臺灣臺北地方法院民事判決 98年度建簡上字第13號上 訴 人 台灣光揚捲門工業有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 龔維智律師複代理人 甲○○被上訴人 鏵夏市內裝修有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李承訓律師
陽文瑜律師複代理人 許姿萍律師上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於民國九十八年四月三十日本院臺北簡易庭九十七年度北建簡字第三０號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十九年八月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸萬柒仟貳佰元及自民國九十七年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分，及該部分假執行之宣告暨關於反訴訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審反訴訴訟費用由上訴人負擔十分之二，第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人（即原審原告、反訴被告）台灣光揚捲門工業有限公司主張：
上訴人承包被上訴人之「愛買中港店上閤屋增設防火鐵捲門及子母門及公共區原鐵捲門增設防火門工程」（下稱系爭工程），兩造於民國九十五年十一月二十三日簽訂工程書面契約（下稱系爭契約），約定總工程款新臺幣（下同）三十三萬六千元。被上訴人遲至同年十二月六日始送達正式用印完成之書面契約、定金支票與上訴人，契約自於000年00月0日生效，上訴人如期施工完成，詎遭被上訴人以工程延宕拒付報酬，迭經催討未果，又上訴人因應被上訴人承辦人員賴信宏指示更改彈射門方向由外開改為內開，為夜間施工及彈射門修改等工程項目，支出六萬五千元（含稅則為六萬八千二百五十元），本件工程款共計四十萬四千二百五十元（計算式：336,000＋68,250＝404,250元），扣除被上訴人業已支付百分之三十定金十萬零八百元，被上訴人應再給付三十萬三千四百五十元，爰依承攬之法律關係及民法第四百九十條、第五百零五條第一項、第二項規定提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付上訴人三十萬三千四百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人（即原審被告、反訴原告）鏵夏市內裝修有限公司則以：
㈠訴外人遠百企業股份有限公司中港店（即遠東愛買中港店，
下稱業主）美食廣場行將開幕，將其中增設防火鐵捲門及子母門及公共區原鐵捲門增設防火門工程交被上訴人承攬，被上訴人再將系爭工程轉包予上訴人。上訴人承辦人員謝進聰與被上訴人承辦人員賴信宏於九十五年十一月十三日議價，謝進聰承諾於同年十一月底前完工，賴信宏則寬限上訴人施工期間至同年十二月五日止，約定總工程款為三十三萬六千元，上訴人公司會計人員將電話洽談內容草擬報價單，並傳真予被上訴人，被上訴人隨即請上訴人進行備料；同年十一月十六日被上訴人將雙方合意內容製作書面契約傳真與上訴人，上訴人於次日（十七日）簽名用印回傳，雙方更於同年月三十日補行書面契約。因承攬契約為不要式契約，則系爭契約成立時點應為九十五年十一月十三日，工程施作期間自九十五年十一月二十日起至同年十二月五日止，即便締約時點應以書面契約為據，系爭契約至遲亦於九十五年十一月十七日成立生效。
㈡雙方約定完工期日之九十五年十二月五日，而上訴人遲未將
防火門材料送至現場，九十五年十二月十一日亦僅完成八米鐵捲門母門部分，未完成彈射門之安裝，馬達及防火門材料亦未送至現場，其餘項目均未完工。被上訴人於當日（十一日）進場查看，發現上訴人工程進度嚴重落後，要求上訴人務必於翌日（十二日）將上開材料送至工地現場並安裝完成，上訴人雖於十二日上午十時三十分許將馬達送至現場，然該馬達並非約定品牌，扭力、煞車力均有不足，該日下午亦僅完成十米長捲門安裝，防火門即彈射門部分均未到場安裝。
