變更所致之工期延誤部分
，得請求展延工期151天，就設計圖遺失及修改竣工圖所致之工期延誤部分，得請求展延工期60天，合計共得請求展延工期211天；逾此範圍所請求之展延工期部分，均屬無據。
⒉原告依系爭備忘錄第2條請求被告給付逾期完工之懲罰性
違約金，有無理由？又該違約金數額是否過高而應予酌減？⑴承前所述，兩造就被告至遲應自系爭工程（第1次）變
更設計核准日後第300日曆天即96年12月9日領得使用執照一節，並無爭執（見前揭不爭執事項㈣），且依系爭契約第22條第4項約定，被告領得使用執照之日為系爭工程完工日，而被告就前揭請求展延工期事由得請求展延工期共211天，據此核算系爭工程之合理完工期限應為97年7月7日（96年12月9日＋211天＝97年7月7日，97年2月份有29天），然被告係於97年9月2日始領得使用執照，堪認被告就系爭工程確有逾期完工之違約情事（自97年7月8日至97年9月2日，共計逾期57日），應堪認定。
⑵依前揭系爭契約第6條約定，可知兩造於系爭契約簽訂
後之來往文件報表，無論面交、郵寄，如對方未於文到後5日內提出反對理由為異議時，該文件報表即為系爭契約文件之一。又被告於95年11月10日以系爭備忘錄說明第2項對原告表示：「系爭工程進度由變更設計核准日起算，倘非因合約第16條第1、2款及第18條第1、2款或分包商之因素，因而延誤工期，被告願依每逾期1日，罰款承攬總價0.15%」等語（見本院審建卷第21頁），且原告於收受系爭備忘錄後並未表示異議，依系爭契約契約第6條約定，系爭備忘錄即為系爭契約文件之一，兩造均有遵守之義務。是原告主張依系爭備忘錄之約定，請求被告給付逾期違約金，即屬有據。
⑶又兩造對於系爭契約之工程未稅總價為43,888,000元，
系爭水電契約之含稅總價為5,900,000元並無爭執，於本院審理期間中，就逾期違約金應以含稅總價金額計算復無爭議，是本件「承攬總價」為51,982,400元（即43,888,000×1.05＋5,900,000＝51,982,400）。據此，核算原告得扣罰之逾期完工違約金應為4,444,495元（51,982,400×0.15%×57＝4,444,495）。
⑷再原告得扣罰之逾期完工違約金4,444,495元，僅佔承
攬總價之8.55%，遠低於行政院公共工程委員會頒布之工程採購契約範本（101年6月4日修正）第17條第4項規定之逾期違約金上限（工程總價之20%），故本件逾期違約金並無過高之情事，被告請求酌減違約金，即無理由。從而，原告依上開約定請求被告給付之逾期違約金以4,444,495元為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈡原告以被告就系爭工程遲延完工，致其遭北縣五股鄉公所徵
收建築工地臨時稅為由，依民法第231條規定，請求被告賠償其繳納之工地臨時稅530,302元，有無理由？承前所述，本件工程之合理完工期限為97年7月7日，已在北縣五股鄉公所依「臺北縣五股鄉建築工地臨時稅自治條例」（施行日期97年5月16日）開徵工地臨時稅之後，是不論系爭工程在「建築工地臨時稅」開徵後有無逾期完工，原告依法均有繳納建築工地臨時稅之義務，此稅款自難認係因被告遲延完工（給付遲延之債務不履行）所致之損害，其依民法第231條規定，請求被告賠償建築工地臨時稅530,302元，即無理由。
㈢原告以被告未依系爭契約第22條第1項第1、4款約定辦理驗
收、接管及交屋為由，主張依系爭備忘錄第2項約定，請求被告給付逾期交屋違約金，有無理由？如有理由，原告得請求之逾期交屋違約金數額為何？⒈系爭契約第22條約定，是否係用以規範被告遲延交付之義
務？經細繹前揭系爭契約第22條約定內容，其中第1項係有關原告應辦理驗收並交管之期限及其應給付工程款之約定，第4項則是關於完工日期之約定（另第2、3項約定係關於驗收及驗收不合格之處理），並無被告須於取得使用執照後始得通知原告辦理驗收接管及交屋手續，及以何時為驗收交屋日之約定，且通常所稱之工程完成應指工程之實際竣工，與約定取得使用執照之完工係屬不同之概念，而該條項既未約定被告交付系爭工地之期限，亦無被告遲延通知原告竣工、未配合原告辦理驗收、接管及交屋應負之違約效果或罰則，自難認上開約定係關於被告遲延交付（屋）之規範。
⒉兩造間就驗收及接管之遲延，有無約定被告應負違約金之
給付義務？被告於系爭備忘錄說明第2項所承諾之內容，有無包括驗收及接管？原告請求被告給付逾期交屋違約金4,471,491元，有無理由？⑴依前所述，系爭契約第22條並無關於驗收、接管之遲延約
定，而綜觀系爭契約文字，亦無其他有關驗收、接管遲延之處罰約定；又細繹系爭備忘錄說明第2項之逾期約定及檢附之系爭進度表，顯係針對被告如未於第1次變更設計核准日後300天內取得使用執照，被告即應按日計罰逾期違約金之約定，亦無關於驗收、接管、交屋之期限及其逾期之處罰，與系爭工程建物（房屋）之交付無關，此項約定自不包括驗收及接管甚明，是上開備忘錄之約定，亦無法認為係關於被告應負擔逾期交屋違約金之約定。此外，原告並未舉證證明兩造曾就驗收、接管及交屋手續約定期限及逾期之相關處罰。從而，難認兩造已就驗收及接管之遲延，約定被告應負違約金之給付義務。
⑵承上所述，兩造既無關於交屋期限及逾期違約金之約定，
原告以被告遲延交屋為由，請求被告給付逾期交屋違約金4,471,491元，即屬無據，為無理由。
㈣原告依民法第493條第2項規定，請求被告給付瑕疵修補費用
4,492,500元，有無理由？⒈系爭工程是否存有原告所指滲水、牆面、柱面不平等情形
？此等情形是否構成瑕疵？⑴依證人吳永松到庭所證稱：「（問：你在本件工程在職期
