臺灣臺北地方法院民事判決 98年度簡上字第546號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 周建才律師被上訴人 甲○○上列當事人間請求除去妨害物事件，上訴人對於中華民國98年7月17日本院新店簡易庭98年度店簡字第321 號第一審判決提起上訴，本院於99年11月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第25
5 條第1 項第2 款至第6 款之情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項亦有明定，此規定依同法第436 條之1 第3項規定為簡易第二審訴訟程序所準用。本件上訴人於原審請求「㈠被告（即被上訴人）應將坐落台北縣新店市○○段○○路小段180-36地號土地上如複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A 面積47平方公尺之遮雨棚、編號B 之大門、編號C 之線路拆除，並將土地返還原告（即上訴人）及其餘共有人。㈡被告（即被上訴人）應給付原告（即上訴人）新台幣（下同）267,615 元，及自民國98年7 月8 日起至清償日止按年息5％ 計算之利息。」，嗣於98年10月6 日上訴審程序中具狀變更請求為「㈠被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段○○路小段180-36地號土地上如附圖所示編號A 面積47平方公尺之遮雨棚、編號B 之大門、編號C 之線路拆除，並將土地返還上訴人及其餘共有人。㈡被上訴人應給付上訴人402,86
5 元，其中267,615 元部分，應自98年7 月8 日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息；其餘135,250 元部分，應自上訴狀送達翌日起至清償日止按年息5％ 計算之利息。」，核屬請求之基礎事實同一之擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人係坐落台北縣新店市○○路○○巷○○號1 、2 樓房地（下稱系爭31號房地）之所有權人，被上訴人係坐落同巷33號1 、2 樓房地（下稱系爭33號房地）之所有權人，兩造房地相仳鄰，依原建築執照設計圖，上揭31號和33號房地間留有預留空地即如附圖編號A 所示面積47平方公尺土地為通道使用，詎被上訴人為自身便利，竟擅自將自家大門出入口改變在如附圖標號B 之通道空間前方，此外另搭建大門至屋後遮雨棚，使遮雨棚雨水直注上訴人庭院內，又被上訴人為圖自己方便，在未得上訴人同意下將電線線路如附圖編號C 所示由上訴人系爭31號房屋圍牆上方通過，嚴重影響外觀且有漏電危險，另被上訴人自前開遮雨棚設排水管，將廢水排入上訴人牆邊，每遇大雨排水量過大，長久累積導致上訴人牆垣之基地土壤結構受損，圍牆邊下陷，使上訴人須於88年至89年間加裝ST不鏽鋼造型採光罩、透明PC板等以防止雨水沖刷，花費達267,615 元，上訴人多次請求被上訴人改善，被上訴人均置之不理，又兩造所在黎明清境社區，該規約僅為草案，不得拘束上訴人，爰依民法第767 條、第184 條、第216 條起訴請求損害賠償並回復原狀。
二、被上訴人則以：㈠原審所附之黎明清境社區規約，其上載有「草案」等文字，
係因該規約之產生，需先經草擬之程序，再將草擬之規約內容提交區分所有權人會議決議，該會議經多數決通過該草擬之內容，故該規約一直載有「草案」二字，乃係因未於會議決議後再特別剔除「草案」而另為更改印行之故，並非其因載有草案二字，即逕認為屬於草案而未經決議通過。上訴人係為該社區住戶，就被上訴人所提出之規約內容是否屬實，焉有不知之理，何況其亦可向管理委員會查證，徒以拘泥文字解釋，並無助於真相之釐清。再者，依黎明清境社區之區分所有權人會議所成立之管理委員會，向新店市公所所提呈之報備資料，亦可明該規約確實經過決議且為有效、真實。㈡坐落台北縣新店市○○段○○路小段180-36地號之土地，面
