臺灣臺北地方法院民事判決 98年度簡上字第304號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 王迪吾律師複代理人 丙○○被上訴人 星銳演藝經紀股份有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求返還代收款事件，上訴人對於中華民國98年2月27日本院臺北簡易庭96年度北簡字第42041號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾貳萬玖仟伍佰元，及自民國九十六年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒萬元，及自民國九十六年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定，此規定依同法第436條之1第3項規定為簡易第二審訴訟程序所準用。本件上訴人於原審係請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）43萬6700元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣於民國98年3月23日上訴時追加起訴請求被上訴人應再給付上訴人7萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人於90年10月28日與被上訴人簽訂演出代理委任契約，由上訴人委託被上訴人全權經紀代理演出事宜，雙方約定上訴人就演出酬金分配比例佔70％、被上訴人佔30％，委任期間自90年10月29日起至95年10月28日止，兩造於上開契約屆期前，復於94年8月24日簽訂新約（下稱系爭契約），約定委任期間至99年9月1日止，其中關於被上訴人經紀人酬金約定雖載明佔演出酬金40％，然該部分約定係為配合被上訴人與其他廠商間所訂，雙方就報酬比例仍合意實際上按原契約所訂上訴人佔70％、被上訴人佔30％計算，嗣因上訴人發現被上訴人有虛報報酬及任由訴外人李克昂代上訴人與他公司簽訂演出合約等情形，乃於96年6月11日委託律師發函通知被上訴人終止系爭契約，惟被上訴人於上訴人終止委任契約前，尚有如附表編號1至15、17至19 所示通告費用代上訴人受領演出酬勞，及收受廠商支付I-THREE化妝品平面廣告代言人合約第2期代言費10萬元，未依約交付上訴人按70％比例計算之酬金合計31萬9200元，並短付如附表編號26所示之通告費5萬8000元，合計37萬7200 元未依約支付上訴人，又上訴人於終止契約後，仍參與被上訴人於原契約終止前已安排之通告演出，被上訴人尚欠如附表所示編號16、20至25之演出酬勞未給付上訴人，金額共12萬9500元，為此，爰依委任之法律關係請求被上訴人返還上開代收之報酬總計50萬6700元等語。
二、被上訴人則以：
（一）系爭契約性質上並非委任契約，而係混合多種契約性質之無名契約，雙方權利義務應依系爭契約之約定，上訴人主張依委任之法律關係請求返還代收款，為無理由，又系爭契約不能隨時終止，上訴人於96年6月11日終止契約為不合法。被上訴人並未虛報或扣留上訴人應得之報酬，依系爭契約之約定，被上訴人之佣金比例佔演出報酬40％，惟因上訴人時常向被上訴人借款，被上訴人遂將廠商支付之演出費用以超過上訴人應取得之比例60％給付上訴人，超出部分即為上訴人向被上訴人借貸之款項。
（二）上訴人雖主張被上訴人應返還如附表所示編號5、17、2
0、21、22、23、24（含16）、25通告之酬勞云云，惟如附表所示編號5部分，因活動廠商奕銘股份有限公司（下稱奕銘公司）指控被上訴人違約，迄今未支付演出費用予被上訴人，被上訴人才未依約支付上訴人演出報酬，如附表所示編號17部分，非被上訴人所接洽安排之活動，係上訴人自行與廠商接洽，被上訴人亦未收受廠商支付之演出費用，故無支付上訴人之義務，如附表所示編號16子宮頸癌晚會演唱會主持及編號24雜誌內頁拍攝部分，其中編號16演唱會主持係為爭取代言人機會而參加，並無報酬，上訴人亦表示接受，編號24雜誌拍攝因另有模特兒黃慶宜參加演出，故演出費用係上訴人與黃慶宜平分，上訴人之演出費用為3萬元，被上訴人依約應交付上訴人之報酬以60％計算應僅1萬8000元，又如附表所示編號20、21、22、23、24、25之演出報酬部分，被上訴人固不否認未支付上訴人報酬，惟此部分係因上訴人主張以終止契約後依民法第541條第1項規定請求，然系爭契約並未合法終止，故上訴人此部分請求於法無據。
三、原審判命被上訴人應給付上訴人25萬1200元，及自96年8月