間，有無發現工程明顯的瑕疵？）瑕疵很多，比較明顯的是窗戶崁縫的問題，鋁窗有很多地方受損。…（問：你離職前，這些瑕疵修補完畢？）是有修補，但還是有問題存在」等語（見本院卷㈠第113頁）；及酌以被告97年10月29日鋼建字第000000-0號函文說明第3項第3款記載：「同意『瑕疵』甲方扣款：⑴粉刷、窗台角、再改進、牆面空心磚…。⑵環境清除…。⑶其他不盡完美之修繕…」（見本院審建卷第222至225頁），堪認系爭工程確實存有瑕疵無誤。又兩造於97年10月31日辦理交屋接管時，已約定驗收部分由原告擇日請公證人及通知兩造在場見證，嗣兩造（被告由其當時之法定代理人吳榮輝出席）與本件公證人於97年11月7日會同就系爭工程之建物現況為「事實體驗公證」，由公證人陪同請求人（即原告）、見證人季自立、吳榮輝依原告所主張之缺失現況從1F逐一檢視至7F，及全程錄影、拍照存證，並作成公證書等情，有公證書在卷可稽（見本院審建卷第234至302頁），並為兩造所不爭執。而依公證書記載公證人實際體驗之外觀事實有：牆壁滲水、窗戶外框與大理石平台平高、牆面龜裂、粉刷脫層、窗框架不平歪、窗下角有鋼筋露出配筋、窗框大小邊、窗台高度不一致、窗角不平、窗角滲水、窗框四周滲水、窗台填縫太大、窗緣平面歪斜、鋁窗外框磁磚填縫不整齊、鋁窗外框矽利康未打、頂版雜質、保護層不足、擋土牆滲水、樓梯脫層、柱面粉刷不平、蜂窩及水泥內夾板、管線外露、斜屋頂滲水等缺失項目，並有各缺失項目之現況照片在公證書可供對照，堪認被告施作之系爭工程確有前揭原告所指之情形。
⑵再公證人所體驗公證之前揭現況之情形，均屬被告於施工
時可避免，且此等情形均足以影響工作物之外觀及使用，屬於工程瑕疵應無疑義。且鑑定人臺灣省建築師公會本於專業交互比對公證書、兩造提供資料及現場勘查結果，於鑑定結論亦認為：「1.…A、B棟牆面、柱面於修繕前之粉刷確有『不平整、裂縫、龜裂脫層、鼓起、空心、粉刷層過厚』等瑕疵。2.…A、B棟於修繕前，斜屋頂、窗框周圍及各牆面確有『牆壁滲水』、『窗戶外框與大理石平台平高』、『窗台高度不一致』、『窗框架不平』、『窗框大小邊』、『窗下角有鋼筋漏出』、『窗台填縫太大』等瑕疵…3.…圍牆確有界址短少不正確之情形。」（見該公會4鑑定報告第9頁），是被告承攬之系爭工程之A、B棟建物確實存有施工瑕疵無誤。
⒉原告請求被告給付瑕疵修補費用4,492,500元，有無理由
？⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第492條、第493條第1及2項分別定有明文。本件被告承攬之系爭工程既有前揭瑕疵，其即負有修補之義務，而原告曾於97年9月26日以存證信函即將前揭瑕疵通知被告，並定期催告被告應於97年10月3日前完成工程滲水缺失之改善，其餘缺失於函到後15日內完成維修，如逾期未完成上開事項將自行雇工處理，費用由被告負擔，有存證信函在卷可稽（見本院審建卷第25至26頁），然被告逾期迄至97年11月7日兩造會同本件公證人辦理前開公證時，仍未完成瑕疵修補，依前揭規定，原告自得自行雇工修補，並請求被告償還修補所必要之費用。是原告主張依民法第493條第2項規定，請求被告給付前揭瑕疵之修補費用，即屬有據。
⑵又有關前揭瑕疵修補所需費用部分，經鑑定人臺灣省建築
師公會鑑定結果認為其費用以3,634,446元為合理（見該公會鑑定報告第8至9頁），且為原告所不爭執（見本院卷㈢第122頁），惟查，其中關於寶鎰工程有限公司（下稱寶鎰公司）承攬缺失（瑕疵）改善費用部分，鑑定人認定修繕費用應扣除寶鎰公司承攬工項第3至6項之金額，且就第3項所計算應扣款之金額為4,000元，然觀之鑑定人鑑定依據之估價單第3項之金額為40,000元（見該鑑定報告附件十六第9頁），足見該扣除金額顯係誤載，是該部分瑕疵修繕費用應再扣除36,000元（40,000－4,000＝36,000），是核算寶鎰公司承攬系爭工程之瑕疵修補費用應為2,315,732元（2,351,732－36,000＝2,315,732），合計全部瑕疵修補之費用應為3,598,446元（3,634,446－36,000＝3,598,446）。是原告依民法第493條第2項規定，請求被告給付瑕疵修補費用以3,598,446元為有理由，逾此部分之請求，即屬無據。
⑶至被告雖辯稱臺灣省建築師公會鑑定報告就系爭工程之A
、B棟建物於修繕前存有瑕疵等鑑定結果（鑑定項次第1、2項），與鑑定報告檢附之附件12公證書之照片不符，鑑定結果存有嚴重瑕疵云云。惟查，本件既經鑑定人臺灣省建築師公會以「公證書」所附照片及記載之瑕疵，佐以現場勘驗，依憑專業經驗而綜合研判修繕前存在之各項瑕疵、解讀照片及分類各項瑕疵對應之照片，當無由被告以照片及其附註記載之瑕疵情事，單方分類及否認，是被告此部分辯解，自無足取。另被告雖否認臺灣省建築師公會有關被告原施作之原圍牆存有界址短少、不正確之瑕疵（即鑑定項次第3項），然查，臺灣省建築師公會係以西元2008年11月20日拍攝之原圍牆越界打除前後照片、同年圍牆重新綁紮鋼筋及灌漿照片（見本院卷㈡第86至87頁）、97年11月28日地政事務所複丈成果圖（見該公會鑑定報告附件15），鑑定研判被告原施作圍牆位置依據之界址確實存有短少、錯誤，致原告須重新打除施作，此亦有前揭實際施作照片可證，堪認被告確未將原圍牆施作於原設計預定之界址上。是被告此部分辯解，亦無足採。末查，被告於本院102年11月5日言詞辯論期日，雖再具狀聲請將臺灣省建築師公會就系爭工程建物之瑕疵所為鑑定之項目，另就其具體指出之疑點補充鑑定（具體疑點待其整理後，於2週內提出）云云，惟查，臺灣省建築師公會早於100年10月17日提出鑑定報告，被告竟遲至2年後始欲整理具體疑點，請求再為補充鑑定，顯有延滯訴訟之嫌，且本院認為前揭鑑定並無疑義，已認定如前，故無再為補充鑑定之必要，被告此部分調查證據之聲請，應予駁回。
五、綜上所述，原告得請求被告給付逾期完工違約金4,444,495元，及系爭工程之瑕疵修補費用3,598,446元，合計8,042,941元；又因被告已主張以其於反訴得請求之工程款（9,745,921，詳後述）與原告本訴請求之款項為抵銷（見本院卷㈣第28頁反面），而其所為抵銷抗辯於法並無不合，是原告本訴得請求之金額於被告為抵銷後，即已無得請求之款項。從而，原告本於兩造間之承攬契約關係，依系爭備忘錄第2條、民法第231條第1項、第493條第2項等規定，訴請被告給付20,235,270元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：㈠系爭工程及水電工程既均已完工、取得使用執照及保固期滿