積共33,802平方公尺，其上約有394 至395 棟建物。兩造上開房屋均坐落於該筆土地上，故皆為該筆土地之共有人，上訴人應有部分為258/10000，被上訴人應有部分則為699/100000，依黎明清境總配置圖可知，黎明清境社區之建商於興建完成之初，於每棟房屋前後設置有圍牆，已將建物前方空間劃歸予各建物使用，其他共有人無從進入使用，性質上屬默示之分管契約；另依公寓大廈管理條例第3條規定：「本條例用辭定義如下：....五、約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供區分所有權人使用。....」，又黎明清境社區規約第2 條第3 款約定：「約定專用部分：社區服務中心供管委會使用，50巷至67巷：1 樓圍牆內供1 樓所有人使用....」，而附圖所示編號A 部分47平方公尺遮雨棚、編號B 部分大門，均位於被上訴人所有系爭33號房地1 樓圍牆內，屬約定專用部分，上訴人不得請求被上訴人拆除並返還土地。又如附圖所示編號C 管線係管理委員會所設置，為上訴人所不爭執，則被上訴人並非該管線之無權占有人，上訴人主張被上訴人應拆除如附圖所示編號C 部分之管線，實無理由。
㈢再者，附圖所示編號B 之大門並非如上訴人主張係被上訴人
所改變，其於建商建造系爭房屋點交予被上訴人時即係如此原貌，並非被上訴人嗣後所改建；況且縱係被上訴人所建或被上訴人為嗣後之占有人，然因其所坐落位置均在1 樓圍牆內，而該1 樓圍牆內之範圍既經區分所有權人決議之規約明定屬於1 樓所有人即被上訴人之約定專用部分，是依公寓大廈管理條例第3 條規定可知約定專用部分乃係公寓大廈共用部分之約定供特定區分所有權人使用，則被上訴人就該部分經約定為約定專用部分，被上訴人就該特定位置即有權使用，無須再經全體共有人同意。
㈣又上訴人主張原審如附圖所示編號A 面積47平方公尺為防火
巷，上訴人不僅未為舉證，且經被上訴人向市公所查證，該部分土地並非上訴人所稱之防火巷用地，倘該土地係屬防火巷用地，上訴人當可直接向主管機關檢舉申請拆除，何須提起訴訟為之，足見上訴人主張該地屬防火巷用地，要非事實。
㈤上訴人另主張被上訴人於遮雨棚設排水管，將廢水排至上訴
人牆邊，長久累積導致上訴人牆垣之基地土壤結構受損、圍牆邊下陷，以致上訴人因而裝設ST不鏽鋼造型採光罩、透明PC板等以防止雨水沖刷，且因被上訴人裝設遮雨棚將使宵小人士有機可乘，得以爬越遮雨棚之方式進入上訴人屋內，故上訴人為防範宵小竊盜及侵入屋內，而裝設鐵窗，共需費267,615 元云云。惟：⑴上訴人主張被上訴人將廢水排至其牆邊，以致牆垣之基地土壤結構受損、圍牆邊下陷部分，僅提出照片及報價單，根本無從證明被上訴人有何侵權行為。況且上訴人所主張均非事實，蓋由照片可清楚得知，上訴人之遮雨棚係搭建在二樓位置，被上訴人之遮雨棚在下方一樓位置，且均設有水溝及排水管，並無將雨水排至上訴人圍牆之情形。⑵上訴人主張其需於88年至89年間裝設ST不銹鋼造型採光罩、透明PC板等以防止雨水沖刷，需費267,615 元，卻提出98年7 月4 日之報價單，故其主張之金額即非無疑。⑶另其主張被上訴人裝設遮雨棚使其為防範宵小而為支出部分，因黎明清境社區設有出入門禁管制，一般人未經通報准許無從得以進入黎明清境社區，倘宵小能進入黎明清境社區行竊，即非與被上訴人是否設置遮雨棚有關，是兩者間並無因果關係。⑷再者，縱苟如上訴人主張其需於88年至89年裝設ST不鏽鋼造型採光造、透明PC板等以防止雨水沖刷，可見其所主張之損害係發生於00年至89年，迄今業已罹於時效，被上訴人亦得拒絕給付。
㈥上訴人雖主張遮雨棚所用之骨架釘入，破壞原牆面及其結構
一情，惟均未提出證據以佐其說。又損害賠償應以回復原狀為原則，非有不得回復或回復有重大困難者，不得逕請求金錢賠償，然上訴人卻請求金錢賠償，顯於法未合等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人提起上訴，於本院上訴聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段○○路小段180-36地號土地上如附圖所示編號A 面積47平方公尺之遮雨棚、編號B 之大門、編號C 之線路拆除，並將土地返還上訴人及其餘共有人。㈢被上訴人應給付上訴人402,865 元，其中267,615 元部分，應自98年7 月8 日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息；其餘135,250 元部分，應自上訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。」；被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠台北縣新店市○○段○○路小段180-36 地號土地，面積33,