㈢系爭工程施作是為配合商家裝潢工程及業主美食廣場開幕，
雙方約定既以九十五年十二月五日為完工期限，即是以特定期限完成交付為契約要素，被上訴人一再以備料不及為藉口延宕工程，被上訴人雖要求上訴人務必於九十五年十二月十二日完工，上訴人仍無法完成，被上訴人迫於業主壓力需儘速完工，故於九十五年十二月十三日發函上訴人，以系爭契約第八條、第十六條解除契約，而於同年月十四日另行發包施工。
㈣系爭承攬契約既經解除，被上訴人僅就上訴人施作完成且驗
收合格部分，負有結算給付義務，上訴人並未如期完成全部工程，完成部分未經驗收，且有諸多瑕疵，自不得依約請求給付報酬。縱令上訴人得請求報酬，上訴人工人有不服工地指揮、工程品質低落、逾期完工等情形，自應依系爭契約第五條、第八條損害賠償、違約金責任，經抵銷後，上訴人之請求亦無理由。
㈤上訴人係因備料不及至九十五年十二月四日始進場施作，顯
有遲延之情事。如上訴人如期進場施作，自無夜間施工之必要，上訴人請求夜間施工、追加工程承攬報酬，並無理由。而彈射門方向之變更，係上訴人工作人員到場丈量後，經業主同意，向被上訴人建議改以內開較為合適，係尊重及採納上訴人建議之結果，非被上訴人擅自變更設計，上訴人該部分請求，亦無理由。
㈥並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其於本院聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人三十萬三千四百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：上訴人向被上訴人承攬系爭工程，工作內容包括增設防火鐵捲門、子母門及公共區原鐵捲門增設防火門工程，約定施工期間為十五日，總工程款三十三萬六千元。
五、本件之爭點及本院得心證理由：上訴人主張其已完成系爭工程，請求被上訴人給付剩餘工程款三十萬三千四百五十元，被上訴人則否認上訴人已完成系爭工程，拒絕給付剩餘工程款，並以前詞置辯。是本件兩造爭點為：㈠系爭契約何時成立生效？系爭工程約定完工期限為何？㈡上訴人主張其業依約完成系爭工程，請求給付承攬報酬，及追加工程報酬，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭契約何時成立？系爭工程約定完工期限為何？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第一百五十三條第一項、民法第四百九十條分別定有明文。是雙方當事人就承攬契約之工作內容及報酬相互表示意思一致時，契約即為成立，至工程付款方式及請款流程，非屬勞務工作內容、報酬金額，自非契約必要之點，縱令當事人締約後對付款方式、請款流程有所爭議，僅為契約成立後如何履行之問題，與契約成立與否無涉。
⒉兩造系爭工程接洽之過程，經被上訴人負責人員丙○○○庭
證稱：當時我代表被告公司負責本件工程，被告公司的窗口是我，一開始合約是我跟原告電話洽談，洽談工程的項目、價錢、工程期間，工程期間是九十五年十一月十三日電話接觸洽談的。原告他答應立即備料。我們合約到十二月四日。那天電話沒有談到定金的問題。十三日電話洽談完成，十六日傳給原告，原告之後有回傳給我們。施工日期基本上是依照合約，口頭上也沒有其他細節的調整。理論上施工日期是契約上訂的日期，是九十五年十一月二十日到九十五年十二月五日，會計擬定合約後傳真給上訴人，我們去台中時有請上訴人派人來簽定正式合約，日期是十一月底完成。傳真回傳的契約與當月底締結的書面契約都是完全一樣的內容等語（原審卷第一三三頁），且被上訴人辯稱：九十五年十一月十六日被上訴人將雙方合意之項目內容、工程款項製作書面契約傳真與上訴人，請上訴人確認內容後回傳，上訴人於次日（即同年月十七日）簽名蓋章回傳等情，亦為上訴人所不爭執，且有報價單、契約傳真及回傳文件各一份附卷可稽（原審卷第八九、九十頁），則兩造系爭工程合約，於九十五年十一月十七日經上訴人確認簽名書面契約回傳被上訴人之時，雙方業就工程內容、報酬金額意思表示一致，契約即成立。