，反訴被告就系爭二契約應分別給付含稅工程款46,082,400元（43,888,000×1.05）、5,900,000元。又反訴被告於施工期間，就系爭工程之土建工程、裝修工程先後指示如反原證1指示之變更追加減工項，伊自得依民法第491條第1項規定，請求反訴被告給付變更及追加之工程款，核計反訴被告應增加給付之變更追加工程款為6,243,411元。又因可歸責於反訴被告指定供貨瓷磚停產而另選用他廠牌瓷磚，收回部分工程委外施工及申請使用執照期間補正變更設計程序，致系爭工期順延至97年9月2日取得使用執照，工期順延267天，反訴被告自應依工程報價單第15項所列之管理費及利潤（3,768,091元，未含稅）之工期（依雙方約定自96年2月13日至96年12月9日止，合計日曆天300天）比例增加給付管理費及利潤，經計算為3,353,601元（3,768,091元《未稅》×267天/300天×1.05《含稅》＝3,353,601元）。再系爭工程自94年12月9日簽約起，因石油危機致國際原物料價格大漲，兩造雖未約定物價指數調整條款，惟此物價之大幅波動非兩造於訂約所得預見，應有情事變更原則之適用，伊依民法第227條之2第1項規定，得請求反訴被告增加給付物價調整款；又參酌行政院公共工程委員會（下稱工程會）於95年8月25日以工程企字第00000000000號函復台灣中小型營造業協會函及所函示頒布之「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則計算範例」（下稱物調原則範例）之計算方式，核算本件反訴被告應就系爭工程、水電工程等給付總指數漲幅超過2.5%部分，增加給付物價調整款5,925,797元。綜上，反訴被告應給付工程款46,082,400元、5,900,000元、變更追加工程款6,243,411元、工期順延之管理費及利潤3,353,601元及物價調整款5,925,797元，再扣除反訴被告已付之工程款48,316,275元，反訴被告尚應給付伊含稅工程款19,188,934元。
㈡並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告19,188,934元，及自反
訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、反訴被告答抗略以：㈠原契約工程款及變更追加工程款部分：
查系爭二契約均屬總價契約，意即由反訴原告（承攬人）完成契約所約定之全部工作，伊（定作人）即支付約定之固定金額之契約，故反訴原告不得任意請求追加工程款。又系爭契約第16條第1項約定，變更設計致需變更工程總價及工期時，應由兩造協議並書面訂定，惟反訴原告並未提出書面資料證明兩造有合意追加工程，故反訴原告自不得請求伊給付追加工程款。再反訴原告並未證明本件確實有變更設計及追加工程之情形，其請求伊給付變更追加工程款，自無理由。
另依反訴原告97年9月21日97鋼建字第000000－0號函說明第2項第2款第a目記載，其核算之變更追加工程款僅為3,205,878元，與反訴起訴請求之追加工程款6,243,411元相差近1倍之多，顯見反訴原告起訴請求之變更追加工項及金額不實，其自不得請求本件變更追加工程款。從而，扣除伊已付工程款48,316,275元，伊應給付之未付工程款為3,666,125元（46,082,400＋5,900,000－48,316,275）。又縱認反訴原告得依臺灣營建研究院出具之鑑定報告請求變更追加工程款，然臺灣營建研究院鑑定報告亦認為應追減工程款2,121,375元，且尚應扣減反訴原告所自承經伊收回自辦之原契約「鋁門窗工程」1,039,186元、「抿石子工程」586,306元，伊代支付「電梯工程」廠商之款項211,650元及應列為此項追減工程款211,650元，合計「電梯工程」應追減之工程款為423,300元。另臺灣營建研究院之鑑定報告既認定應追減「C棟2F～4F（合約數量）外牆貼面磚」513.4㎡，然鑑定報告中僅扣除外牆貼面磚471㎡，且未依工程報價單項次三、1「大、小轉角磚」、「填縫」、「崁縫」單價扣除相關追減工程費用，核算尚應扣除之「C棟2F～4F（合約數量）外牆貼面磚」減作工程款為1,139,100元，是合計尚應扣減之工程款有3,187,892元（1,039,186＋586,306＋423,300＋3,187,892）。
㈡工期展延之管理費及利潤部分：
查兩造就系爭契約報價單項次十五「管理費及利潤」一式費用並未約定特定期間，自不限於96年2月13至同年12月9日之原工期期間，反訴原告自不得請求特定期間外之管理費及利潤。又依反訴原告97年10月29日97鋼建字第000000－0號函文說明第5項第1、2款記載，系爭工程逾期完工係因可歸責反訴原告人力調配所致，且經反訴原告同意扣罰一定金額之逾期違約金，是反訴原告自不得請求伊給付逾期期間之管理費及利潤。再反訴原告主張追加之管理費及利潤3,353,601元，與反訴原告前揭函文說明第2項第2款第b目記載，系爭工程因變更設計致停工，核算伊應增加給付之管理費2,915,883元，兩者亦相差數十萬元，足見反訴原告計算之工期展延期間之管理費及利潤等數額顯有不實，其自不得執此請求本項費用。
㈢物價調整款部分：
查系爭兩契約並無物價調整約定，且伊並非行政機關，自非反訴原告所提出之工程會函文規範及適用對象，況工程會函文僅係機關內部之行政規則，自不得作為請求給付之依據。
又縱認本件有工程會函文之適用，惟伊既已支付反訴原告預付款，依工程會95年12月19日工程企字第00000000000號函文說明，反訴原告即不得請求伊給付本項物價調整款。再伊否認反訴原告提出之第8、9、13、16期估驗計價表記載之估驗金額，因未經伊在上面用印，故反訴原告不得執此作為計算本項物價調整款之依據，反訴原告仍應舉證證明其購買之材料有受物價波動之影響。況本項物價調整款亦屬承攬報酬，是第1至10期估驗計價之物價調整款之請求權時效至遲應自96年5月2日辦理第10期估驗計價時起算，至98年5月2日即罹於2年時效，反訴原告遲至98年5月19日始提起反訴請求增加給付物價調整款，已罹於承攬報酬請求權之2年時效，伊自得為時效抗辯，反訴原告即不得請求伊給付第1至10期估驗計價款之物價調整款等語。
㈣並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、反訴得心證之理由：㈠反訴原告依承攬契約關係，請求反訴被告給付原契約尚未給