802 平方公尺，其上約有395 棟或394 棟建物。該筆土地兩造均為共有人，上訴人應有部分為258/100000、被上訴人應有部分為699/100000。
㈡上訴人所有新店市○○段○○路小段18790 建號即門牌號碼
新店市○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭31號房屋），被上訴人所有新店市○○段○○路小段18792 建號即門牌號碼新店市○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭33號房屋），均坐落於台北縣新店市○○段○○路小段180-36地號土地上。
五、得心證之理由上訴人主張被上訴人無權占用兩造所有之31號、33號房屋間之通道，及搭設遮雨棚致其所有31號房屋建物受有損害，因而請求金錢賠償及回復原狀，被上訴人則否認其有占用通道乙事，並以前開情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：㈠上訴人請求被上訴人應將如附圖所示編號A面積47平方公尺之遮雨棚、編號B之大門及編號C之線路拆除，並將土地返還上訴人及其餘共有人，有無理由？㈡上訴人請求損害賠償及回復原狀有無理由？若有，請求之金額是否允當？茲分述如下：
㈠上訴人請求被上訴人應將複丈成果圖所示編號A 面積47平方
公尺之遮雨棚、編號B 之大門、編號C 之線路拆除，並將土地返還上訴人及其餘共有人，有無理由？⒈黎明清境社區規約是否有效成立？
上訴人主張黎明清境社區規約於其抬頭名稱旁已註記有「草案」之文字，可知該規約並無經全體住戶大會通過，而得成為正式規約可拘束上訴人之情形，有該規約1 件可憑（見原審卷第78頁）。然查，依前開規約雖載有「草案」二字，但此草案業經黎明清境社區之區分所有權人會議通過，有黎明清境社區規約、黎明清境社區區分所有權人會議紀錄及公寓大廈管理組織報備證明等件可參（見本院卷第43頁至第58頁及第112 頁），並有證人唐玉明於本院98年11月30日之準備程序中之證詞為證(見本院卷第80頁)，已堪認黎明清境社區規約業經黎明清境社區之區分所有權人會議決議通過且有效成立。
⒉被上訴人利用如附圖編號A 所示之遮雨棚、編號B 之大門及
編號C 之管線，有無占有使用之權源？⑴上訴人主張兩造所有之建物間各自有獨立之外圍牆，並無共
用，被上訴人所有之33號房屋之外牆面於建築完成時並未將「走道」劃入被上訴人之建物內，被上訴人卻擅自修改建物外圍牆之位置後，誆稱得依規約之約定而納入私人專用乙情。被上訴人則陳稱其自建設公司點交系爭33號房地予被上訴人時，大門即於如附圖所示編號B 之位置，被上訴人並未擅自變更原有之設計等語。經查，依上訴人所提出之使用執照成果圖所載（見本院卷第74頁），上訴人所有之31號房屋與被上訴人所有之33號房屋間確係留有通道，惟依一般交易情形，建商所交付予房屋買受人之建物，不必然與使用執照成果圖相同，實際交易上亦常發生建商於通過審查後再變更使用執照成果圖之設計之情形。且據被上訴人所提出之黎明清境總配置圖及該社區類似之建物未留有通道之相片以觀（見原審卷第102 頁，及本院卷第161 頁、第166 頁），足堪認定上訴人所有之31號房屋與被上訴人所有之33號房屋間自建築完工時即未留有通道，被上訴人並非嗣後改建圍牆及其大門之位置。
