臺灣臺北地方法院民事判決 98年度建簡上字第9號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 錢裕國律師複代理人 丙○○複代理人 呂承璋律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 張智剛律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國98年3月16日本院臺北簡易庭98年度北建簡字第2號第一審判決提起上訴，經本院於民國98年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾伍萬元及自民國九十八年四月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人於民國95年7月16日與被上訴人簽訂契約，由上訴人承攬被上訴人所有座落台北縣○○鎮○○里○○路○○○號民宅修繕工程，契約約定該修繕工程工時為90個工作天，分4期，被上訴人應於每期工程完工時依約給付工程款，第一期工程款新台幣（以下同）100,000元於訂約時給付，第二期工程款350,000元於一樓灌漿完成時給付，第三期工程款350,000元於二樓樓上灌漿完成時給付，第四期工程款350,000元於完工後給付，而上訴人已依約完成前二期及第三期部分工程，被上訴人依約應付上訴人417,038元（已完成部分之工程款為517,038元，應扣除已給付第一期工程款100,000元），然被上訴人卻藉詞推諉而遲不依約給付工程款，經上訴人於97年6月間發函催告被上訴人給付工程款，被上訴人仍未給付，上訴人曾於原審以98年1月22日準備狀送達被上訴人為解除契約之意思表示，並依民法259條第3款請求解除契約後回復原狀，而如法院認為上訴人解除契約並不成立，上訴人仍對被上訴人有承攬報酬請求權，爰依解除契約回復原狀及承攬工程報酬請求權等之法律關係，依選擇合併之法理，請求法院擇一判決被上訴人應給付上訴人417,038元並自96年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。
（二）兩造雖於97年12月14日曾簽訂協議書，協議書內容曾載雙方同意第二期（即砂眼補強後）完成後，再行匯結工程款，但該協議書上雖有兩造之簽名，但被上訴人於簽名時堅決反對使用立書人之抬頭，只願以到場人之身份簽名，是該協議書顯然無法證明兩造間確實曾有該合意之存在，況且被上訴人於本件審理過程中，對於上訴人已完成第二期工程並不否認，因此，上訴人自得請求工程款。況查，退萬步言，縱使法院認為兩造間真實存在協議書所載之合意，被上訴人亦應於第二期工程之砂眼補強完成後給付工程款，而上訴人前於98年4月8日曾發函通知被上訴人，將於
98 年4月15日進行砂眼補強工程，上訴人並於該日委由訴外人名露建設有限公司進行砂眼補強工程，且經完成驗收無誤，此均有現場施工照片、證明書、施工驗收單在卷可證，上訴人既已完成砂眼補強工程，被上訴人自應給付工程款予上訴人；至於被上訴人否認上訴人有去施工砂眼補強工程，無法證明工作物已無瑕疵等語，此部分自應由被上訴人負舉證責任。
（三）被上訴人雖抗辯上訴人施作部分有8處瑕疵存在，但兩造前於原審法院調解後，曾親自到工地現場就瑕疵部分逐一檢視，被上訴人並有熟稔工程之友人陪同，並於97年12月
14 日簽訂協議書，而依該協議書第2點所載，經雙方研究結果及見證人現場觀察第1、2、3、4、5、7、8、9點皆為
ok 無誤等語，被上訴人並同意於砂眼補強後給付第二期工程款，此有協議書可證，被上訴人再於上訴程序中主張工程有瑕疵，顯然並不可採。另兩造前簽訂協議書，即有合意終止系爭承攬契約之意，故於上訴人完成砂眼補強工程後，雙方即應結算工程款，而上訴人所施作之工程，既已達第三期工程，則被上訴人自應給付上訴人已施作部份之工程款。