⒊上訴人雖以兩造於九十五年十一月三十日補簽系爭契約書面
契約、並於九十五年十二月六日始收到正式用印完成之書面契約、定金支票，認契約成立時點並非九十五年十一月十七日，並主張：於九十五年十一月十六日收到被上訴人傳真之文件並未檢附「協力廠商請款流程附件」，上訴人於九十五年十一月十七日回傳時付款條件增加「定金價額30％款、門片安裝完成60％款、驗收完成10％款」等項目，被上訴人既未就增添部分再予回傳或電話回復同意與否，可見雙方就工程付款方式之契約必要之點尚未達成合意，遲至被上訴人於九十五年十二月六日將用印完畢後之書面契約、定金支票十萬零八百元交付與上訴人，雙方契約始成立生效等語。惟參以首揭說明，承攬契約既屬於不要式、不要物契約，契約以工程內容及報酬金額意思合致為要件，兩造於九十五年十一月十七日既對工程施作內容、總工程款項無爭議，傳真文件確認回傳，契約即成立生效，工程付款方式並非契約必要之點，與契約成立時點無涉，上訴人此部分主張已非可採。
⒋上訴人復主張：其承辦人員謝進聰曾與賴信宏約定以「定金
支付」為契約生效要件，被上訴人遲未交付定金，故上訴人未進場施作云云。然查，證人賴信宏於原審證稱：我是九十五年六月開始任職被告公司至九十六年三月離職，我認識上訴人，我因為本件工程認識上訴人，當時我代表被上訴人公司負責本件工程。…十二月五日有兩名工人有過去施作，但是施作的工程，也沒有完成，只是把鐵捲門切割開而已，謝先生沒有在電話中告訴我要一定要先收到訂金及書面合約後才願意開始施作，我跟謝先生聯絡只有剛開始的那次，之後就是跟陳先生（丙○○○聯絡，我跟謝先生沒有談到訂金及合約的事情。我跟陳先生也是談工程施作該注意的事情，也沒有談到訂金跟合約的問題。訂金這個問題應該是草約完成之後上訴人再提的要求，傳真的時候就是草約約十一月十六、七日，好像陳先生說光揚要求要定金，我們有跟他說正式簽合約的時候就會給定金，這是後面要求的，但是我們也答應，…原告也沒有跟我說一定要拿到正式的合約書才要開始施工等語（原審一三三至一三四頁）。可知兩造接洽至契約成立時（九十五年十一月十七日），上訴人均未要求定金，嗣後上訴人雖要求給付定金且被上訴人同意，惟其時契約業已成立，並不影響契約之效力。而上訴人雖聲請傳喚證人丙○○○經證人丙○○○本院二審證稱：「（是否知悉上訴人公司是否有告訴被上訴人收到定金後才會開始施工？）有，這一般工程慣例，合約成立後收到定金才會開始備料，當初我們謝進聰老闆有跟被上訴人這邊的賴信宏在草約簽訂時，有明確註明定金收到時合約才可成立，當時（十一月十六日左右）到現場勘查時有告知賴信宏先生有說公司的要求，就是定金收到時合約才可成立。我當面有跟賴先生說到定金收到公司才會開始備料，所以合約才能成立」等語。惟證人丙○○○證稱：「（雙方簽訂正式合約前有無到現場會勘？）十一月十六日第一次現場會勘時，當時賴先生並不在場…」、「（系爭契約在簽訂前洽商過程中你有無參與磋商？）無」、「（草約簽訂有無參與？）有看到草約但沒有參與」、「（提示原審卷被證四，草約上有蓋上訴人公司的章，定金的部分記載手寫的部分是否上訴人公司人員的註記？）是」、「（定金的部分是否寫四十五天票百分之三十？）上面是寫這樣」、「（如果由上訴人公司註記，為何你可以這麼肯定已收到定金契約才成立？）這是工程慣例，收到定金契約才成立」、「你剛才（收到定金契約才成立）這樣的證述，是就你實際上參與的親身見聞，或是就工程慣例的證述？）是本人參與工程界將近十五年的一般工程慣例」等語（本院九十九年四月二十日準備程序筆錄第四至五頁）。證人丙○○○稱十一月十六日賴先生（賴信宏）並不在場，則其證稱：當時（十一月十六日左右）到現場勘查時有告知賴信宏先生有說公司的要求，就是定金收到時合約才可成立。我當面有跟賴先生說到定金收到公司才會開始備料等語，是否可信，已值懷疑。又依證人丙○○○開證述，其並未參與親身見聞系爭契約洽商、簽訂之過程，且對於系爭契約係以交付定金而成立一節，係基於其對於「工程慣例」之認知所為之推測，亦難據為有利上訴人之認定。而上訴人自行於回傳文件中加註給付定金百分之三十等文字，難認係兩造合意之契約生效要件，綜上，證人丙○○○證言，尚無從證明謝進聰曾與賴信宏約定以「定金支付」為契約生效要件，上訴人主張：於支付定金以前契約尚未生效等語，即非可取。
