臺灣臺北地方法院民事判決 98年度簡上字第315號上 訴 人 即 乙○○附帶被上訴人訴訟代理人 丙○○
丁○○被上訴人即附帶上訴人 同發國際房屋仲介有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 田振慶律師
吳彥鋒律師邱瑞元律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國98年3月23日本院臺北簡易庭97年度北簡字第39770號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於98年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣壹拾萬元，及自民國九十七年九月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；附帶上訴部分之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：被上訴人為住商不動產連鎖仲介之加盟店，對外稱住商不動產臺北復興店，上訴人之姊丙○○於民國97年5月6日借用其女謝夢蝶名義與被上訴人簽訂買賣議價委託書（下稱系爭委託書），委託被上訴人與賣方陳士元議價購買位於臺北市○○區○○○路○○號4-1 樓房地（下稱系爭房地），約定委託購買總價新臺幣（下同）1635萬元，並於系爭委託書第8項特約條款註明服務費係以「購屋總價包含仲介費及成屋履約費用」計算，取代第7項「議價成功買方應支付以購屋總價2％」計算服務費之約定，經被上訴人多次與賣方議價協商與溝通，賣方同意降價出售系爭房地，被上訴人乃於97年5月15日告知丙○○買賣雙方可能成交訊息，丙○○仍借用其姪女謝夢蝶名義簽訂買賣定金收款憑證（下稱系爭收款憑證）作為成交之依據。嗣上訴人同意系爭委託書及收款憑證之約定，並與被上訴人確認仲介費用之支付方式，上訴人同意支付之購買總價1635萬元內包含35萬元作為應支付之仲介費用，並載明於系爭委託書及收款憑證，經被上訴人之業務員邱柏青及陳慰宗向賣方斡旋，賣方始同意降價以1600萬元出售系爭房地，上訴人與賣方遂於97年5月17日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）及買賣價金履約保證申請書（下稱系爭履約保證申請書），依系爭履約保證申請書第3條第3項約定：「買賣雙方應支付之仲介費用，依同發國際房屋仲介有限公司（即住商不動產臺北復興加盟店）之通知撥付之」，可證兩造確有約定仲介費用之給付。詎上訴人辦畢系爭房地過戶登記後，被上訴人依約向其請求給付仲介費35萬元，上訴人竟拒絕給付，為此，爰依約提起本件訴訟等語。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：
（一）上訴人曾委託其他房屋仲介公司仲介購買不同地址之房屋，均明確約定買方應付之仲介費為成交價金之1％，本件係由訴外人丙○○委託被上訴人議價，並以訴外人謝夢蝶之名義簽訂系爭委託書，又被上訴人業務員邱柏青及陳慰宗承諾不收買方仲介服務費，並將系爭收款憑證第2條第5款關於「買方應支付已成交價2％計算之服務報酬於買方受託人，並於簽訂不動產買賣書面時給付」等字樣刪除，明定無庸給付仲介費，並以此收款憑證為正式契約取代系爭委託書，系爭收款憑證主要內容為：㈠系爭房地成交價格為1635萬元；㈡刪除關於仲介費及其支付方式；㈢買方自行負擔成屋履約保證費用。是以，雙方法律關係應以系爭收款憑證為準，仲介費為仲介契約之重要事項，系爭收款憑證既已刪除支付服務報酬等字樣，且加註買方自行負擔成屋履約保證費用，探求當事人之真意，顯係刪除仲介服務費條款，而為無庸給付仲介服務費之合意。
（二）依上訴人於97年5月17日與賣方陳士元簽訂系爭買賣契約及履約保證申請書之記載，系爭房地之買賣總價為1600萬元，並非系爭收款憑證所載之1635萬元，系爭履約保證申請書第3條第3項固約定：「買賣雙方應支付之仲介費用，依同發國際房屋仲介有限公司（即住商不動產臺北復興加盟店）之通知撥付之」，惟該申請書並非兩造間仲介費之約定，且安信建築經理公司房地點交證明暨買賣價金履約結案單亦載明：「買方支付賣方價款總價1600萬元已全部支付清楚」等語，上開買賣價金履約保證金之金額1600萬元中未含仲介費在內，故上訴人無庸支付被上訴人仲介費。