（四）原審判決理由認為上訴人即系爭承攬契約之承攬人不得主張解除契約，而駁回上訴人於原審之工程款請求，但本件係被上訴人即定作人不依約給付工程款，若不許承攬人得依一般債務給付遲延之法則解除契約，甚而要求承攬人在工程款無著之情形下，續行施作工程，對承攬人實為不利亦欠公平，承攬人已耗費之勞力、時間、巨額資金，將無法求償，是應認上訴人得解除契約，而請求被上訴人回復原狀，將上訴人已施作工程之工程款給付予上訴人。另縱使上訴人不得解除契約，但上訴人既已依兩造簽定之協議書履行砂眼補強工程，上訴人亦得請求被上訴人給付工程款，又兩造既以合意終止系爭承攬契約，上訴人自得結算全部工程款，而請求被上訴人給付等語。並聲明：（1）原判決廢棄。（2）被上訴人應給付上訴人417,038元及自96年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。
二、被上訴人主張：
（一）對於上訴人主張兩造曾於95年7月16日簽訂契約，由上訴人承攬被上訴人所有座落台北縣○○鎮○○里○○路○○○號民宅修繕工程，該契約約定該修繕工程工時為90個工作天，分4期，被上訴人應於每期工程完工時依約給付工程款，第一期工程款100,000元於訂約時給付，第二期工程款350,000元於1樓灌漿完成時給付，第三期工程款350,000元於二樓樓上灌漿完成時給付，第四期工程款350,000元於完工後給付之事實不爭執。對於兩造曾於97年12月14日簽訂協議書，協議書內容曾載雙方同意第二期（即砂眼補強後）完成後，再行匯結工程款之事實亦不否認。
（二）惟上訴人施作之工程有下列瑕疵：（1）約定四面牆壁厚度為4吋，然與隔壁鄰屋間之牆壁未達4吋，厚度僅3至5公分，且其中塞入保麗龍。（2）一樓後樑有深40公分、長10公分之空洞，鋼筋外露，上訴人僅以手工方式填塞，未確實修補瑕疵。（3）2樓外立柱間距達23公分，有違反工程規範。（4）2樓內柱未直接頂住屋頂鋼樑。（5）後陽台僅以單面鋼筋支撐，未以樓板鋼筋貫穿。（6）四角RC柱全部置於屋內，造成屋內使用空間減少利用困難。（7）左側外牆窗戶下牆面長達127公分，僅3根鋼筋就灌漿。
（8）化糞池開挖但未灌漿，並未完成。上述瑕疵經被上訴人通知上訴人補正均未補正，並拒絕修補。上訴人雖主張其已施作砂眼補強工程，惟其修補之工法、施作之材料等，均無法證明對於建物已無安全之影響，且尚有其他應修繕之瑕疵並未完成，被上訴人自無給付工程款之義務。又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補。承攬人不於期限內修補瑕疵，或拒絕修補，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條第1項、第3項、第494條第1項前段均有明文。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1項亦有規定。上訴人施作之工程既有瑕疵，上訴人又不修補，被上訴人因該瑕疵所受損害，自得請求上訴人負損害賠償責任，並以之與上訴人主張請求之工程款為抵銷。
（三）上訴人雖主張雙方已經簽定協議書，協議書內容將工程各項缺點除已由上訴人完成砂眼補強部分外，經雙方同意皆為「ok無誤」等語。然上開協議書所以簽立，係在調解程序中應調解人之要求，雙方至現場確認未完工及瑕疵部分，當時上訴人表示願意繼續完成全部工程，因此被上訴人認為只要上訴人願意完成，相關瑕疵自會進行修補，故除要求砂眼補強外，其餘部分同意認為ok，然之後進行調解，上訴人卻不願意繼續施作，因此，若上訴人於簽訂協議書當時表示不願意繼續施作，被上訴人豈會認同無瑕疵，被上訴人在該協議書所為之意思表示，係因上訴人不實之表示所為，係屬錯誤之意思表示，爰依民法第88條之規定，撤銷該意思表示，上訴人自不得以該協議書拘束被上訴人。