⒌綜上，系爭契約於九十五年十一月十七日意思表示一致而成
立，上訴人主張以定金支付為系爭契約生效要件等情，又未能為適切之證明，即難認定金為系爭契約生效要件，系爭契約之成立及生效時點均於九十五年十一月十七日甚明。
㈡上訴人主張業已依約完成系爭工程，請求給付承攬報酬，及
追加工程報酬，有無理由？⒈系爭工程契約於九十五年十一月十七日成立，依雙方約定及
賴信宏寬限完工期限，原告應於同年十二月五日完成系爭工程，業如前述。
⒉上訴人主張系爭契約係同年十二月六日成立，上訴人為被上
訴人夜間施工，又因被上訴人要求更改彈射門方向，重新備料遲至同年十二月十四日完成，十二月十五日欲進場安裝，未超過契約約定十五日工程期間，然上訴人備料進場時發現被上訴人已要求其他廠商施作，被上訴人雖於同年十二月十二日來電終止契約，並於同年十二月十三日發函為終止，然雙方有口頭約定更改系爭契約內容，約定上訴人只要於九十五年十二月十五日將彈射門送至工地現場，工程即算完成，上訴人已完成系爭工程，請求被上訴人給付工程款、追加工程款項，並提出追加工程請款單、收受契約掛號回函、函文、外包工程計價單D三、D四、手寫文件等文件各一份、照片15張及簽收證明單影本二份為證（原審卷第九九、一００、一０三、一０四頁、第一四二至一四九頁、第一九一、一九三頁）。然查，上訴人所稱：謝進聰本人與被上訴人之乙○○先生口頭約定於九十五年十二月十五日將防火門送到工地，工作就算完成云云，為被上訴人所否認，證人丙○○○於本院證稱：「（被上訴人公司在九十五年十二月十三日通知解約前有無通知只要將彈射門運到現場交由被上訴人自行安裝，就算完工？）有」、「（你為何會知道？）是由賴信宏先生與本人協調的結果」、「（上訴人公司有無將彈射門運到現場由被上訴人安裝？）有」、「（對造有無收受？）他們拒收」、「（是你親自送的嗎？）是，本人於九十五年十二月十五日早上九點將彈射門運抵現場，當時賴先生依解約為由拒收本彈射門，但現場彈射門未安裝完成」、「（你剛所提，就你跟賴先生達成協調，彈射門十二月十五日進場就算完成施工，是在哪天作成的協議？）十二月十五日前兩三天，在電話中談定的」、「（當時收到被上訴人公司的解約通知嗎？有」、「（反射門的安裝是否要有一定的技術？）要有相當的經驗」等語，衡之被上訴人於九十五年十二月十三日發函解除契約，其時系爭工程已延誤十日，且依證人丙○○○述，安裝彈射門係需相當之經驗，衡情被上訴人公司人員亦難自行處理安裝，由是以觀，被上訴人豈有可能同意上訴人九十五年十二月十五日「將彈射門送至現場」即屬完工？此已與常情有違。又上訴人於原審以書狀記載：被上訴人於九十五年十二月十二日（上訴人誤載為九十六年）來電要終止合約，當時被上訴人公司謝進聰本人與被上訴人公司乙○○先生口頭約定，防火門於九十五年十二月十五日到工地，工作算完成，其他事情不關我們的事等語（原審卷第九
七、一四一頁），亦與證人丙○○○開證稱：係賴信宏先生與本人協調的結果等語，互核不符，是證人丙○○○部分證言亦難採認。上訴人主張：兩造約定九十五年十二月十五日彈射門運抵現場就算完工云云，難以採信。
⒊證人丙○○○於本院證稱：十一月十六日第一次現場會勘時
，當時賴信宏並不在場，也沒告知上閤屋地面要抬高十五公分。是十二月二日進場前才獲知。彈射門開啟方向是由賴信宏指示由外開改為內開，因為上閤屋地板抬高十五公分，導致彈射門無法開啟，所以才將開門方向改為內開，是賴信宏建議的等語。惟證人丙○○○本院之證言既有前開諸多瑕疵，其此部分證言之憑信性即值懷疑。另參以證人賴信宏於原審證稱：彈射門方向是十一月底就告訴丙○○○生、（草約完成回傳到十一月底這段締約期間多次與陳先生〈丙○○○聯絡，陳先生作何表示？）