付之工程款，有無理由？⒈依系爭契約、水電契約第22條第1項第1款、第25條均約定
：「乙方於工程完成時，應即通知甲方。一、接獲乙方前項通知時，甲方應於十日內驗收並接管之，驗收合格時，應於十日內付清承包價款。」、「保固：工程經甲方『驗收日』起裝修一年結構體五年…。」，及參酌付款辦法記載各期付款時間點、比例，第1至17期之付款比例總和為97%，及「第十八期款：保固一年期滿加銀行利息給付一年期利率…3.0%。」（見本院審建卷第17至19頁、第338頁），足見本件承攬報酬應於驗收合格時給付報酬97%之結算工程款，並於驗收合格後起算保固期期滿1年後，給付剩餘3%之結算工程款及其1年銀行利率。
⒉依原告97年10月31日函文說明第1項：「本人（即反訴被告）同意於97年10月31日由貴公司交付房屋由本人接管。
『驗收』部分，則由業主（即反訴被告 ）擇日請公證人並得雙方人員在場見證房屋現況，以昭公信…」（見本院卷㈢第208頁），而兩造已會同本件公證人於97年11月7日就系爭工程之建物現況為「事實體驗公證」，並作成公證書，已詳如前述，反訴原告亦曾於97年11月10日通知反訴被告應再請專業技師鑑價（見本院審建卷第67頁），堪認兩造業合意以公證單位至現場以公證方式辦理驗收結算，並已於97年11月7日完成驗收工作，僅因兩造對於驗收發現之缺失瑕疵項目應如何扣款及其數額存有爭執（未爭執有未完成施作之工項），致無法辦理結算，而本件既經臺灣省建築師公會就有無瑕疵及瑕疵修補所需費用為鑑定，足認系爭工程確實已完工驗收，且已由反訴被告接管，但因有瑕疵應進行修補，且反訴原告未依反訴被告函催所定修補期限為修補，反訴被告得請求償還瑕疵修補費用。從而，應認系爭工程已於97年11月7日驗收合格，是依前揭系爭契約第22條、第25條約定，系爭工程之保固期業已屆滿，反訴被告應將系爭契約、水電契約所約定而尚未給付之工程款全部給付予反訴原告。從而，反訴原告請求反訴被告給付原契約尚未給付之工程款，為有理由。
㈡反訴原告依民法第491條第1項規定，請求反訴被告給付變更
設計追加工程款6,243,411元，有無理由？⒈反訴被告雖以系爭二契約均為總價承攬契約，辯稱反訴原
告不得請求追加工程款云云。惟按總價承攬契約，係指業主（即定作人）提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商（即承攬人）於簽約後依約定完成一定工作後，業主支付固定價額報酬之契約；且總價承攬契約並非總價不得變更，於契約辦理變更設計時，契約總價即有依變更設計而增減契約價金之情形；又倘定作人於施工期間，要求追加施作原設計圖所無之工項，經承攬人同意及施作後，定作人亦有給付該部分工程款之義務。況觀之系爭兩契第16條約定：「工程變更：甲方於必要時，有權變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包商造價及工期時，有甲乙雙方協議用書面訂之。由於上項原因，致乙方成本增減時，甲方應依合約單價增減之。無合約單價者經甲、乙雙方協議訂定。」（見本院審建卷第15、336頁），足見系爭契約縱約定為總價承攬，仍非不得增減工程款甚明。是本件倘因反訴被告要求變更設計致增減工程項目及數量，或追加原設計圖說所無之工項時，反訴被告即應就原契約工項增減數量部分依契約單價增減工程款，如為新增工項而為系爭契約所未約定單價時，則應由兩造協議訂定合理單價，予以增減契約工程款。從而，反訴被告所辯系爭二契約為總價契約，反訴被告不得請求變更追加工程款云云，要無足採！⒉反訴原告請求反訴被告給付變更設計追加工程款，有無理
由？⑴查兩造就系爭工程於反訴原告施工期間曾辦理變更設計一
節，並無爭執，此觀原告提出之「林宏達住辦住宅建築大事紀」、被告提出之「工作日誌節錄」即明（見本院審建卷第36、64頁）。又依卷附之建造執照「第一次變更」欄之「變更概要」明確記載：「一、目前工程進度為14.95%，已完成A、B、C棟一樓柱樑鋼筋與模板。二、C棟戶數原有三戶變更為一戶，總戶數五戶變更為三戶。三、C棟原有四層樓變更為五層。四、B棟與C棟二層之間增加一機械室相連。五、建築物容積樓地板面積增加變更為2,025.51㎡，容積率變更增加為144.2%，總樓地板面積變更增加為2,817.41㎡，建蔽率不變，工程造價變更為30,719,804元。六、A棟戶外梯取消。七、結構變更。八、立面變更。
九、餘同原核准。」（見本院卷㈠第66頁），是系爭工程之C棟樓層數已由4層變更為5層，B棟與C棟二層之間增加機械室相連，工程之總樓地板面積已由2711.88㎡變更增加為2,817.41㎡，且建築物之結構部分亦有變更，足見系爭工程經變更設計後確已與原設計之建物不同。
⑵又觀之系爭工程歷次估驗計價表，其中第1、5、6期等估
驗計價表載有建築工程（即系爭工程）或水電工程之追加減工程款，且均經反訴被告蓋章簽認（見本院審建卷第19
4、198、199頁），並經反訴被告完成付款（見本院卷㈢第246、248、249頁）；再比對反訴原告提出之變更追加工程款明細、歷次估驗計價表（見本院審建卷第79至175頁、第194至209頁），及證人即原告現場監工吳永松到庭所證稱：「（問：這個工程有無追加工程？）剛開始基礎的時候有追加，因為基礎加高，後面追加工程是有些在工程上結構體有變更，例如因為配備的問題，牆壁有加厚，諸如此類的小變更有追加。（問：提示反原證七估驗計價表，這些估價表上的監造欄裡面有吳永松的簽名是否你本人簽名？）是。（問：這些估驗計價表有何作用？）是鋼成營造公司工程作到一個進度，有達到一個進度的話，林宏達就需要付款，就要寫一個計價單，我就要把計價單轉到林宏達那邊。（問：提示第五期估驗計價表，監造欄裡面也有你的簽名，中間部分有個估驗計價欄，上面金額0000000，這代表何意？）這代表累計到這一期的請款金額。（問：同頁有個追加計價欄，上面0000000，這代表何意？）這代表基礎追加部分。（問：同頁有個追加減計價欄，上面228115，這代表何意？）這代表有些鋼軌樁因為現場沒做這麼多，所以扣回一些款項，這應該有計算式，因為請款後面都有附。（問：你剛才所看到的追加計價欄、追減計價欄的金額，是否是指同一張估驗計價表所記載本次追加金額、本次追減金額所列項目的追加、追減？）是。