15 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人對原審駁回其訴部分提起上訴（被上訴人對其敗訴部分未提起上訴而確定，不在本院審理範圍），並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人25萬5500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（含追加之訴部分）。被上訴人則聲明：上訴駁回（含追加之訴部分）。
四、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於90年10月28日簽訂演出代理委任契約，約定演出酬金分配比例上訴人佔70％、被上訴人佔30％，契約期間自90年10月29日起至95年10月28日止，兩造於上開契約屆期前，復於94年8月24日簽訂系爭契約，約定演出酬金分配比例上訴人佔60％、被上訴人佔40％，契約期間自94年9月1日起至99年9月1日止。
（二）上訴人於96年6月8日委託律師發函通知被上訴人終止系爭契約，經被上訴人於96年6月11日收受。
（三）如附表所示編號20、21、22、23、24（含16）、25通告均係由被上訴人向廠商接洽安排上訴人演出，被上訴人已收受廠商支付如附表所示之演出報酬。
（四）上訴人有參與如附表所示編號5、17通告之活動。
（五）被上訴人已收受廠商所支付I-THREE化妝品平面廣告代言人合約第2期代言費10萬元。
五、本件之爭點為：
（一）系爭契約之性質為何？上訴人是否已合法終止契約？
（二）兩造約定之演出酬金分配比例為何？
（三）上訴人得否請求被上訴人給付如附表所示編號5、17、
20、21、22、23、24（含16）、25及I-THREE化妝品平面廣告代言人合約第2期代言費按70％比例計算之演出報酬？
六、得心證之理由：
（一）系爭契約之性質為何？上訴人是否已合法終止契約？⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，
他方允為處理之契約；關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第528條及第529條分別定有明文。又民法債編第2章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推適用民法相關之規定；契約文字已表示當事人真意者，不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字1118號判例及94年度臺上字第1860號裁判參照）。
⒉經查，系爭契約前言載明：「因乙方（即上訴人）有心
往表演工作之領域發展，經合作5年的演出合約到期後，雙方打算續約共同發展及經營演藝事業，茲就乙方委託甲方（即被上訴人）為其經紀公司並全權經紀代理演出事宜」，第2條約定：「合約規範內容為；電視媒體演出、電影、有聲與視聽出版物（含唱片、卡帶、CD、
VCD、DVD、VIDEO、MP3及現場演唱會、網際網路等錄音物製作與演出）、無聲之出版物（含乙方藝名或姓名、肖像；海報、報紙、雜誌、圖書、畫圖、網際網路等商品之製作與發行）、舞台表演、平面媒體、網際網路媒體之演出、拍攝及一切商業性與公益性之演出活動均由乙方委託甲方全權經紀、代理」，第7條約定：「為推廣宣傳乙方之演出業務，甲方應努力為乙方安排各種正當適宜之推廣宣傳活動，包括慈善義演、展示等所有的工作」，有系爭契約乙份在卷可稽（見原審卷㈠第7、8頁），足徵系爭契約為勞務給付契約，由被上訴人為上訴人提供勞務而處理演藝經紀事務，並安排各種適宜之推廣宣傳活動，因此具有委任契約之性質，自得適用民法關於委任之規定甚明。
⒊次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第
549條第1項定有明文，故當事人為終止之意思表示時，不論其所持理由為何，均應發生終止之效力。又終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨，因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用（最高法院85年度臺上字第1864號及95年度臺上字第1175號裁判參照）。經查，系爭契約既具有委任契約之性質，得適用民法關於委任之規定，已如前述，則上訴人自得於委任期間屆滿前提前終止契約，上訴人主張其於96年6月8日委託律師發函通知被上訴人終止系爭契約，經被上訴人於同年6月11日收受等語，業據提出天青聯合法律事務所96年6月8日96天青字第0014號函及掛號郵件回執等件為憑（見原審卷㈠第14、15頁），且為被上訴人所不爭執，堪認系爭契約業於96年6月11日發生終止之效力。
