臺灣臺北地方法院民事裁定 98年度破字第35號聲 請 人 McCall International(95) Ltd.法定代理人 乙○○非訟代理人 陳彥希律師
林哲誠律師相 對 人 甲○○上列聲請人聲請相對人破產宣告事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣參仟元由聲請人負擔。
理 由
一、本聲請意旨略以：聲請人於民國94年7月17日與第三人鉅仁科技股份有限公司（下稱鉅仁公司）簽訂投資契約（下稱系爭契約），系爭投資契約第1條約定聲請人以美金106萬元認購鉅仁公司將發行之普通股170萬股之股權，契約第3條並約定，倘於94年9月30日前尚未有其他確定之投資人，第三人鉅仁公司應於聲請人書面通知後三日內，立即退還全數投資金額，且於94年10月1日至95年9月30日間，聲請人有權將所投資之股份以高於投資金額10%之價格，轉售予鉅仁公司所指定之一方，相對人並以個人名義保證聲請人取回投資金額加上10%之溢價。詎鉅仁公司自取得聲請人匯入之投資金額後，雖經聲請人請求，卻始終未依約發行股份，亦未將該公司之股權讓與聲請人，復未依約將投資金額返還聲請人，聲請人之代表人Justina Chan乃於95年2月15日發函鉅仁公司之代表人即相對人，請求依約返還投資金額，惟相對人並未償還，經聲請人一再催促，相對人迄今僅清償港幣50萬元（折合美金約63,700元），其餘部分屢經催討迄未償還。嗣相對人於97年4月23日傳真與聲請人，同意就積欠聲請人之金額於97年6月30日支付聲請人美金30萬元、於97年9月30日支付聲請人美金70萬元，及於97年10月31日支付聲請人美金314,000元，共計美金1,314,000元。惟相對人於上述期限屆期後仍未清償，相對人顯無還款能力。相對人名下雖有不動產及鉅仁公司之股份，然其所有不動產皆已設定高額抵押權與債權銀行及其他債權人，且鉅仁公司累計虧損已達實收資本二分之一，故相對人持有之第三人鉅仁公司股權已無價值，相對人顯無力對債權人為清償，爰聲請宣告相對人破產云云。
二、按債務人不能清償債務者，依本法所規定和解或破產程序，清理其債務。債務人停止支付者，推定其為不能清償，破產法第1條定有明文。所謂不能清償或停止支付者，係指債務人之財產狀態，包括信用能力等，就所負之一般金錢債務或得易為金錢之債務，已一般繼續性地欠缺清償能力，全然陷於不能清償債務之客觀狀態，或對於全部之債務，表示不能清償之情。又破產，除另有規定外，得因債權人或債務人之聲請宣告之，破產法第57條定有明文。
三、經查：
（一）本件相對人固不否認其對聲請人與鉅仁公司所簽訂之系爭投資契約為保證，惟查，本件聲請人為香港地區法人，鉅仁公司為我國法人、相對人為加拿大籍人士，為兩造所不爭，並有中華民國外僑居留證為證（見本院卷第38頁），兩造與鉅仁公司簽立之系爭投資契約第6條已約定其準據法為香港法律（見本院卷第10頁），依香港澳門關係條例第38條及涉外民事法律適用法第6條規定，系爭投資契約之法律關係應適用香港法律。本院雖依職權命聲請人提出香港法律之相關規定（見本院卷第39頁），惟聲請人僅提出香港律師出具之法律意見書（見本院卷第64頁、第128頁），並未提出香港法律關於保證及債務承認之相關具體規定供本院參酌。次查，依聲請人提出之系爭投資契約第3條關於返還出資及買回權行使之規定「Buy-backOption.INOGEN guarantees to return the full anount
of Purchase Price upon 3days of advanced writtennotice from McCall up to September 30,2005provided further investors are not secured.Between October 1,2005 to September30,2006 McCall