（問：法院卷一【按指審建卷】第203頁，你在監造人欄有簽名，林宏達在起造人欄也有簽名，這代表何意？）我只負責看估驗計價表上面進度是否已完成，如果已經完成，我就在估驗計價表上面簽名，將估驗計價表往上送給林宏達，後面請款我就不清楚。（問：提示法院卷一【按指審建卷】第79至175頁變更追加減工程款-總表及細目，有無看過？）有看過。（問：上述總表及細目你有無交給林宏達？）有，但我有核算過，我知道有些部分合理，有些部分不合理，而且我有向林宏達、林宏達太太報告過，我有在給林宏達他們的那一份資料上作註記，不合理的部分我有畫掉。（問：本件林宏達工程，有經過幾次變更？）我所知道的是C棟有四樓改為五樓。（問：你們原來設計的電梯是否改為無機房電梯？）是。（問：你剛說你有向林宏達報告說該總表有些不合理的地方，你是否還記得是哪些項目？）因為裡面細項很多，我沒有辦法記得，但我在交給林宏達的那一份資料我有畫掉。…（問：鋼成營造公司說有列計算式給林宏達，有無此事？）有。（問：你對鋼成營造公司所列計算式有無給林宏達意見？）我於每一個計算式所列的項目是否合理，我都有跟林宏達及他太太報告過。（問：本件工程追加項目，有無寫成書面？）沒有。但鋼成營造公司要來跟林宏達請款時會將追加項目列在估驗計價表後面的計算式。（問：依你所述，你在簽估驗計價表時，會去看估驗計價表上面的進度是否完成，你是在經過現場實際看過該些項目是否完成，你才簽名？）因為我每天在現場，鋼成營造公司的估驗計價表送過來，哪些項目已經完成，我都很清楚。（問：你在簽這一期估驗計價表時，是否會參考前一期的估驗計價表？）金額我不管，我只是在核對估驗計價表的進度是否已經完成。（問：估驗計價表所附的計算式，在你簽名當時確認已經完成？）估驗計價表如果是按契約所約定的進度請款是不用附計算式，附計算式是針對追加、追減工程部分。（問：估驗計價表後面有關追加、追減工程計算式，是否你確實有核對過該進度已經完成才簽名？）是。」等語（見本院卷㈠第111至116頁），益徵反訴被告於系爭工程施工期間，確有要求變更設計而追加減工程工項，且曾給付追加工程款予反訴原告。從而，反訴原告主張系爭工程曾經反訴被告變更設計追加工程，依民法第491條規定、系爭兩契約第16條約定，請求反訴被告給付變更設計追加工程款，即屬有據。
⒊反訴原告得請求多少金額之變更設計追加工程款？⑴依反訴原告提出之變更追加減工程款總表及其計算明細等
資料（見本院審建卷第79至175頁），除變更追加減工程款總表第二部分之項次12「鋁門窗工程」、13「抿石子工程」、15「水電工程」等載有追加減金額，及項次16至17等未請求追加減金額外，其餘項次經本院依反訴原告聲請囑託臺灣營建研究院鑑定結果，核算變更追加減工程款總表所列第一部分之土建部分追加工程款為1,722,391元，第二部分之裝修部分追加工程款為1,724,529元，總計追加工程款為2,996,920元（詳附表1），並有臺灣營建研究院鑑定報告附卷可參（見外放證據）。
⑵就反訴被告對臺灣營建研究院鑑定報告提出有關應追減「
C棟2F～4F外牆貼面磚」（即項次第1項「裝修工程」第I、五項「外牆貼面磚」）之質疑，觀之該鑑定報告就第I、五項之鑑定結論記載：「依據反原證1之裝修工程變更數量表第二項之1，鑑定追加減外牆面磚（C棟2F～4F─合約數量）數量計513.4㎡（見鑑定報告第60頁），惟其於鑑定報告之表3.19項次1「外牆貼面磚」則記載追減數量「471㎡」，並以合約單價790元/㎡計算複價372,090元（見鑑定報告第63頁），顯有不符之情形。而比對工程報價單之項次三、1「外牆貼面13*6.5面磚（北大欣）」之子項a「面磚13*6.5」、b「轉角磚（大A 13*13）」、c「轉角磚（小A 6.5*6.5」等備註欄位記載之C棟原契約約定施作數量471㎡、37㎡、5.4m（見本院審建卷第30頁），加總後之C棟外牆貼面磚之總數量為513.4（471＋37＋5.4＝
513.4），是「外牆貼面磚」之追減數量應為513.4㎡始屬正確。又工程報價單就此追減項目既已有單價之約定，追減金額自應依工程報價單上記載之單價計算，且鑑定人臺灣營建研究院於表3.19說明欄第2項亦記載「依據合約單價」，是其就此追減工程款核算所採之單價790元/㎡，顯屬有誤，應無足採。從而，依工程報價單項次三、1子項所列單價，核算鑑定報告第I、五項「外牆貼面磚」（即表3.19項次1）之追減工程款應為1,494,234元（即471×754＋37×3,120＋5.4×6,400＋471×1,000＋471×1,100，含二種工資），是鑑定報告之表3.19有關此項之追減工程款應修正為1,494,234元。從而，該表3.19有關裝修工程變更追減工程款總表經修正後之應追減工程款為2,840,534元（詳附表4）。
⑶又訴外人崇友公司之電梯尾款211,650元係由反訴被告墊
付一節，為反訴原告所不爭執；又系爭工程中「電梯工程」有變更設計一節，固據證人吳永松證述在卷（【問：你們原來設計的電梯是否改為無機房電梯？】是，詳如前述），惟反訴被告就其主張電梯工程變更應再追減211,650元部分，並未舉證證明反訴原告減作工項及金額，且卷附之歷次估驗計價單亦均無有關電梯工程追減之記載，又反訴被告既僅係先代墊電梯尾款，其就原電梯工程仍有給付工程款之義務，自無另自原工程款中再扣減211,650元之理，是反訴被告此部分主張，要無足採。
⑷再兩造就反訴被告將裝修部分項次12「鋁門窗工程」、13
「抿石子工程」（即原契約之馬賽克工程）收回另行發包一節，並無爭執，而反訴原告於提出之變更工程總表之鋁門窗工程、抿石子工程之計算明細（見本院審建卷第158至161頁），就應追減之工程款已加計工程報價單項次八至十五約定之管理費、利潤及稅金等間接費用，並記載應扣減金額分別為1,039,186元、586,306元，反訴被告亦主張應扣減此金額之工程款，是系爭工程之結算工程款應扣減「鋁門窗工程」、「抿石子工程」之追減工程款1,039,186元、586,306元。
⑸次查，項次12「鋁門窗工程」、13「抿石子工程」既由反