每次聯絡我都有問陳先生備料的狀況，陳先生都說已經有在備料，十二月二日要進去施作，…這段期間我有跟陳先生說二件事，第一件事情就是上閤屋地皮要墊高十五公分，還有一件就是彈射門改成內開方式，改成內開是因為我們第一次去看，覺得門應該往外開比較恰當，但是隔沒幾天我知道門要內開就立即打電話給陳先生，等語（原審卷第一三五頁）。核與被上訴人辯稱：彈射門方向變更，早於十一月下旬決定並告知上訴人等情，大致相符，並可知地坪墊高之事亦早於九十五年十一月十六日後數日即告知上訴人，證人丙○○○開證稱：係於九十五年十二月二日進場前才知悉地坪墊高云云，並非可信。況縱使上訴人於九十五年十一月下旬（或月底某日）告知更改彈射門方向，迄至上訴人解除契約為止，被上訴人仍有十餘日可完成系爭工程，與系爭工程原定施作期間相去不遠，惟上訴人迄至被上訴人解約之日，仍未將彈射門運至現場。此外，上訴人復未舉證證明系爭工程延誤係因修改彈射門方向或地坪墊高所致，上訴人主張：因更改彈射門方向而致工程延誤等情，是否可信，即非可信。
⒋況且，上訴人所提出之前揭工程計價單D三、D四、手寫文件
及簽收證明單等文書之真正，為被上訴人所否認。上訴人亦未舉證證明係被上訴人要求夜間施工而同意給付三倍工資，況衡諸前揭文書，追加工程請款單之工程日期（原審卷第九九頁）業經上訴人以修正液塗改，文書背面可知日期為「九十七年九月八日」，難認係因系爭工程請款所為；而上訴人佐證夜間施工工資之證物，歷次誤工工資互核不符，簽收證明單之文書甚有九十八年更改為九十六年之紀錄，有請款單、外包工程計價單及簽收證明單在卷可考，該等文書是否為臨訟製作，並非無疑，無從證明上訴人確實有該等支出，上訴人既未就工程完工、夜間加工等項目請求為舉證，所為本訴請求為無理由，不應准許。
六、綜上，上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付三十萬三千四百五十元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不予准許。假執行之請求失所附麗，併予駁回。原審為上訴人本訴全部敗訴之判決，洵屬有據。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，
貳、反訴部分：
一、被上訴人提起反訴主張：㈠被上訴人將系爭工程轉由上訴人承包，約定九十五年十一月
底完工，又因業主開幕日期已定，須預留場內商家本身之裝潢工程，被上訴人給予完工寬限期至同年十二月五日。詎上訴人因備料不及、施工延宕，未能於約定期間完工，遲至九十五年十二月五日，防火門即彈射門材料、馬達仍未進場，嚴重影響工程進度，同年月十一日，上訴人僅完成八米鐵捲門部分，馬達及彈射門材料均未送至現場，經被上訴人要求務必於翌日（十二日）將上開彈射門材料送至現場並完成安裝，然上訴人陳稱人力不足，被上訴人亦派遣三名鐵工南下支援。上訴人雖於十二日上午十時三十分許，將馬達送至現場，然該馬達並非約定品牌，扭力及煞車力皆有不足；上訴人直至當日下午始完成十米鐵捲門安裝，然防火門、彈射門部分等項目仍未安裝完成。
㈡被上訴人承受業主、美食廣場開幕等壓力，本件因可歸責於
承攬人事由，致工作逾約定期限未完工，而本件工程有約定期限完成為契約重要之點，被上訴人身為定作人，得依民法第五百零二條及系爭契約第八、十六條約定解除契約，於九十五年十二月十三日發函上訴人解除契約；並於九十五年十二月十四日將系爭工程發包其他廠商施工。
㈢然上訴人施工草率、技術不足，到場材料不符規定，工程延
宕無法如期完工，致被上訴人需另行支出費用完成系爭工程；又上訴人所完成之鐵捲門出現諸多瑕疵，經定期通知修繕，均未獲置理，被上訴人僅得另行僱工修補，因而受有給付遲延及不完全給付之損害：⒈彈射門製作及安裝費用：計十萬四千元。⒉上訴人施作八米鐵捲門瑕疵而進行修復費用：計二十八萬六千五百八十五元，共計三十九萬零五百八十五元損害，爰依民法第五百零二條第二項、第二百六十條、第二百三十一條第一項、第四百九十三條第二項、第二百二十七條第二項及系爭契約第八條約定，請求上訴人如數給付。㈣並聲明：上訴人應給付被上訴人三十九萬零五百八十五元及
自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人抗辯略以：㈠系爭契約係九十五年十二月六日成立生效，約定工期為十五