has the option to exercise at will to sell theabove 1,700,0 00 shares to a party nominated by INQGEN at 10% premium above the Purchase Price.INQGEN and Rong Kai Hong in personal capacity willguarantee to ensure the McCall will receive thePurchase Price plus 10% premium.」（見本院卷第9至10頁），故聲請人與鉅仁公司間約定倘鉅仁公司無法於94年9月30日前提出更多投資者，即應於聲請人提出書面通知後三日內返還其投資款1,06萬美元，聲請人有權於94年10月1日至95年9月30日間選擇將所取得之股份以買受價格加10%出售與鉅仁公司指定之人，相對人並以個人之身分保證聲請人會取得買受價格加上10%金額之價金。然本件聲請人主張鉅仁公司於接受聲請人之投資款項後，始終未發行股份，亦未將任何股權轉讓與聲請人，遂請求鉅仁公司及相對人返還投資款，但聲請人並非主張鉅仁公司或相對人應給付其將股份轉讓所可取得買受價格加上10%價金，則此是否在相對人保證範圍，亦有疑問。又聲請人不能證明相對人於97 年4月23日出具之書面，依香港法律相對人有承認負擔債務之意思。職故，聲請人依香港法律對相對人是否有債權存在、聲請人是否為相對人之債權人，即非無疑。
（二）依財團法人金融聯合徵信中心之資料，相對人為主債務人部分包括對於兆豐國際商業銀行之債務，均繳款正常，僅有擔任鉅仁公司之保證人部分，該公司有繳款逾期之狀況（見本院卷第222頁之電話紀錄及第149頁之第149頁之兆豐國際商業銀行98年8月26日 (98)兆銀世貿字第85號函），尚難認相對人已一般全面繼續性停止支付。再者，相對人就其對兆豐國際商業銀行所負債務新台幣25,445,389元（第149頁之兆豐國際商業銀行98年8月26日 (98)兆銀世貿字第85號函），以其所有之不動產設定新台幣2,100萬元及新台幣960萬元之最高限額抵押權與兆豐國際商業銀行（見本院卷第16頁至第27頁），相對人尚積欠訴外人鉅群投資股份有限公司（下稱鉅群公司）新台幣2000萬元（見本院卷第16頁至第27頁之土地登記謄本），然相對人尚有鉅仁公司股份2,058,000股，每股價值新台幣30元，總值約為新臺幣61,740,000元（見本院卷第97頁之陳報狀），合計已逾相對人積欠兆豐國際商業銀行及鉅群公司之債務總合45,445,389元（25,445,389+20,000,000=45,445,389）。則相對人之負債是否大於資產，亦有疑問。又相對人雖應就鉅仁公司積欠台灣土地銀行、台灣銀行及台灣中小企業銀行新臺幣15,541,688元、新臺幣8,740,000元及新臺幣2,038,065元，暨其法定遲延利息，負連帶給付責任，業經調取本院98年度司促字第21217號、98年度司促字第22484號支付命命核閱屬實，並有起訴狀為證（見本院卷第105頁至第108頁），其借款本金合計為新臺幣26,319,753元，加上聲請人本件主張相對人應負保證責任之債權額美金1,314,000元，聲請人陳稱此金額相當於新臺幣44,281,800元，合計相對人所負之保證債務為新臺幣70,601,553元。然依聲請人所提出之鉅仁公司96年度財務報表所示，鉅仁公司之股東權益即股本尚有新臺幣183,581,567元（見本院卷第35頁），扣除前開債務後尚有112,980,014元（183,581,567-70, 601,553= 112,980,014），顯見鉅仁公司之資產仍足敷清償前開債務。是本件相對人就為鉅仁公司為保證部分之債務，因鉅仁公司之資產仍足敷清償，是依我國民法規定，縱債權人向相對人請求給付，相對人於清償後，仍得向鉅仁公司請求清償（我國民法第749條、第879條參照），已如前述，是相對人就自己所負債務仍無全面繼續性不能清償之情形。
（三）從而，本件相對人並無就所負之一般金錢債務或得易為金錢之債務，已一般地、繼續地欠缺清償能力，而全盤無法為清償債務之客觀狀態，或對於全盤之債務，表示不能清償之情形，是本件聲請人聲請相對人破產宣告為無理由，應予駁回。
三、依破產法第5條、民事訴訟法第95條、第78條之規定，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 23 日
民事第三庭 法 官 黃書苑以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中 華 民 國 98 年 11 月 23 日
書記官 蔡月女