臺灣臺北地方法院民事判決 98年度簡上字第279號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳明良律師被上訴人 乙○○被上訴人 丙○○上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國98年2 月27日本院新店簡易庭97年度店簡字第2408號第一審簡易判決提起上訴到院，本院於民國98年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國95年9 月22日向被上訴人乙○○買受坐落臺
北市○○區○○段1 小段34地號、面積329 平方公尺、持分1746／152610之土地；及同地段建號440 號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷9 之4 號建物全部；及同地段建號449 號、門牌號碼台北市○○區○○路○○巷9 之13號持分403 ／4695之建物（下稱系爭房地），雙方簽訂有買賣契約，約定買賣總價金為新臺幣（下同）600,000 元，土地增值稅則係由上訴人先行代繳，被上訴人乙○○並出具委託書委任被上訴人丙○○出售，且於委託書中載明買賣價金於扣除稅金後之餘額，由被上訴人乙○○及丙○○平分受領。嗣買賣契約成立後，被上訴人乙○○依約將系爭房地移轉登記於上訴人所有，上訴人亦依約將買賣價金扣除代繳之土地增值稅32,795元後之餘額半數283,602.5 元，分別於95年11月8 日、95年12月2 日各給付被上訴人丙○○83,600元、200,000 元。惟因被上訴人未遵守買賣契約書第11條之約定，於95年10月5 日系爭房地原租約到期後，協助上訴人騰空系爭房地，卻仍以其名義將房屋出租與訴外人何天福，以致被上訴人無法交付系爭房地，且被上訴人乙○○亦拒絕讓與房屋租金收取權予上訴人，是依民法第264 條之規定，上訴人自得行使同時履行抗辯權，於被上訴人為對待給付前，拒絕給付被上訴人乙○○剩餘之買賣價金283,605 元。未料，被上訴人乙○○竟於96年
8 月2 日發函上訴人催告定96年8 月15日前給付買賣價款，屆期未清即解除兩造間買賣契約，然上訴人既已主張同時履行抗辯，被上訴人乙○○據此解除買賣契約即非合法。
㈡被上訴人嗣雖以買賣契約已解除為由，另案起訴請求上訴
人返還系爭房地及賠償違約金，兩造並於本院96年度訴字第8013號訴訟中達成和解，作成和解筆錄，上訴人同意將系爭房地移轉登記與被上訴人乙○○，而被上訴人乙○○則拋棄其餘請求。然該和解筆錄並未載明係以雙方合意解除契約為基礎，亦未載明係以被上訴人乙○○合法解除契約為基礎，惟「和解」之法律關係，係以兩造互相讓步為前提，自應解釋為系爭買賣契約係經雙方合解解除，始符雙方和解之原意。因此系爭買賣契約既經雙方合意解除，且上訴人已依和解筆錄移轉登記系爭房地所有權予被上訴人乙○○所有，茲上訴人依民法第179條不當得利規定或民法第259條回復原狀規定，自得請求被上訴人乙○○返還依其指示由被上訴人丙○○所代受領之價金283,600元及上訴人代繳之土地增值稅32,795元，共計為316,395元。再者，茲既買賣契約已解除，被上訴人丙○○受領前揭部分買賣價金之法律上原因亦不存在，依民法第179條規定，被上訴人丙○○即應返還其所受領283,600元之買賣價金。且被上訴人乙○○或被上訴人丙○○其中一人返還該283,600元之部分價金，上訴人之請求權即已受清償，其二人所對上訴人所負之債務為不真正連帶關係。
㈢又縱認上訴人該請求被上訴人交付系爭房地或讓與租金收
取權與系爭買賣價金之交付間，並無對待給付關係存在，而被上訴人得沒收價金，然該「沒收價金」亦屬違約金之約定，且系爭房地買賣價金為600,000 元，被上訴人更已將系爭房地移轉登記於被上訴人乙○○名下，則被上訴人得沒收上訴人已給付超過價金一半之違約金等情，依民法第252 條之規定，系爭買賣契約所定之違約金亦明顯過高，應予酌減。
