臺灣臺北地方法院民事判決 98年度簡上字第54號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 丙○○
樓被 上訴人 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求返還服務費事件，上訴人對於中華民國97年8月22日本院臺北簡易庭97年度北簡字第16221 號第一審判決提起上訴，本院於98年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國95年8 月30日訂立一般委託銷售契約書（下稱系爭契約），由上訴人委託被上訴人銷售其所有坐落臺北市○○段○ ○段○○○號、應有部分50000 分之
239 之土地及其上門牌號碼臺北市○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號之房屋（下稱系爭房地），約定服務費為新臺幣（下同）440,000 元，其中308,000 元以現金支付，其餘132,000 元自兆豐商業銀行文山分行履約保證專戶（下稱系爭專戶）扣除。經被上訴人仲介，上訴人與訴外人連玉麟於95年9 月20日就系爭房地訂立不動產買賣契約書，約定總價11,000,000元，簽約後連玉麟依約給付部分價金3,300,000 元在系爭專戶，上訴人則於95年10月17日將系爭房地所有權移轉登記予連玉麟，連玉麟亦於同日設定抵押權與國泰世華商業銀行（下稱國泰銀行）。詎連玉麟於95年10月24日，以系爭房屋屋後增建部分係屬違建，於臺北市政府施作衛生下水道時會被拆除為由，要求國泰銀行停止貸款核撥手續，並拒絕上訴人辦理交屋。經上訴人於95年10月31日催告連玉麟於10日內依約辦理抵押貸款代為清償上訴人之原有貸款，並辦理交屋，連玉麟逾期未履行，上訴人已於95年11月13日發函解除買賣契約，連玉麟於95年11月15日收受。其後上訴人以買賣契約業經解除為由，訴請連玉麟將系爭房地所有權移轉登記與上訴人，連玉麟亦提起反訴，主張解除契約請求上訴人給付損害賠償及違約金，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）95年度重訴字第356 號民事判決認連玉麟有不履行買賣契約第
8 條第3 項之違約情形，上訴人解除買賣契約有理由，判決本訴部分上訴人勝訴，反訴部分連玉麟敗訴確定在案。又被上訴人為專業房屋仲介公司，明知系爭房屋後方防火巷上有增建物，卻未向連玉麟善盡誠實告知義務，造成上訴人與連玉麟發生前開買賣糾紛，被上訴人已違反系爭契約第6 條第
3 項約定，上訴人自得據此解除系爭契約，爰以97年6 月26日辯論意旨狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依契約解除回復原狀之法律關係，訴請被上訴人給付已付服務報酬308,000 元，及自95年9 月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。經原審判決駁回上訴人之訴，茲不服原判決，提起本件上訴，並均援用於原審之主張及陳述。聲明：
（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人308,000元，及自95年9 月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人已依系爭契約為上訴人尋得連玉麟購買系爭房地，上訴人與連玉麟並簽立買賣契約，被上訴人之仲介義務業已完成，依系爭契約第5 條第1 項約定向上訴人收取服務報酬總額百分之70即308,000 元，惟被上訴人尚未自履保證專戶扣取服務費尾款132,000 元。嗣因可歸責於連玉麟之事由致上訴人解除系爭房地買賣契約，上訴人仍應依系爭契約第5 條第3 項給付報酬予被上訴人。又被上訴人已誠實告知連玉麟系爭房屋有防火巷增建之情事，連玉麟亦已知悉，被上訴人並未違反系爭契約第6 條第3 項之約定，上訴人主張解除系爭契約並無依據；系爭契約第5 條第3 項並未違反消費者保護法（下稱消保法）第11條、第11條之1等語，資為抗辯。並於原審聲明駁回上訴人之訴。經原審判決上訴人敗訴後，上訴人不服原判決，提起本件上訴。並均援用於原審之主張及陳述外。聲明︰上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於95年8 月30日訂立一般委託銷售契約書，由上訴人委託被上訴人銷售其所有系爭房地，約定服務費440,000元，其中308,000 元以現金支付，其餘132,000 元由系爭帳戶扣除。經被上訴人仲介，上訴人與連玉麟於95年9 月20日就系爭房地訂立不動產買賣契約書，約定總價11,000,000 元，簽約後連玉麟依約給付部分價金3,300,000元在系爭專戶，上訴人於95年10月17日將系爭房地所有權移轉登記與連玉麟，連玉麟亦於同日設定抵押權予國泰銀行，惟連玉麟於95年10月24日要求國泰銀行停止貸款核撥手續，並拒絕上訴人辦理交屋。
