臺灣臺北地方法院民事判決 98年度簡上字第353號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○○被 上訴人 丁○○
丙○○戊○○上三人共同訴訟代理人 盧國勳律師上三人共同複代理人 蔡行志律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國98年3月27日本院新店簡易庭97年度店簡字第2119號第一審判決提起上訴，本院於民國98年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人曾於民國62、63年間於臺北市○○區○○段五小段402地號土地上，出資興建門牌號碼臺北市○○街○○號3、4樓之建物（下稱系爭建物），並為系爭建物之原始起造人。系爭建物初始原係於60年間委由建商興建，然建商僅興建1樓後旋即倒閉停止施工，上訴人乃以父親林佛樹之退休金為繼續興建，不足部分則向上訴人之二伯父林日春借款，上訴人除於系爭建物建造期間全程參與出力，諸如拌水泥、挖水溝、蓋水溝蓋、廁所、化糞池等工作外，亦另有出資購買鐵及水泥，顯見上訴人確實有出資興建系爭建物。
嗣系爭建物於63年3月1日建築完成後，經上訴人及林承德之父親就各樓層為分配，系爭建物1、2樓由林承德所有，上訴人則所有系爭建物之3、4樓，惟上訴人並未完成系爭建物所有權登記，迄至97年3月間上訴人持相關文件欲辦理系爭建物3、4樓之所有權登記時，竟發現系爭建物之4樓（下稱系爭建物4樓）部分已遭訴外人林承德之繼承人即被上訴人等人於96年12月11日為繼承登記而取得所有權，致上訴人僅得完成系爭建物3樓部分之所有權登記。茲既上訴人以父親林佛樹之退休金及興建期間勞力付出為出資興建系爭建物，反觀被上訴人之父親林承德僅係一公務人員，實無可能有資力蓋屋，被上訴人亦未能證明林承德曾向公賣局借錢蓋屋，上訴人既有出資，自應取得系爭建物所有權，雖上訴人未能為系爭建物4樓房屋之所有權登記，但仍不失為所有權人，被上訴人因繼承林承德之違法登記而為所有權人，長期侵害上訴人之所有權。爰依所有權之法律關係，並依民法第767條規定，請求被上訴人返還系爭建物4樓房屋及塗銷所有權登記。
二、被上訴人則以：系爭建物之原始出資建築實係被上訴人之父親林承德，此有營造廠商之收據可稽，上訴人就系爭建物之興建並未為任何出資，遑論其迄未提出出資收據或付款證明。又系爭建物坐落之臺北市○○區○○段五小段402 地號基地，係於50年4月25日由林承德向林淮柏及林佛樹以6279元購買，並於51年3月12日辦理移轉登記，嗣系爭建物興建完成後，就各樓層之分配，系爭建物4樓部分原為另一兄弟訴外人林武雄所有，後由林武雄贈與登記予林承德所有，而系爭建物3樓部分則係林承德基於兄弟親情無償與供原告居住，惟上訴人竟於林承德往生後，在無任何證據情形下要求被告塗銷繼承登記，實無理由。至於，上訴人雖以系爭建物原始竣工圖說上曾記載4樓起造人為上訴人而據以主張其為所有權人，惟該竣工圖說起造人姓名乃係香洪建築師事務所誤繕，此亦有香洪建築師事務所及上訴人切結書可證。是故上訴人並無任何請求權基礎及原始出資興建之相關事實，其請求系爭建物4樓之所有權移轉登記，即無所據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴到院，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人丁○○以古亭地政事務所，96年12月11日登記，就臺北市○○區○○街○○號4 樓建物，面積83.74 平方公尺，權利範圍全部，所為之移轉登記塗銷，回復為訴外人林承德所有之狀態；㈡訴外人林承德繼承人即被上訴人丁○○、丙○○、戊○○應移轉建物所有權與上訴人，並協同辦理所有權移轉登記。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠台北市○○區○○街○○號4樓房屋於63年3月1日建築完成
，於73年1月14日為所有權第一次登記，其後登記為林承德所有，林承德死亡後，於96年間因分割繼承登記為被上訴人丁○○所有 (台北市○○區○○段5小段783建號謄本影本見原審卷第6頁)。
㈡林承德為上訴人之兄、被上訴人之父，被上訴人3人為林承德之繼承人。
五、兩造爭執要點：上訴人主張系爭建物為伊所興建，依民法第767條請求返還是否有據？
六、得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任」民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。上訴人既主張系爭房地為伊所有，據上說明，自應對該事實負舉證責任。
㈡第按，「按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告
負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。
㈢上訴人雖主張系爭建物為其所興建，但為被上訴人所否認。經查：