二、被上訴人乙○○略辯以：其係於95年10月18日依約將系爭房地所有權移轉登記予上訴人名下，然上訴人於被上訴人完成過戶後，僅代付土地增值稅等部分價金後，即未曾再給付任何剩餘應付之買賣價金，業已違反系爭買賣契約第2 條及第9 條之規定，經被上訴人數次催告，均置之不理。嗣被上訴人遂於96年8 月21日訴請上訴人返還系爭房地及沒收交付價款並依約賠償違約金等情，經鈞院以96年度訴字第8013號受理在案，惟於該案訴訟進行中，上訴人自知違反買賣契約理虧在先，因而放棄先訴抗辯權，並即同意歸還系爭房地及由被上訴人沒收其已交付之買賣價金，但上訴人表示其亦有損失，被上訴人乃同意放棄違約金部分之請求，兩造就此成立訴訟上和解，故上訴人既已同意被上訴人沒收其所交付之價金，即不得再請求被上訴人返還已付之買賣價金。
三、被上訴人丙○○未提出任何書狀，惟其於本院98年5 月25日言詞辯論期日則陳稱：如被上訴人乙○○所述。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人乙○○應給付上訴人32,795元及自95年11月8 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被上訴人乙○○、丙○○應不真正連帶給付原告283,600 元，及其中83,600元部分自95年11月8 日起算，其中200,000 元自95年12月2 日起算，並均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。被上訴人均聲明：上訴駁回。
五、兩造所不爭執之事實（見原審判決第3 頁，並為本院兩造所不爭執）：
㈠上訴人於95年9 月22日以總價600,000 元，向被上訴人乙
○○購買坐落臺北市○○區○○段1小段34地號面積329平方公尺持分1746／152610之土地、及同地段建號440 號門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷9 之4 號建物全部及同地段建號449 號門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷9 之13號持分403 ／4695之建物，被上訴人乙○○同意買賣價金扣除稅金後之餘額，由被上訴人乙○○與被上訴人丙○○平分。
㈡被上訴人乙○○於95年10月18日將系爭房地移轉登記與上
訴人，上訴人將價金600,000 元扣除土地增值稅32,795元後，於95年11月8 日及95年12月2 日分別給付被上訴人丙○○83,600元及200,000 元，其餘價金上訴人未給付。
㈢被上訴人乙○○於96年8 月21日起訴請求上訴人歸還系爭
房屋，事實及理由略以：買賣契約約定產權過戶予上訴人之日（95年10月18日）起一個月內將價金付清，上訴人未付清，被上訴人乙○○解除契約，請求返還房地，被上訴人乙○○於97年1 月14日言詞辯論時訴之聲明：「被上訴人應歸還如起訴狀所載之土地建物，及95年10月18日起至96年10月18日止按每日600 元計算之違約金。」。被上訴人乙○○與上訴人於97年1 月14日成立訴訟上和解，和解內容略以：①甲○○願將系爭房地之所有權移轉登記予乙○○。②乙○○其餘請求拋棄。有96年度訴字第8013號民事損害賠償等卷宗可稽。
六、本件兩造爭執之重點在於（見本院98年5 月25日言詞辯論筆錄，卷第36頁背）：
㈠被上訴人乙○○96年8 月2 日寄存證信函予上訴人表示96
年8 月15日前未付清價金即解除契約，其解除契約是否適法？上訴人在96年8 月15日前是否曾主張交付系爭房地同時履行抗辯？如上訴人主張同時履行抗辯該解除契約是否即不生效力？㈡上訴人給付被上訴人丙○○283,600元及支付土地增值稅
32,795元，因被上訴人乙○○解除系爭買賣契約而未返還前開金額是否有理？是否屬於96年訴字第8013號和解筆錄效力？
七、得心證之理由：㈠被上訴人乙○○96年8 月2 日寄存證信函予上訴人表示96
年8 月15日前未付清價金即解除契約，其解除契約是否適法？上訴人在96年8 月15日前是否曾主張交付系爭房地同時履行抗辯？如上訴人主張同時履行抗辯該解除契約是否即不生效力？⒈被上訴人乙○○抗辯上訴人未依約於95年10月18日系爭
房地移轉登記上訴人後1個月內付清價金，系爭買賣契約業經被上訴人乙○○解除，並依契約第9條之約定沒收原告已付價金等語。上訴人主張：上訴人應給付被上訴人乙○○之28萬3605元，因被上訴人乙○○未遵守買賣契約書第11條之約定，於95年10月5日租約到期後仍將房屋出租與訴外人何天福，以致無法交付房屋，故上訴人行使同時履行抗辯權等語。