訴被告另行收回自辦及委託他人施作，反訴被告復追加項次15屬二次工程之「水電工程」，反訴原告請求給付依工程報價單計算之管理費、利潤及稅金等追加工程款部分，衡以系爭工程原已由反訴原告先行進場施作，其已於現場佈設臨時用電、施工架等假設工程及建立管理作業方式，嗣反訴被告就部分工程收回或變更工項等另委託其他廠商進場施工，依通常之工程（地）管理，即應配合反訴原告現場工進及管理，於不妨礙反訴原告工進安排、協調界面銜接之進場時點及施工，以求如期、如質完工為是，然此等均有賴原承攬之反訴原告之工程管理，故應認反訴原告對反訴被告所委託之其他廠商於工地現場施作有進行相關管理，是反訴原告請求反訴被告給付此部分之管理費用，應屬可採。且依證人李俊傑到庭證稱：「（問：上開項次12至18項的工程，是否有約定原告（即反訴被告）應付被告公司（即反訴原告）管理費？）有約定。（問：委外施工的管理費約定如何計算？如何給付？）因為該些工程會使用到臨時電力、鷹架等屬於我們的物品，所以從臨時動力費用一直算到利潤的部分為止，管理費大概在整個工程費用的15.77%，因為我去請款時，依資料都是15.77%，我跟林宏達的太太說，那就算15%，林宏達的太太說作生意不想占便宜，函文還是以15.77%計算。（問：你剛說林宏達有同意支付有關他自行發包部分工程的管理費給被告（即反訴原告），有無書面約定？）沒有，但有口頭講…。」（見本院卷㈠第80頁正反面、第84頁反面），足見反訴被告已同意就上述自行委託廠商進場施作而使用反訴原告現場材料設備等，依系爭契約之工程報價單所原約定，給付15.77%管理等費用無誤。再詳觀反訴原告就此部分之管理費等之計算，已附有反訴被告與其自行委託之廠商間契約、計算式可參，據此，堪認反訴原告就變更追加減工程款總表記載之裝修部分項次12「鋁門窗工程」、13「抿石子工程」及15「水電工程」得請求追加工程款分別為386,906元、127,567元、522,892元（詳附表1）。
⑹再查，證人吳永松於本院現場勘驗時，證稱系爭工程之鐵
捲門及防火門係由反訴被告購買施作（見本院㈢第92頁），兩造對於鐵捲門工程及防火門工程已由反訴被告收回自辦，亦無爭執，是此二項目之工程費用應自系爭契約之總工程款中辦理追減（扣減）。又觀之系爭工程之A、B、C棟平面配置圖之D1符號標記「電動『鐵捲門』『450×260』」之記載（見本院卷㈠第68頁），及工程報價單項次四、1「D 1不銹鋼自動門『450*260』」，項次四、9至12記載之FD1至FD4防火門之記載（見本院審建卷第31頁），核算本件應扣減之鐵捲門工程、防火門工程之工程款分別為52,500元、274,500元（126,000＋72,000＋58,500＋18,000），且此應辦理追減之工程扣款業經臺灣營建研究院於鑑定變更追加減工程之門窗工程中扣除（見鑑定報告第90至92頁），是無另額外扣減之必要，附此敘明。
⑺綜上，反訴原告依前揭鑑定報告雖得請求之土建部分追加
工程款1,722,391元、裝修部分追加工程款1,724,529元，合計2,996,920元，惟因鑑定報告有前揭錯誤而應修正之情形，即裝修工程變更追減工程款總表經修正後之應追減工程款為2,840,534元，並應就反訴被告收回自辦之「鋁門窗工程」、「抿石子工程」分別追減工程款1,039,186元、586,306元，然反訴被告就收回自辦之「鋁門窗工程」、「抿石子工程」及二次施工之「水電工程」則應分別追加給付工程管理等費用各386,906元、127,567元、522,892元予反訴原告，是反訴原告得請求之變更設計追加工程款為1,044,730元（詳附表1）。
㈢反訴原告就原系爭契約未付工程款及變更設計追加工程款，
共得請求多少工程款？依前所述，本件「承攬總價」為51,982,400元（含稅），反訴被告已給付工程款48,509,064元，加計變更設計追加工程款1,044,730元，再扣除反訴被告代反訴原告墊付之電梯尾款211,650元，核算反訴被告應再給付反訴原告未付工程款為4,306,416元（即51,982,400－48,509,064＋1,044,730－211,650＝4,306,416）。
㈣反訴原告依民法第490條第1項規定，請求因工期變更（順延
）之管理費及利潤，有無理由？若有理由，得請求增加之管理費及利潤以多少數額為合理？⒈承前所述，反訴原告請求展延工期以211天為有理由，惟
其中使用執照第1次書圖審查發現遺失建築設計圖需辦理補正時起（即97年4月21日）至第2次變更設計核准日期間，應展延工期60天部分，因系爭工程於當時已竣工，反訴原告於此段期間已無再施工之必要，自無就此另請求管理費及利潤之權利。然反訴原告於外牆磁磚材料變更所致之工期延誤期間（151天），仍負有工地管理、工作安全與衛生、工地環境清潔與維護施工品質等義務，故其請求此段期間之管理費，應屬有理由。惟此段展延工期之事由，雖非可歸責於反訴原告，然亦難認係全可歸責於反訴被告，且反訴原告就系爭工程可得之利潤應為其施工之報酬，而其於展延工期期間並無額外之施工，故認其不得以此展延工期為由，另請求額外之利潤，以符公平。是反訴原告僅得就外牆磁磚材料變更之展延工期期間，請求反訴被告增加給付管理費。從而，反訴被告辯稱原契約編列之「管理費及利潤」項目未約定期間，反訴原告不得額外請求云云，即無足採。
⒉查系爭契約之工程報價單項次十六「管理費及利潤」係以
一式計價（3,768,090.54元，見本院審建卷第33頁，以下以3,768,091元計算），約佔系爭工程之總工程款43,888,000元之8.59%，雖未能區分管理費、利潤之比例為何，然考量反訴原告因展延工期而須增加非工程施作方面的工作，其利潤不得額外請求，故認其得請求增加之管理費以總工程款之4%為合理。又反訴原告雖主張原約定之「管理費及利潤」3,768,09元，係屬自96年2月13日至96年12月9日止，共300日曆天工期之管理費及利潤云云；惟查，系爭工程於95年4月6日開工，乃兩造不爭之事實（見本院審建卷第349頁），而依反訴原告提出之工作日誌節錄（見本院審建卷第64、65頁），系爭工程係於95年10月1日變更設計停工（北縣工務局於96年2月13日核准變更設計），而反訴原告提出系爭備忘錄同意於300日曆天完工，係針對變更設計後之工程所為之約定，足見原約定之「管理費及利潤」3,768,09元應非僅針對該300日曆天所為之約定，自不得以此計算施工期間每日平均之管理費及利潤，而應加計95年4月6日至95年9月30日之施工天數（178天），共計478天；據此，核算反訴原告得請求工期展延期間之管理費為582,296元（43,888,000元×4%×151/478×1.05＝582,296元，因43,888,000元為未稅金額，故應另乘以1.05）。從而，反訴原告此項請求以582,296元為有理由，逾此範圍之請求，為屬無據。