⑵按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按，公寓大廈管理條例第3 條規定：「本條例用辭定義如下：....五、約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。」，又兩造所在之社區即黎明清境社區規約第2 條第3 款規定：「約定專用部分：社區服務中心供管委會使用，50巷至67巷：1 樓圍牆內供1 樓所有人使用。」(見本院卷第43頁)。經查，被上訴人所有系爭33號房地如附圖所示編號A 部分遮雨棚與編號B 部分大門，經本院認定非自行改建，而係自建商交屋時即為現存之型態，已如前述。又如附圖所示編號A 部分47平方公尺遮雨棚、編號B 部分大門，均係位於被上訴人所有系爭33號房地1 樓之圍牆內，有照片5 幀可參（見原審卷第26頁、第27頁及第103 頁）。揆諸前揭說明，應屬約定專用部分，被上訴人自得使用該部分之土地，上訴人主張依民法第767 條第1 項之規定請求被上訴人拆除並返還該部分土地，即屬無理由。另關於附圖所示編號C 線路部分，因兩造均陳稱編號C 之線路是管委會裝設的一情（見原審卷第113頁98年7月8日言詞辯論筆錄第2頁），因此該線路既非被上訴人所裝設，上訴人自不得請求被告拆除並返還土地。
㈡上訴人請求損害賠償及回復原狀有無理由？若有，請求之金
額是否允當？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。又「主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」，最高法院48年台上字第887 號判例及18年上字第2855號判例參照。所謂「舉證責任」係指當事人有提出證據以證明其所主張之利己事實為真實之責任。民事訴訟兩造為求有利於己之判決，各自主張利己之事實，如經他造爭執，所主張利己事實之有無，即有以證據證明之必要，法院即應依證據法則分配舉證責任，判斷事實之真偽。是於民事訴訟程序上，原告起訴主張權利及有利於己之事實，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⒉上訴人主張如附圖編號A 所示面積47平方公尺土地為通道使
用，被上訴人擅自將自家大門出入口改變在如附圖B 所示兩造防火巷之空間前方，另搭建大門至屋後遮雨棚，此遮雨棚設有排水管，將廢水排至上訴人牆邊，長久累積導致上訴人牆垣之基地土壤結構受損、圍牆邊下陷，以致上訴人因而裝設ST不鏽鋼造型採光罩、透明PC板等以防止雨水沖刷，且因被上訴人裝設遮雨棚將使宵小人士有機可乘，得以爬越遮雨棚之方式進入上訴人屋內，故上訴人為防範宵小竊盜及侵入屋內，而裝設鐵窗，使上訴人須於88年至89年裝設ST不鏽鋼造型採光罩、透明PC板等以防止雨水沖刷，需費267,615 元；另因被上訴人搭建遮雨棚，將設置遮雨棚之骨架釘入牆面，破壞原牆面及其結構，雨水注入使庭院污損、圍牆下陷，上訴人計受有135,250 元之損害。經查，本件上訴人主張被上訴人前述致其受有267,615 元之損害部分，係提出其所有建物照片及佳政不銹鋼於98年7 月4 日之報價單為證（見原審卷第26頁至第31頁，及第116 頁），然觀諸上開照片及報價單，並無從認定被上訴人房屋之遮雨排水管有導致上訴人之牆垣基地之土壤結構受損、圍牆邊下陷之情形，且上訴人亦未能舉證說明其裝設ST不鏽鋼造型採光罩、透明PC板等與被上訴人行為間有何因果關係；上訴人另主張被上訴人搭建遮雨棚使其增加防範宵小而裝設鐵窗之支出，惟就被上訴人上開所提出之照片以觀，上訴人所有之31號房屋係屬開放式之建物，雖有圍牆，但亦不能免卻宵小進入行竊之風險，是其受竊之風險並不因被上訴人於其房地上搭建遮雨棚而增加。矧且，黎明清境社區設有進出入門禁管制，一般人未經通報准許並無從得以進入黎明清境社區，倘宵小能進入黎明清境社區行竊，應非與被上訴人是否設置遮雨棚有所關聯，是以兩者間並無因果關係。另上訴人主張被上訴人搭建遮雨棚，未經上訴人同意即於上訴人建物之牆壁上，將設置遮雨棚之骨架釘入牆面，破壞原牆面及其結構，雨水注入使庭院污損、圍牆下陷，致上訴人受有計135,250 元之損害部分，亦僅提出估價單供參，而未能就其所受之損害及其所受之損害與被上訴人之行為間究有何因果關係舉證證明之，從而，上訴人主張依民法第184 條、第216 條之規定，請求被上訴人賠償其裝設ST不鏽鋼造型採光罩、透明PC板、鐵窗及回復原狀等之費用，亦屬無足憑採。
六、綜上所述，本件上訴人所為之上開主張，俱非可採，其訴請除去妨害物並請求損害賠償，即均屬無理由，不能准許。原審判決駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 許純芳法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
書記官 鄭雅雲