⒋被上訴人雖以上訴人於96年6月11日以後仍繼續出席被
上訴人為其安排之演出活動為由，抗辯上訴人並無終止系爭契約之意思云云，惟觀諸上訴人委請律師發函之內容載明：「茲據當事人乙○○委稱：『本人於94年8月
24 日與貴公司（即被上訴人）簽訂演出代理委任契約，雙方言明相關演藝演出中之授權代理範圍及酬金分配之比率等權利義務。孰料本人於日前發現，貴公司竟擅自由他人簽訂本人之演出合約，甚至發生虛報（以多報少）演藝酬勞等情事，違反雙方之約定，更嚴重損害本人之權益，特委請貴大律師代為函告貴公司於函達之日起，解除（應係終止之意）雙方所簽訂之演出代理委任契約，爾後貴公司不得再代理本人簽訂任何之演藝契約」等語，足認上訴人已明確表達欲終止系爭契約之意，至上訴人於系爭契約終止後仍參與被上訴人安排之通告活動，乃依系爭契約第10條約定：「於本契約期間內所簽訂與表演相關之聘任契約，其業務活動如於本契約因期滿或其他事由而終止時，在尚未完全履行的部分，乙方應確實依約履行，而甲方亦應繼續善盡其經紀人之義務給予必要的協助」，履行其於系爭契約終止前之演出義務，並無不為上開律師函之意思表示所拘束之意，是被上訴人前開所辯為不可採。
（二）兩造約定之演出酬金分配比例為何？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張兩造於系爭契約外默示合意演出酬金分配比例上訴人佔70％、被上訴人佔30％乙節，既為被上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就上開事實負舉證之責。
⒉經查，依兩造於90年10月28日簽訂之演出代理委任契約
約定：「雙方另約定所有演出之酬金分配為甲方（即被上訴人）佔30％、乙方（即上訴人）佔70％，稅金各自按比例負擔」，惟系爭契約第5條則約定：「因商業請款習慣，甲方有權代理乙方受領表演工作所獲得之演出訂金與酬金，此項演出酬金應於業務客戶付清全部款項並從中優先扣除稅金及甲方經紀人酬金後交予乙方，本合約書所指之經紀人酬金經雙方約定後為40％，單一電視廣告演出酬勞若低於2萬元，則經紀人酬金以20％計算，2萬元以上、3萬元以下經紀人酬金以30％計算，3萬元以上經紀人酬金則以40％計算」，固約明演出酬金分配比例上訴人佔60％、被上訴人佔40％，此為兩造所不爭執，然依被上訴人於原審所提出94年9月18日起至96年6月1日止之活動通告費用明細、統一發票及付款簽收簿所示（見原審卷㈠第65至73、92至208頁），上訴人於上開期間參與《校園活動通告》、《2005年活動通告》、《2006年活動通告》、《東風專案》、《中天專案》、《2007年活動通告》等演出活動，除《校園活動通告》之通告費用合計6萬4000元，上訴人實領報酬5萬元，佔演出報酬78％外，其他《2005年活動通告》、《2006年活動通告》、《東風專案》、《中天專案》及《2007年活動通告》等演出活動，上訴人實領報酬均佔演出報酬70％，僅少部分為全額給付，足見上訴人主張兩造另有默示合意演出酬金分配比例上訴人佔70％、被上訴人佔30％等語非虛。
⒊又證人即上訴人之宣傳蘇淑貞於原審證稱：我於94年中
到95年中，任職於被上訴人公司，擔任上訴人的宣傳，工作內容是代理上訴人通告事宜，由我排定並接洽、決定通告時間，上訴人的報酬是按3、7成比例分帳，並在現場拆帳，不包含支票部分，只有現金，沒有區分不同表演類型而有不同報酬比例，錄完影後我將被上訴人的發票直接交給節目部的通告就領現金或支票，現金部分我跟上訴人現場拆帳，把7成給上訴人，3成帶回被上訴人公司，也沒有要原告簽收單據，支票部分帶回被上訴人公司，由被上訴人公司李克昂處理，據我所知上訴人與被上訴人公司沒有其他金錢往來等語（見原審卷㈡第65至67頁），核與上開94年9月18日起至96年6月1日止之活動通告費用明細、統一發票及付款簽收簿上所載上訴人實領報酬比例相符，益徵兩造確有默示合意報酬比例仍按舊契約之約定即上訴人佔70％、被上訴人佔30％，而排除系爭契約第5條關於酬金分配比例約款之適用。
⒋至被上訴人抗辯：其支付上訴人之演出報酬超過60％部