⒉惟查，系爭不動產買賣契約書第2條約定：「買賣雙方
同意於本產權過戶甲方（上訴人）名義完成日起至遲1個月內貸款核下1次付清。」第8條約定「不動產點交接管日期：乙方（即被上訴人乙○○）應於甲方付清價款同時，將本不動產騰空，按現狀當面點交甲方接管，（包括水電、門窗及室內外定著造作物及分享公共設施）不得藉故拖延。」、第9條後段約定：「倘甲方違反本約各條所訂及其期限交付價金時，應依遲延給付金額按日以千分之1之違約金給付乙方，如遲延給付期限超過1個月，即視無力履約，應將所交付價款悉由乙方沒收，同時解除本契約，... 」 (契約影本見原審卷第8-9頁、第39-41頁、第62頁)，可見依該買賣契約之約定，被上訴人乙○○有先為移轉房地所有權之義務，俟被上訴人乙○○移轉系爭房地所有權後一個月內，上訴人即有付清全部價金之義務，當上訴人付清全部價金之時，被上訴人乙○○即有點交系爭房地之義務。然而，上訴人對於被上訴人乙○○已於95年10月18日將系爭房地移轉登記與上訴人，並不爭執，則上訴人依該買賣契約之約定，自有付清全部價金之義務，在價金未付清前，被上訴人乙○○自無點交系爭房地之義務。基此，上訴人雖主張「95年10月5日租約到期後仍將房屋出租與訴外人何天福，以致無法交付房屋，故原告行使同時履行抗辯權」云云，但上訴人既有先為給付價金之義務，俟上訴人付清價金後，被上訴人乙○○始有點交房地之義務，該等給付義務具有先後之關係，彼此間不存在同時履行抗辯之對待給付關係，故上訴人執此主張拒付價金，洵非可採。
⒊上訴人既未依約付清價金，被上訴人乙○○於96年8月2
日寄存證信函予上訴人，內容為：「甲○○你與我95年9月22日簽訂台北市○○區○○路路○○巷9之4號房地產買賣契約，總價款60萬元，扣除代付土地增值稅外未付一毛錢，限96年8月15日前全部一次付清，屆期未付即解除契約，不另通知。」 (96年8月2日內埔郵局存證信函175號影本見96年訴字第8013號卷起訴狀附件、原審卷第46頁)，上訴人自承收到該存證信函 (見本院96年訴字第8013號97年1月14日言詞辯論筆錄)。上訴人既未依約於95年10月18日系爭房地所有權過戶上訴人名義後1個月內付清價金，經被上訴人乙○○催告後仍未給付，被上訴人乙○○解除系爭買賣契約，尚屬有據。上訴人主張該解除契約不生效力云云，尚非可取。
⒋上訴人既遲延給付買賣價金超過一個月，自符合系爭契
約第9條後段之約定「如遲延給付期限超過壹個月，即視為無力履約，應將所交付價款悉由乙方沒收」，故上訴人乙○○沒收上訴人已給付之31萬6395元亦屬有據。
㈡上訴人給付被上訴人丙○○283,600元及支付土地增值稅
32,795元，因被上訴人乙○○解除系爭買賣契約而未返還前開金額是否有理？是否屬於96年訴字第8013號和解筆錄效力？⒈本件因上訴人未依約於95年10月18日系爭房地移轉登記
上訴人後1個月內給付價金，經被上訴人乙○○於96年8月2日以存證信函定期催告上訴人於96年8月15日付清，屆期未付即解除契約，不另通知，上訴人仍未付清價金，則系爭買賣契約於96年8月16日解除，被上訴人乙○○依契約第9條之約定沒收上訴人已付價金，已如前述。
⒉上訴人雖主張本院96年度訴字第8013號於97年1月14 日
之言詞辯論筆錄、和解筆錄兩造以和解合意解除系爭買賣契約云云，但經原審及本院調閱該民事卷宗審認結果，該日筆錄均無兩造合意解除系爭買賣契約之記載。況系爭契約既因上訴人未依約付清買賣價金而經被上訴人乙○○於96年8月16日解除，則97年1月14日已無解除之標的，故上訴人主張於97年1月14日為訴訟上和解時與被上訴人乙○○合意解除契約而請求返還價金，為無理由。
⒊上訴人雖再主張「前開和解筆錄之和解效力，係指依系
爭買賣關係，被上訴人得再向上訴人主張之其餘請求權而言，何況沒收已交付款，亦屬違約金之約定，原審判決稱被上訴人拋棄之權利僅限於違約金，而不認沒收款為係違約金，明顯誤會」。惟查：
⑴依據系爭買賣契約第9條後段之約定「倘甲方違反本