又被上訴人於簽約前即知悉系爭房地實際買賣總價為1600萬元，惟其竟告知買方總價為1635萬元，欲以差額35萬元作為仲介報酬，業已違反不動產經紀業管理條例第19、20條之規定，且系爭收款憑證並未約定報酬及收取方式，故縱有仲介費存在，仍違背法令等語置辯。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，命上訴人應給付被上訴人10萬元，及自97年9月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。被上訴人另對上訴人提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人25萬元，及自97年9月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。附帶被上訴人則聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人為住商不動產連鎖仲介之加盟店，上訴人之姊丙○○於97年5月6日以其女謝夢蝶名義與被上訴人簽訂系爭委託書，並於97年5月15日以謝夢蝶名義簽訂系爭收款憑證，委託被上訴人以1635萬元之價格仲介購買系爭房地。
（二）上訴人於97年5月17日與賣方陳士元簽訂系爭買賣契約，約定買賣總價為1600萬元，上訴人已付清價款。
五、本件之爭點為：
（一）兩造間有無約定仲介報酬？
（二）被上訴人請求上訴人給付仲介費35萬元有無理由？
六、得心證之理由：
（一）兩造間有無約定仲介報酬？⒈被上訴人主張上訴人之姊丙○○於97年5月6日以其女謝
夢蝶名義與被上訴人簽訂系爭委託書，委託被上訴人與賣方陳士元議價購買系爭房地，復於97年5月15日以謝夢蝶名義簽訂系爭收款憑證，委託被上訴人以1635萬元之價格仲介購買系爭房地等語，業據提出系爭委託書、收款憑證各乙紙為證（見本院97年度促字第27769號卷第5、6頁），並經證人丙○○證稱：系爭委託書上「謝夢蝶」的簽名是我簽的，上訴人不知情，因我曾經用自己的名義委託其他仲介公司購買系爭房地，但議價不成，所以邱柏青建議我這次用我女兒謝夢蝶的名義議價才有空間，等議價好再以謝夢蝶名義簽系爭收款憑證，一開始是我要買房子的，簽系爭收款憑證時，上訴人在旁邊，隔天她告訴我希望這次由她買，所以後來是上訴人買系爭房地等語（見本院卷第42至44頁），足見證人丙○○係以其女謝夢蝶之名義委託被上訴人向賣方陳士元議價買受系爭房地。
⒉按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機
會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文，是依居間之內容尚包括為報告訂約機會之報告居間，及為訂約之媒介居間二種情形，且二者之差別主要在於報告居間者，不以如媒介居間者尚須於訂約時周旋於他人之間，為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足。經查，依系爭委託書上載明：「委託人（即上訴人）為購買門牌號碼臺北市○○區○○○路○○ 號4樓之1房屋暨土地持分（即系爭房地），特委託住商不動產臺北復興加盟店（即被上訴人）代為議價，並支付保證金10萬元...。雙方合意訂立下列條款，共同遵守。買方購買總價額為1635萬元，議價期間至97年5 月28日止。議價條件：⒈標的以現況及權狀登記之面積為準。⒉議價不成功，且賣方不願意繼續面談，則保證金於議價期間屆滿後24小時內無息全部返還。
⒊議價成功，則保證金轉為購屋定金之一部分，買方應於3日內補足以購屋總價款5％計算之定金」等語，可知被上訴人應提供之服務係為丙○○向系爭房地之賣方議價、協商、媒介說合服務，屬媒介居間之性質，是系爭委託書簽訂當時，雙方居間契約即已成立，就居間契約之權利義務關係，自應依系爭委託書之約定，至丙○○於被上訴人議價成功後簽立之買賣定金收款憑證，僅係用於作為業已支付被上訴人買賣定金之佐證，上訴人主張系爭收款憑證取代系爭委託書，而為正式契約，系爭委託書並非居間契約之憑據云云，不足採取。
⒊次按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的
讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年臺上字第1573號判例意旨參照）。經查，系爭委託書及收款憑證雖係丙○○以其女謝夢蝶名義與被上訴人簽訂，業如前述，惟上訴人自承：按契約承擔之法理，由其承擔契約當事人丙○○之地位，概括承受與被上訴人間仲介契約之權利義務等語（見本院卷第85、86頁），且上訴人與丙○○間之契約承擔復為被上訴人所同意，足見上訴人已承擔丙○○在上開居間契約之委託人地位，自應概括承受原契約內容所約定之一切權利義務。上訴人雖主張被上訴人業務員邱柏青將系爭收款憑證第2條第5款關於「買方應支付以成交價2％計算之服務報酬於賣方受託人，並於簽定不動產買賣書面契約時給付」等字樣刪除，足證雙方合意不收仲介服務費云云，惟查，證人邱柏青於原審證稱：丙○○要談的斡旋金1635萬元已經包括仲介服務費用及成屋履約保證費用，丙○○並請我在空白處註明「購屋總價包含仲介費及成屋履約費用」字樣，所以我才將系爭收款憑證上第2條第5款關於2％服務報酬部分刪除等語（見原審卷第112頁），參以系爭委託書第7條關於「議價成功買方應支付以購屋總價2％計算的費用予受託人，並於簽定不動產買賣契約書之同時一次支付」之記載，經修改為「購屋總價包含仲介費及成屋履約費用」，且空白處註明「購屋總價包含仲介費及成屋履約費用」字樣，並經謝夢蝶簽名確認，堪認丙○○確與被上訴人就購屋總價1635萬元係包含仲介費及成屋履約費用乙節達成合意，且為上訴人所概括承受，是上訴人前開主張為不可採。
（二）被上訴人請求上訴人給付仲介費35萬元有無理由？按經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收；違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應加計利息後加倍返還支付人，不動產經紀業管理條例第19條定有明文。又所謂經紀業，係指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號；仲介業務，係指人事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務；差價，係指實際買賣交易價格按委託銷售價格之差額，同條例第4條第4款、第5款及第9款亦有明定。
上開規定旨在避免不動產經紀人員藉以向買方不實哄抬售價，使買方願意提高委託購買價格，或向賣方不實壓低承買價格，使賣方願意降低委託銷售價格，以達從中賺取高額差價之道德風險，如違反上開規定，依其反面解釋，倘委託人尚未支付差價或其他報酬者，不動產經紀業者自不得請求支付。本件被上訴人為不動產經紀業者，依前開規定不得向上訴人收取差價，或名為報酬實為差價之內容，系爭委託書固約定委託購買總價1635萬元乃包含仲介費及成屋履約費用，亦即被上訴人之仲介報酬為委託購買總價1635萬元扣除實際買賣交易價格1600 萬元及成屋履約費用後之差額，惟該約定業已違反不動產經紀業管理條例第19條第1項之規定，則依同條第2項之反面解釋，被上訴人自不得向上訴人請求給付上開差額作為仲介報酬。從而，被上訴人請求上訴人給付委託購買總價1635萬元與實際買賣交易價格1600萬元之差額35萬元作為仲介報酬，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，本件被上訴人為不動產經紀業者，系爭委託書固約定以上訴人之委託購買總價與實際買賣交易價格之差價作為仲介報酬，惟業已違反不動產經紀業管理條例第19條第1項之規定，依同條第2項之反面解釋，被上訴人自不得向上訴人請求給付差價作為仲介報酬。從而，被上訴人依據系爭委託書之約定，請求上訴人給付仲介報酬35萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人仲介報酬10萬元，及自97年9月25日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，並依職權為假執行之宣告，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第1項、第2項所示，又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人應再給付25萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，尚無不合，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
民事第二庭 審判長法官 朱漢寶
法官 黃呈熹法官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
書記官 林玗倩