（四）上訴人另主張兩造間於簽訂協議書時已經合意終止系爭承攬契約，此部分被上訴人否認，如兩造確曾合意終止系爭承攬契約，何以未曾在協議書上為載明，此部分上訴人主張之合意終止事實，應由上訴人負舉證責任等語。並聲明：上訴駁回。
三、查兩造曾於95年7月16日簽訂契約，由上訴人承攬被上訴人所有座落台北縣○○鎮○○里○○路○○○號民宅修繕工程，該契約約定該修繕工程工時為90個工作天，分4期，被上訴人應於每期工程完工時依約給付工程款，第一期工程款100,000元於訂約時給付，第二期工程款350,000元於一樓灌漿完成時給付，第三期工程款350,000元於二樓樓上灌漿完成時給付，第四期工程款350,000元於完工後給付；又兩造曾於97年12月14日簽訂協議書，協議書內容載有：（1）承造人同意屋主所提三處砂眼應予RC高壓灌漿完工。（2）經雙方研究結果及見證人現場觀察第1、2、3、4、5、7、8、9點皆為ok無誤。（3）雙方同意第二期（即砂眼補強後）完成後，再行匯結工程款。（4）針對屋主第二點所提之一至二樓柱子只用五分鋼筋，經雙方會勘結果應為六分鋼筋無誤；雙方同意再以植筋方式再加強2樓中間二根主柱之寬度。（5）雙方同意97年12月26日至台北地院調解處公證本協議之事實，為兩造所不爭執在案，又有契約書、協議書各1份在原審卷可稽，自可信為真實，合先敘明。
四、經查：
（一）兩造既曾於原審上訴人即原告起訴請求被上訴人應給付工程款後，即97年12月14日簽訂協議書，協議書內容載有：
（1）承造人同意屋主所提三處砂眼應予RC高壓灌漿完工。
（2）經雙方研究結果及見證人現場觀察第1、2、3、4、5、7、8、9點皆為ok無誤。（3）雙方同意第二期（即砂眼補強後）完成後，再行匯結工程款。（4）針對屋主第二點所提之一至二樓柱子只用五分鋼筋，經雙方會勘結果應為六分鋼筋無誤；雙方同意再以植筋方式再加強2樓中間二根主柱之寬度。（5）雙方同意97年12月26日至台北地院調解處公證本協議之事實，已如前述，顯見被上訴人已經同意於上訴人完成砂眼補強工程後即與上訴人匯結該期工程款。而上訴人已於98年4月8日委由至遠法律事務所發函被上訴人，通知被上訴人將於98年4月15日進行砂眼補強工程之施作，而後上訴人於98年4月15日委由訴外人名露建設有限公司進行砂眼補強工程，已經完工之事實，有至遠法律事務所98年4月8日至國律字000000000號函影本1份、中華郵政掛號郵件收件回執影本1份、施工現場照片13張、名露建設有限公司證明書影本1份、名露建設有限公司施工驗收單影本1份在卷可證，上訴人主張其已經完成系爭工程砂眼補強工程施作之事實，自可信為真實。
（二）被上訴人雖抗辯上訴人所施作砂眼補強工程修補之工法、施作之材料等，均無法證明對於建物已無安全之影響，且尚有其他應修繕之瑕疵並未完成等語。但被上訴人就上訴人所施作之砂眼補強工程，究竟有何被上訴人所抗辯之瑕疵，而得據此否認上訴人已完成砂眼補強工程之施作，被上訴人並未提出任何證據證明之，又上訴人已經提出上述資料為證，則被上訴人單純之否認，自不能據為有利於被上訴人之認定。至於被上訴人雖聲請囑託台灣省土木技師公會進行鑑定，但本院認為被上訴人既未為任何之舉證，得以證明上述砂眼補強工程所施作之材料、工法，有被上訴人所主張瑕疵存在之可能性，則被上訴人聲請進行鑑定，本院認為並無必要。另被上訴人與上訴人既簽訂系爭協議書，同意上訴人於完成砂眼補強工程後，即得與被上訴人匯結工程款，又協議書內容，亦已就被上訴人於協議書簽定前所指稱之瑕疵為檢視後ok無誤之記載，另上訴人亦已經完成砂眼補強工程之施作，上訴人據此請求被上訴人給付第二期工程款，被上訴人再以瑕疵存在，而拒絕給付第二期工程款，即無理由。