天，被上訴人於九十五年十二月十三日解除契約，有違約定工期，上訴人既未逾施工期限，被上訴人以施工逾期解除契約，於法無據，進而請求上訴人賠償給付遲延、不完全給付所受損害，亦失所附麗。
㈡縱使被上訴人解除契約為有理由，其請求項目亦有不當，被
上訴人請求彈射門製作及安裝費用明顯過高（上訴人估計僅需花費六萬元即可，見原審被證三第八十九頁之報價單），不應採信；馬達之煞車部分並無線圈構造，該部分請求亦不合理；被上訴人請求拆除及重做鐵捲門部分，未就上訴人安裝之鐵捲門為何無法使用作說明，其請求項目亦有與鐵捲門無關部分，請求細項顯非有理。謝進聰於九十九年八月二十三日親赴台中愛買中港店察看鐵捲門狀況，發現十米鐵捲門只更換二側門軌、三片捲門片，且除馬達部分因店家拒絕上訴人開啟察看而無法確定外，其餘部分均為上訴原有鐵捲門材料。另一八米鐵捲門亦僅更換一側門軌，其餘部分均為上訴人原有鐵捲門材料（上訴人本欲進行查證工作，但因店家拒絕而無法拍照）。被上訴人請求鐵捲門板七萬零三百八十元、八米無縫黑鋼管芯一萬九千元，於法無據。有關拆除映香專櫃裝潢及復原費用部分：按鐵捲門安裝所需空間僅十米寬、七十公分深即可。映香專櫃拆除及復原範圍究竟為何，是否逾越合理範圍，被上訴人並未說明。又該除原有廣告物時是否必須破壞或毀損該廣告物而無法保留原狀，不無疑義。又被上訴人就油漆費用部分請求所附之反證十請款單施工項目為防火門噴漆，名實不符，並非可採。退萬步言，若上訴人本訴為無理由，表示系爭工程中被上訴人不需再給付上訴人其餘工程款三十萬三千四百五十元，此部分原先為被上訴人完成工程所必須之支出，故被上訴人受有不需支出之利益，應與被上訴人主張之損害相抵。從而，若認為被上訴人反訴為有理由，其所得請求之金額亦僅八萬七千一百三十五元（390,585－303,450＝87,135）。㈢並聲明：駁回被上訴人之訴。
三、本件原審就反訴部分，為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人原審之反訴駁回。
四、本件反訴部分，兩造就被上訴人所主張之損害，即：完成彈射門製作及安裝部分費用，及因上訴人先前施作鐵捲門瑕疵，進行修繕所支出之費用請求，有所爭執。經查：
㈠按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十
條定有明文。又系爭合約第八條定有：「乙方（即上訴人）及其工地代表人應服從甲方（即被上訴人）對工程之指揮，甲方如發現乙方工地代表人或工人工作怠忽、技能低劣、不從指揮者，得隨時通知乙方更換之，倘所做工程草率或材料窳劣不合規定時，得通知乙方拆除重做，或經抽驗之材料樣品不合格者，該批材料需全數退換合格品，以上所發生之損失（含加工、運送集其他相關費用）概由乙方負擔」、第十六條定有：「⒈乙方有下列各項之一者甲方得解除本合約，因此而受有損失，乙方應賠償違約之責，以合約金額百分之二十支付甲方…：Ａ；乙方違背第八條規定及違背合約有重大過失者。Ｂ、乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工者」等約定。經查，系爭契約於九十五年十一月十七日成立生效，已詳如前述，被上訴人寬限工程期限至九十五年十二月五日，上訴人自應於該時點完工。然上訴人確實未能如期完工，被上訴人自得依上開約定解除契約。而被上訴人業於九十五年十二月十三日發函上訴人解除契約，有該函件在卷可稽，堪認被上訴人已合法解除契約。
㈡被上訴人雖主張其因上訴人給付遲延及不完全給付，受有⒈