⒈依據被上訴人提出上訴人與其兄弟林承德、林武雄72年
5月10日簽立之協議書，其內容為「立協議書人等共同興建坐落台北市○○街○○號四樓建物壹棟，領有使用執照63使字第0277號有案，茲因使用執照平面圖分配表筆誤，由起造人（即協議人）重新協議分配如左：即景美街22號歸林承德，同所22號二樓歸林承德，同所22號三樓歸甲○○，同所22號四樓歸林武雄，22號地下歸林承德各所有掌管，以上協議成立各無反悔特立協議書為據」，顯見彼等兄弟已就系爭建物之家產予以分配，系爭建物既然由上訴人簽名同意分給林承德，上訴人自應受該協議書之拘束，至於林武雄與林承德係何法律關係，林承德事後如何取得4樓建物所有權，已與上訴人無關；況且，不管系爭建物當初係由何人出資，但事後兄弟既然協議分配家產，即應以該協議書的內容為據，與當初何人興建無關；退萬步言，協議書內亦明白表示系爭建物為「立協議書人等共同興建」，並非上訴人主張由伊興建，足見上訴人主張由伊興建，尚非可取。
⒉如上訴人主張系爭建物為伊興建，自應提出伊出資興建
系爭建物之證明佐證之，惟上訴人僅片面陳稱「起造當時（約62年間），林承德在臺灣省政府公賣局景美製瓶廠上班，月薪約2000元左右，因積蓄有限，打完地基建造一樓時，伊便表示無力分擔而抽身，上訴人甲○○為完成雙親願望，便獨力興建至完工」云云（見本院卷27頁），依其所言，係指林承德有出資部分，但後來無力負擔，由上訴人獨力興建完工，如上訴人所言屬實，應有支付相關工程費用之證明可資證明，但上訴人未能提出；再者，上訴人卻又於原審陳稱「我是以我父親林佛樹的退休金的錢蓋的，63年間以5萬多元蓋的，5萬元不夠由我母親王蜜向我二伯父林日春借錢，至於向林日春借多少錢我不知道，從民國50年收到大約67年，每個攤位的租金每個月租金約幾百元，由我收取租金交給我母親林王蜜，我母親有無交給林日春我不知道，我父親所出資的五萬元我沒有還我父親，因為大家庭家庭的生活費由我父親管理，蓋房子是由我大哥林承德叫承包商來施工的，後來蓋到一樓承包商就停止興建，後來由我們自己買鋼筋水泥自己蓋的」云云（見原審卷57頁），如該節主張為可採（假設語氣），上訴人係主張系爭建物由其父母出資，與前開上訴人主張自己出資完全不同。若系爭建物係上訴人之父母出資興建，應為渠等父母之財產，亦非上訴人所有，故上訴人該部分陳述尚非有理，再依前開最高法院判例意旨，如上訴人之主張有瑕疵，縱被上訴人抗辯事實不能舉證，上訴人仍應遭受敗訴判決。故上訴人既無法舉證系爭建物由伊出資興建，即應受敗訴判決，至於上訴人指摘被上訴人抗辯系爭建物為其出資如何不足採信，亦無法使其主張信為真實。
⒊上訴人雖再主張其為台北市○○街○○號4樓房屋之起造
人，並提出竣工圖影本為證。原證之竣工圖影本右上方4樓起造人固記載為上訴人 (見原審卷第7頁)，惟該竣工圖說起造人姓名是香洪建築師事務所所誤繕，有臺北市古亭地政事務所檢送之登記申請案影本可稽（見原審卷第64-99頁，其中香洪建築師事務所切結書影本見原審卷第79頁)，故難認上訴人為系爭房屋之起造人。
⒋上訴人之弟林武雄於原審證稱：「（景美街22號4樓房
屋是誰出資興建的？)我大哥林承德出資的，他向我父親林佛樹的哥哥林淮柏買土地，22號1至4樓都是林承德蓋的，當初3個兄弟林承德、我、上訴人協議說由林承德蓋房子，3樓要給我2哥即原告（上訴人）甲○○，4樓要給我，就這樣大家住在一起，林承德的錢是向公賣局製瓶工廠借的，借多少錢我不知道，1到4樓房屋都沒有別人出資，蓋房子時林承德在製瓶工廠上班，3個兄弟一起經營雜貨店。」等語(見原審卷第57-58頁)，審認證人林武雄之證詞與前開協議書上之約定內容相同，可見證人林武雄的證詞足堪採信；至於上訴人之嬸嬸、被上訴人之母親於原審證稱：「（景美街22號房屋4樓是誰出資興建的？)是我先生林承德出資興建的，花多少錢興建我不清楚，錢不夠向公賣局製瓶工廠借的，初期興建房屋的錢，是我先生上班的薪資拿給我婆婆，再由我婆婆拿給他的，金額多少我不清楚，我先生向製瓶工廠借十幾萬元，也向我借3萬元，錢是興建1至4樓的錢，家裡成員只有我先生有上班，其他人沒有上班。(是否原告向其父親拿退休金來興建房屋？)沒有。(原告是否有向你二伯父借錢蓋房屋？)都是我先生在處理的，我不清楚。(房屋是否蓋到1樓就停工，停工後由原告僱工興建的？)沒有這回事。」等語(見原審卷第59頁)，上訴人雖爭執其證言之證明力，惟被上訴人除提出出資證明為證（影本見原審卷第29-35頁)，復提出臺灣省菸酒公賣局製瓶工廠75年4月22日函件，用以證明林承德曾向該廠借勞宅貸款，可見證人所言不虛，難認系爭房屋為上訴人所興建。
㈣綜上，上訴人未提出證據資以證明系爭建物為其一人所興
建，且其陳詞有矛盾之處，又與前開協議書內容不容，自應受敗訴判決，至於上訴人主張林承德騙伊印鑑證明，或每年向伊收取房屋稅、地價稅等等，亦無證據可資佐證，均非可採，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 余明賢法 官 趙子榮以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
書記官 謝榕芝