約各條所訂及其期限交付價金時，應依遲延給付金額按日以千分之一之違約金給付乙方。如遲延給付期限超過壹個月，即視為無力履約，應將所交付價款悉由乙方沒收，同時解除本契約，違約之一方，各願放棄先訴抗辯權」，可見兩造約定如上訴人遲延給付時，上訴人除可按日依遲延給付金額千分之一計算違約金外，如遲延超過一個月，另可沒收已給付之價金，二者並非擇一關係，係不同之請求權；且沒收價金之法律性質，兼具民法第249條第2款之定金性質，與按日計算遲延給付違約金迥然不同。換言之，如上訴人遲延一個月以上，並非表示被上訴人乙○○主張沒收已交價金，即不得再按日請求給付遲延按日計算之違約金。
⑵依本院96年訴字第8013號97年1月14日言詞辯論筆錄
所載，當時被上訴人乙○○之訴之聲明為「被告應歸還如起訴狀所載之土地建物，及95年10月18日起至96年10月18日止按每日六百元計算之違約金」，顯見該案被上訴人乙○○所請求者，係按日計算之違約金，與已沒收之價金並不相干，其後上訴人及被上訴人乙○○96年訴字第8013號於97年1月14日成立訴訟上和解，和解內容略以：①甲○○願將系爭房地之所有權移轉登記予乙○○。②乙○○其餘請求拋棄。所謂「其餘請求拋棄」係指該事件乙○○之其餘聲明即前開按日計算之違約金請求拋棄，並非拋棄已沒收之價金而願歸還上訴人之意，上訴人之主張，洵非可採。
⑶上訴人雖再主張，被上訴人乙○○沒收之價金達31萬
6395元，其違約金過高云云。然查，該沒收價金之約定，兼具沒收定金之性質，是否適用民法第252條違約酌減，已屬有疑。縱退萬步言，認該沒收價金之約定，兼具違約金之性質，上訴人之主張亦非可採，蓋：
①最高法院93年台上字第909號判決意旨「按約定之
違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨」，由該判決意旨可見，法院審酌違約金是否過高，非以損害數額為唯一依據，如債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義未予主張或未盡舉證責任，法院自得對其為不利之認定。
②本院再自經濟分析之觀點審酌當事人為違約金之約
定，多係注重違約金之嚇阻功能，該違約金約定的法理依據，也與侵權責任法的功能密切相關。詳細來說，損害填補本身雖然就具有防止損害的功能，然而因為著重在損害的承擔與填補上，對於主張權利的成本往往不視為可填補的損害，例如：律師費、時間的成本、精神之損害等等，就會使得被害人在衡量所受損害、主張權利的成本和勝訴的機率等因素後，可能做出放棄求償的決定。所以，完全從損害填補的觀點所設計的賠償制度，在損害填補的功能往往也是不足的。為了提供被害人主張權利的誘因，即有必要確保被害人求償的金額不少於所受損害和主張權利成本的金額總和，當被害人都主張權利，加害人無法逍遙法外，將可嚇阻加害人或他人再犯同一行為，因此，使被害人請求的金額超過損害的總額即有必要，此亦為違約金酌減制度之目的所在。故最高法院往昔之前開意見，亦非端視被害人依損害賠償制度得主張多少損害而為斟酌違約金高低之唯一根據，尚包括客觀事實、社會經濟狀況等等即是。既然從預防損害的觀點來看，以損害的金額作為被害可以請求的計算標準是不夠的，即須再考量嚇阻類似的行為以預防損害，必需從行為人的角度設計制度，如行為人資力、所得等因素，採取對行為人最適合的嚇阻效果的責任。本案審酌前開狀況，及兩造之身份、地位、資力；上訴人明知如遲延給付達一個月以上，將遭沒收已給付之價金，其自得衡酌違約所導致法律效果；上訴人對於違約金如何過高之情事，僅以買賣價金60萬元衡量，未釋明被上訴人乙○○之損害何以與31萬6395元顯不相當，尚難認有何違約金過高情事；且違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，上訴人並未主張及舉證約定之違約金額過高而顯失公平等等情狀，故上訴人主張違約金過高請求酌減，非有理由，不應准許。
八、綜上，被上訴人乙○○解除契約時，並得沒收上訴人已付之價金，乃依系爭買賣契約第9條後段之約定為之，自非不當得利；且系爭買賣契約因被上訴人乙○○解除，尚非上訴人與被上訴人乙○○於訴訟上成立和解時合意解除，上訴人主張依民法第259條解除契約回復原狀，亦非可採。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 余明賢法 官 趙子榮以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 98 年 8 月 13 日
書記官 謝榕芝