（三）被上訴人雖又抗辯已經撤銷協議書合意之意思表示等語。但被上訴人就其意思表示錯誤之事實，並未舉證以實其說；又依據系爭協議書之內容所載，系爭協議書簽訂當時，除兩造當事人外，另有見證人2人在場，又協議書內容，就被上訴人所主張之瑕疵，有經雙方研究及現場觀察結果，皆為ok無誤之記載，顯見協議書簽訂當時，係經雙方及見證人確認無誤之事實；況且，此協議書涉及被上訴人給付工程款義務之確認，而被上訴人既能於協議書簽訂前為瑕疵之抗辯，而拒絕給付工程款，如何於簽訂協議書當時，反而忽略瑕疵之請求修補主張，而謂上訴人僅完成砂眼補強工程之施作，即得請求第二期工程款；被上訴人此部分之抗辯，要與常情有違，而未可採。
（四）至於上訴人雖主張兩造間之系爭承攬契約，已經上訴人為解除，又兩造簽訂協議書，已經合意終止系爭承攬契約，故兩造間應進行工程結算，上訴人得請求第二期工程款以外之已施作工程款項等語。惟債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第235條有所明文；又承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；民法第490條第1項、第505條分別定有明文；又承攬之目的在於完成一定之工作，而承攬人之工作，必須符合承攬契約所約定之數量、品質，始可謂工作已完成，此為承攬人所負之主要給付義務，故承攬人雖僅提供勞務而未發生承攬契約所約定數量、品質結果者，工作即未完成，不能認為承攬人已履行義務，此時尚無從請求定作人給付報酬。承上，上訴人雖主張其已完成第二期工程，請求被上訴人給付工程款，而被上訴人未依約給付，據此為解除契約之主張；然被上訴人於原審已經抗辯第二期工程存在瑕疵，參以卷附兩造於97年12月14日簽訂之協議書，其中協議內容記載有雙方同意第二期（即砂眼補強後）完成後，再行匯結工程款之文字，已如前述，可證被上訴人抗辯系爭工程瑕疵存在，並非無據，且上訴人亦已同意被上訴人於第二期工程之砂眼補強完成後，再給付工程款，是依上開協議書內容，難認上訴人於催告被上訴人給付工程款之函文送達被上訴人時（即97年6月16日），上訴人已依約完成第二期工程，被上訴人斯時尚無給付第二期工程款之義務，故上訴人主張被上訴人遲延給付第二期工程款，業經其催告仍未履行，乃依民法第254條解除其契約之行為，並據而請求結算第三期未完成之工程款，即難認為於法有據。至於上訴人主張兩造已經合意終止系爭承攬契約，既為被上訴人所否認，而上訴人又未能提出證據證明，則上訴人主張契約終止，並據而請求結算第三期未完成之工程款，亦難認為於法有據。
（五）故上訴人既已依據協議書之約定，完成砂眼補強工程施作，上訴人請求第二期工程款350,000元，即有所據；至於第三期以後之工程，兩造間之承攬契約既仍屬存在，未經解除或終止，且上訴人尚未完成第三期工程之施作，則上訴人主張結算第三期工程款，而請求超過第二期工程款350,000元以外之金額，即無依據。
五、綜上所述，上訴人既已依據協議書之約定，完成砂眼補強工程之施作，被上訴人自有依約匯結第二期工程款之義務，而被上訴人拒不給付第二期工程款，則上訴人依據系爭承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付第二期工程款350,000元及自砂眼補強工程完工之翌日（98年4月16日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 陳靜茹法 官 陳杰正以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
書記官 王怡屏