彈射門製作及安裝費用：計十萬四千元。⒉上訴人施作八米鐵捲門瑕疵而進行修復費用：計二十八萬六千五百八十五元，共計三十九萬零五百八十五元損害，依民法第五百零二條第二項、第二百六十條、第二百三十一條第一項、第四百九十三條第二項、第二百二十七條第二項及系爭契約第八條約定，請求上訴人賠償等語。惟按「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第二百五十條定有明文。經查，系爭契約第十六條約定：「⒈乙方有下列各項之一者甲方得解除本合約，因此而受有損失，乙方應賠償違約之責，以合約金額百分之二十支付甲方…：Ａ；乙方違背第八條規定及違背合約有重大過失者。Ｂ、乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工者」等語。依該條規定，被上訴人依該條約定解除契約時，應以合約金額百分之二十賠償被上訴人，而兩造就此部分，既於系爭合約載明係「甲方因此受有損失，乙方應負賠償違約之責」，且未訂定為懲罰性之違約金，參以首開說明，應屬損害賠償總額預定之性質，則被上訴人依系爭契約上開約定解約時，即得不待舉證證明其受有損害及損害額多寡，均得按系爭契約第十六條約定之違約金，請求上訴人支付。而既屬損害賠償總額之預定，則上訴人於解除契約時所得請求之損害賠償金額亦以該條所定之金額為限。從而，被上訴人主張受有損害，即得請求上訴人給付合約金額百分之二十之違約金，且其請求損害賠償，亦不得逾此數額。以本件合約金額為三十三萬六千元，則被上訴人請求損害賠償，以系爭契約第十六條所約定之範圍即合約金額百分之二十，計六萬七千二百元（336,000×20﹪＝67,200），及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即九十七年七月三十一日起（反訴被告於原審九十七年七月三十日言詞辯論期日陳明收受反訴狀繕本，以該日翌日起算利息）至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬在契約預定賠償範圍外，為無理由，應予駁回。
㈢至於系爭契約第五條固約定：工程於九十五年十一月二十日
起至九十五年十二月五日止完工。乙方不依約於期限內完工，每逾一日支付甲方工程總價百分之一違約金…」等語，惟兩造既於本條約定倘上訴人未依約於期限內完工，每逾一日應支付被上訴人工程總價百分之一違約金，即以上訴人若未於約定期限內完工，即須按日計算支付違約金，依該契約約定文義並探求當事人之真意，系爭契約第四條所約定之違約金，應屬懲罰性之違約金。而原告僅請求損害賠償，並未請求給付此部分之違約金，則此部分之違約金自非本院審酌之範圍，附此指明。
㈣上訴人雖主張，倘鈞院認定上訴人之本訴請求無理由，則表
示系爭工程中被上訴人不需再給付上訴人其餘工程款三十萬三千四百五十元，被上訴人受有不需支出之利益，應於同一工程中與被上訴人反訴主張之損害相抵云云，經查，本件上訴人請求契約所定報酬三十三萬六千元及增加支出之六萬八千二百五十元，均非可採，業經認定如前，而被上訴人已支付定金十萬零八百元予上訴人，被上訴人雖因解除契約而無須再給付其餘工程款二十三萬五千二百元（336,000－100,800＝235,200）予上訴人，惟上訴人亦未能證明其為被上訴人完成工作之價值已超逾所受領訂金十萬零八百元，則被上訴人雖無庸給付上訴人其餘工程款二十三萬五千二百元，亦難認因此獲有利益，上訴人主張損益相抵云云，難以採認，亦併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付三十九萬零五百八十五元，及自反訴狀繕本送達翌日即九十七年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於六萬七千二百元及自九十七年七月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並宣告假執行，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。
參、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴，本訴部分為無理由，反訴部分為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 莊書雯法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
書記官 駱俊勳