分，係上訴人向被上訴人借貸之款項乙節，固經證人即被上訴人法定代理人甲○○於原審證稱：兩造簽訂2次經紀契約，第1份契約的報酬是73比例，上訴人7成，被上訴人3成，從第2份契約開始是64比例，上訴人6成，被上訴人4成，第1份契約是按照契約所載比例支付上訴人報酬，但第2份契約是因為簽約時上訴人媽媽見證，爸爸不在場不知道，所以上訴人要求我們的報酬抽成方式仍按照第1份契約73比例，讓她爸爸看，多預支的1成會從比較大的案子扣還給被上訴人，這部分公司沒有作帳，因為我們公司長期以來只有上訴人1個藝人，所以很多事情我們都是睜一隻眼閉一隻眼，沒有算的很精，但實際上以公司給上訴人的一定會比實際上應領的還多，因為上訴人都多領1成，這1成是上訴人跟公司的借款，沒有約定清償日期等語（見原審卷㈡第119至122頁），然證人甲○○係被上訴人公司之法定代理人，與上訴人之利害關係相反，其所為之證述或有偏頗之虞，已難遽採，況其就兩造如何約定借款，及上訴人事後還款情形均不知情，且復無法提出相關借貸記帳資料以實其說，實有悖於一般借貸常情，佐以被上訴人係依上訴人實領報酬開立統一發票，已如前述，倘上訴人溢領之款項係向被上訴人預支之借款，衡情被上訴人就借款部分並無開立統一發票申報稅捐之必要，足見被上訴人抗辯上訴人實領超過演出報酬60％部分之款項係借款云云，並非可採。
（三）上訴人得否請求被上訴人給付如附表所示編號5、17、
20、21、22、23、24（含16）、25及I-THREE化妝品平面廣告代言人合約第2期代言費按70％比例計算之演出報酬？⒈關於上訴人主張如附表所示編號5「2007/1/23ELAZA化
妝品平面代言」演出報酬3萬5000元及編號17「2007/6/3easy-bid網頁拍照」演出報酬2萬1000元部分，被上訴人否認有接洽安排上開通告及收取廠商支付之演出費用，原審雖依上訴人聲請向廠商清澄網際行銷有限公司（下稱清澄公司）及奕銘公司發函詢問該公司是否曾透過被上訴人邀請上訴人進行宣傳活動暨有無支付通告費用等情，惟清澄公司迄未函覆，奕銘公司則因遷移新址不明致無法送達，亦未獲函覆（見原審卷㈡第34至37頁），難認上訴人已盡舉證責任，是以，上訴人就被上訴人有安排上開通告及收取廠商支付之演出費用乙節，既未能舉證以實其說，則其請求被上訴人支付如附表編號5、17之演出報酬合計5萬6000元云云，即難認可採。
⒉關於上訴人主張如附表所示編號20、21、22、23、24（
含16）、25通告（廠商已支付演出費用共18萬5000元）及I-THREE化妝品平面廣告代言活動（廠商已支付第2期代言費10萬元）均係由被上訴人向廠商接洽安排上訴人演出，被上訴人已收受廠商支付演出費用合計28萬5000元乙節，為被上訴人所不爭執，而兩造係默示合意演出酬金分配為上訴人佔70％、被上訴人佔30％，業如前述，則上訴人請求被上訴人給付上開演出費用70％即19萬9500元，核屬有據，應予准許。
七、綜上所述，系爭契約具委任之性質，雖因上訴人於委任期間屆滿前提前終止而消滅，然上訴人於系爭契約終止後仍負履行其於契約終止前之演出義務，又兩造默示合意之演出酬金分配比例為上訴人佔70％、被上訴人佔30％，是以，被上訴人就已向廠商收取之演出費用，自應按70％比例支付上訴人，從而，上訴人依約請求被上訴人給付如附表所示編號20、
21、22、23、24（含16）、25通告及I-THREE化妝品平面廣告代言活動第2期代言費之演出報酬合計19萬9500元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年8月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，據此而論，上訴人就原審裁判請求上訴12萬9500元及自96年8月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分為有理由，逾此部分為無理由，另其追加請求7萬元及自96年8月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分為有理由。原審就上訴人上訴應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及命其負擔該部分訴訟費用，容有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示，另就上訴人於本院追加部分判決如主文第4項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，及命其負擔該部分訴訟費用，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第二庭 審判長法官 朱漢寶
法官 黃呈熹法官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書記官 林玗倩