㈤反訴原告依民法第227條之2第1項規定，請求反訴被告增加
給付物價調整款，有無理由？若有，反訴原告請求之第1至10期估驗計價款之物價調整款，是否罹於時效？反訴原告得請求之合理物價調整款為何？⒈反訴原告主張依民法第227條之2第1項規定，請求物價調
整款，有無理由？⑴按民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規
範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336號裁判要旨可資參照）。
⑵查反訴原告提出之物價調整款計算表（見本院審建卷第19
1至193頁），係以所提出之歷次估驗計價表（見同卷第194至209頁中之「估驗日期」作為該次估驗計價款之「施作當月」，並據以請求依系爭工程、水電工程按各期進度比例加計變更設計追加減工程款之估驗計價款，計算其物價調整款，然反訴被告就此並無爭執，僅以前揭理由辯稱反訴原告無權請求物價調整款云云，故以估驗計價表之「估驗日期」作為「施作當月」之日期。從而，本件履約過程有無不可預見之物價指數漲跌逾合理範圍之情事發生，即應以各歷次估驗日期作為判斷標準。又兩造對於系爭二工程契約係分別於94年12月9日、95年3月間簽訂，系爭工程於95年4月6日開工，97年1月24日申報竣工等事實，均無爭執，參以營造工程物價總指數銜接表（見本院審建卷第180至181頁），系爭工程、水電工程於訂約月之物價總指數分別為93.46、95.56，申報竣工當月即97年1月之物價總指數則變更為116.52，較訂約月之總指數分別上漲24.67%[（116.52－93.46）÷93.46＝24.67% ]、21.93%[（11
6.52－95.56）÷95.56＝21.93% ]，核算自訂約當月至97年1月申報竣工當月間之平均各次估驗計價之總指數漲幅分別為13.51%【（4.42＋9.19＋9.19＋9.50＋10.42＋11.84＋15.23＋15.23＋16.04＋16.04＋17.24＋17.24＋20.08）%÷14】、12.29%【（6.79＋8.03＋9.39＋12.69＋13.49＋13.49＋14.66＋14.66＋17.44）%÷9】（詳附表2）。再酌以系爭工程使用之鋼筋及混凝土等材料價格（見臺灣營建研究院鑑定報告第95頁），自系爭契約之簽約日即94年12月間至97年1月申報竣工（詳附表3，94年12月間之價格以95年1月價格表示），鋼筋及混凝土價格分別上漲2
8.95%、13.40%，此種漲幅實難謂不大。復參以工程會頒布之物調原則範例（見本院審建卷第184至190頁），已就因應國內營建工程物價變動情事訂定總指數漲跌幅逾2.5%之門檻、指導主辦工程機關應予辦理契約變更增減物價調整款及提出計算範例等情，由上開營造工程物價總指數、鋼筋及混凝土之價格漲幅變化等綜合觀之，應認系爭工程、水電工程於施作期間，確實存有物價較簽約時之價格大幅上漲之情事，短短2年多之物價總指數平均漲幅竟達13.51%、12.29%，顯逾工程會評估訂定之2.5%門檻甚多，且鋼筋及混凝土價格之漲幅已分別達21.8%、13.04%，亦已逾10%以上，足見本件物價漲幅已超出通常承攬人合理得預期之物價上漲範圍。系爭二契約既未就反訴原告得否請求此無法預期之物價漲跌致材料成本增減之增減價款權利，倘依原契約未約定之效果，即認反訴原告不得請求履約期間之實際購料成本逾訂約單價之不可預見的購料成本損失，無非係將物價波動此一不可預料之風險全部轉嫁予反訴原告承擔，實有失公平之處，依民法第227條之2第1項規定及前揭最高法院裁判要旨，反訴原告請求反訴被告增加給付物價調整款，即有理由。從而，反訴被告所辯反訴原告不得請求物價調整款云云，即不足取。
⒉反訴原告請求之第1至10期估驗計價款之物價調整款，是
否罹於時效？⑴按當事人依民法第227條之2規定：「契約成立後，情事變
更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，請求法院增加給付者，為形成之訴，應待法院判決確定後，當事人就新增加給付之請求權始告發生，其請求權時效應自斯時起算，方符該形成判決所生形成力之原意。若一方當事人於法院為增加給付判決確定前，對他方當事人為增加給付之請求，經他方當事人同意者，乃雙方合意變更契約之權利義務關係；如他方當事人不同意者，請求之一方當事人仍須待法院為增加給付（形成）判決確定後，其請求權始確定發生。在此之前其所為相關給付之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約，尚無因此即認其已有請求權可得行使而起算請求權之消滅時效問題。此有最高法院97年度台上字第1547號判決可資參照。
⑵反訴被告雖辯稱反訴原告請求之第1至10期估驗計價款之
物價調整款已罹於時效云云，惟本件反訴原告對反訴被告請求增加給付物價調整款，既未曾經反訴被告承諾，自須待法院為增加給付之形成判決確定後始確定發生，在此之前自無法認定其請求權已可得行使而起算請求權之消滅時效，當無罹於消滅時效可言，是反訴被告此部分所辯，顯無足採。
⒊反訴原告得請求之合理物價調整款為何？⑴查反訴原告提出之估驗計價表固有第8、9、13、16期未經
反訴被告核章簽認（見本院審建卷第201、202、206、209頁），惟其餘均經反訴被告用印，且為反訴被告所不爭執（見本院卷㈢第203頁），參以前揭證人吳永松所證述，堪認該些估驗計價表記載之工程進度及追加減計價，業經反訴被告之人員確認。又參以各期估驗計價表記載之金額，係依前期估驗計價表記載之累計金額予以加總累計，倘後期估驗計價單經承攬人及定作人簽認核定，則後期記載之前期估驗計價數額，即應視為不爭執，是兩造不爭執之第10期估驗計價表內之「以前核發金額」記載之金額，與第9期「總計核發經金額」相同，第9期記載之「以前核發金額」記載之金額與第8期「總計核發經金額」亦相符，，應認第8、9期估驗計價表記載之金額為真正。同一理由，第14期估驗計價表既經兩造簽認及不爭執，則第13期估驗計價表所載之內容、金額亦應認為真正。是反訴原告得憑第8、9、13期估驗計價表所載各期估驗計價金額，請求物價調整款。從而，堪認反訴原告得依第1至15期估驗計價表記載之金額，請求物價調整款無誤。
⑵又查反訴原告請求之各期物價調整款，其中，第1、5、6
、9期係以包含變更追加減工程款之該期應發之「核發金額」計算該期物價調整款，其餘各期僅係依系爭工程、水電工程之工程含稅剩餘工程總價，即含稅工程總價扣除預付款之剩餘金額39,782,400元（37,888, 000×1.05）、4,700,000元，乘以「完成百分率」欄載明之前期累計及本次進度，以為「估驗計價」欄記載之本次及累計估驗金額，足見該估驗計價表所載之估驗金額並未加計「預付款」無誤，且與前揭證人吳永松所述係按進度比例估驗計價相符。再觀以反訴原告請求之第16期物價調整款，其係依系爭工程之原契約範圍之剩餘工程款，核算之估驗計價金額乘上其請求完成進度比例，故核算末期反訴原告得請求之原契約範圍末期估驗計價款應為3,182,592元【37,888,000×1.05×（1－92%）】，惟反訴原告僅以1,193,472元作為請求該期物價調整款之該期估驗金額，故以反訴原告主張之該金額作為物價調整款之計算依據。另第16期末期估驗計價雖未經兩造簽認，然酌以兩造就以各期估驗日期為施工日期並無爭執（詳如前述），兩造就第15期估驗計價之估驗日期為97年2月13日復無爭執，且已於97年10月31日辦理交屋接管，是第16期末期估驗至遲應於97年10月完成，故本院認為以97年10月物價指數作為第16期估驗計價指數為適宜。
⑶參以工程會頒布之物調原則範例，其計算之物價調整款公
式，即：A×（1－E）×（指數增減率之絕對值－調整門檻2.5%）×F，A＝逐月估驗工程項目工程費（註：逐月估驗工程項目工程費＝逐月估驗之項目工程費扣除其中之規費、規劃費、設計費、土地及權利費用、法律費用、承商管理費、保險費、利潤、利息、稅雜費及依河川水庫疏濬採售分離計畫優先提供河川砂石供公共工程施工廠商使用之砂石費用。），E＝已付預付款之最高額占契約總價百分比（係定值，與是否隨估驗計價逐期扣回無關），指數增減率之絕對值＝總指數增減率之絕對值＝（施作當月之總指數÷開標當月或議價月之總指數－1）×100%之絕對值，E＝已付預付款之最高額占契約總價百分比（係定值，與是否隨估驗計價逐期扣回無關），F＝（1＋營業稅率），營業稅率應核實計之等情（見本院審建卷第189至190頁）。又本件變更追加減工程款係依工程報價單核算（參臺灣營建研究院鑑定報告之附表備註說明記載，本院前開認定之金額亦依原契約工程報價單計算），故各期變更追加減工程款之物調款計算，其開標月或議價月之物價總指數自可以定約當月之總指數計算為是。準此，本件計算反訴原告得請求之各期估驗計價款（即A），應不計5%營業稅及上述物調原則規定與施工無關之規費、設計費、管理、稅捐、稅金等間接費用，意即應扣除本件工程報價單項次八至十五之間接費用比例；再依臺灣營建研究院鑑定報告於鑑定變更追加減工程款時，核對分析依工程報價單之該等費用項目占直接工程款之比例為15.77%，故本件計算物價調整款之估驗金額應為各期計價表記載之估驗金額除以1.05%（1＋營業稅率5%）後復乘以84.23%（1－15.77%），即A＝各期計價表記載之估驗金額÷1.05%×84.23%。
次查，兩造對於反訴被告已付之工程款係含稅之預付款（分別為600萬元、120萬元），未稅預付款金額為570萬元、114萬元，並無爭執，且有反訴原告開立之支票在卷可稽（見本院審建卷第227頁），是核算E分別為12.99%（5,700,000÷43,888,000）、20.29%【1,140,000÷（5,900,000÷1.05）】。從而，核算反訴原告得請求系爭工程、水電工程之第1至16期物價調整款為4,625,833元（詳見附表2），逾此部分之請求，則無理由。
四、綜上所述，反訴被告應給付反訴原告未付工程款4,306,416元、工期展延期間之管理費582,296元及物價調整款4,625,833元，合計9,514,545元（4,306,416＋582,296＋4,625,833）；惟反訴被告已提出以其於本訴得請求之款項（8,042,941元）與反訴原告請求之工程款為抵銷（見本院卷㈣第28頁反面），且此抵銷抗辯合於法定要件，應屬合法。從而，反訴原告主張依民法第491條、第227條之2第1項規定，請求反訴被告給付工程款以1,471,604元（即9,514,545－8,042,941），及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日（本院於98年6月9日已命反訴原告提出送達證明，見審建卷第348頁，惟其迄未提出，而反訴被告於98年6月5日提出反訴答辯狀，可知反訴被告至遲於98年6月4日即已收受反訴起訴狀，故以98年6月5日為利息起算日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
參、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
肆、本件兩造就本訴、反訴均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行；本訴部份，因原告之訴已無理由經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回；反訴部份，就反訴原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，應予駁回；反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第78條、第
79 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
工程法庭 法 官 林春鈴以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
書記官 林芯瑜