（二）上訴人委請律師於95年10月31日致函連玉麟於函到10日內依約辦理抵押貸款代為清償上訴人之原有貸款，並辦理交屋，連玉麟逾期未履行，上訴人另委請律師於95年11月13日發函以其不履行契約為由而解除買賣契約，連玉麟於95年11月15日收受上開通知。
（三）上訴人以買賣契約業經解除為由，訴請連玉麟將系爭房地所有權移轉登記與上訴人，連玉麟亦提起反訴，主張解除契約請求上訴人給付損害賠償及違約金，經士林地院95年度重訴字第356 號民事判決認連玉麟有不履行買賣契約第
8 條第3 項之違約情形，上訴人解除買賣契約有理由，於96年8 月24日判決本訴部分上訴人勝訴，反訴部分連玉麟敗訴確定在案。
（四）連玉麟已給付仲介服務費80,000元予被上訴人，連玉麟與被上訴人於96年8 月21日簽訂協議書，被上訴人同意退還連玉麟服務報酬80,000元，另未收之30,000元同意免收，被上訴人已於96年8 月26日退還80,000元服務報酬予連玉麟。
四、兩造爭執事項：（一）被上訴人對連玉麟是否善盡誠實告知義務，有無違反系爭契約第6 條第3 項約定？上訴人得否據此解除系爭契約？（二）被上訴人得否取得仲介報酬？系爭契約第5 條第3 項約定是否有效（定型化契約）？
（一）被上訴人對連玉麟是否善盡誠實告知義務，有無違反系爭契約第6條第3項約定？上訴人得否據此解除系爭契約？
1.按解除權可分為法定解除權及約定解除權，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權不得為之。又解除權之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在。主張行使法定解除權者，應就其具備各該法律所規定之要件負舉證之責；主張行使意定解除權時，則應證明保留解除權之特別約定內容如何，及行使解除權是否符合約定。
2.本件上訴人主張被上訴人違反系爭契約第6 條第3 項約定，故上訴人得解除系爭契約乙節，固如前述。惟查，觀諸卷附該條約定所載：「乙方（即被上訴人）製作不動產說明書，應指派不動產經紀人簽章，及經甲方（即上訴人）確認；經紀人員並負有誠實告知買方之義務，如有隱暪不實，乙方與其經紀人員應連帶負法律責任」等語，僅就被上訴人經紀人員未善盡告知買方之義務時，被上訴人應與其經紀人連帶負責為規範，並非對保留解除權為特別約定，揆諸前開說明，上訴人據此約定主張行使解除權，洵屬誤會，不足採取。又上訴人主張被上訴人未對連玉麟善盡誠實告知義務，亦為被上訴人所否認。次查，參諸卷附上訴人與連玉麟訂定之不動產買賣契約書第2 條約定：「本買賣標的物現況另有增建或占用部分，依現時法令無法登記，甲（即連玉麟）乙（即上訴人）雙方約定依現況移轉，甲方不得變更現況使用，其權利義務經雙方約定如下：
（一）增建或占用範圍：壹權空地、平台、『防火巷』、內梯增建，依現況移轉。（二）若增建部分於交屋前．．．曾被通知拆除．．．，不論乙方是否知悉，乙方均應負損害賠償責任或解約責任。（三）上述增建部分無所有權，並有被拆除之虞．．．。」，及經上訴人與連玉麟簽名之標的物現況說明書第12項勾選有「防火巷增建」、1 樓空地增建、平台外推、1 樓地下室內梯增建等節，足見連玉麟於簽約時應知悉系爭房屋後方防火巷增建屬於違建，且有被拆除之虞。準此，上訴人主張被上訴人經紀人員未善盡誠實告知義務，使連玉麟陷於錯誤與上訴人簽訂買賣契約云云，即屬無據，要無足採。
（二）被上訴人得否取得仲介報酬？系爭契約第5條第3項約定是否有效（定型化契約）？
1.按「甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴人）可為買賣雙方之代理人，仲介成交時，甲方應給付成交總價4%（內含營業稅）之服務報酬予乙方，若簽立書面買賣契約時，則簽約同時支付70% ，甲方收到尾款同時支付30% 」；「簽立書面買賣契約後，因可歸責於甲方或買方之事由而解除契約時，甲方仍應支付委託價額4%或沒收價金之50% 取其低者，給予乙方作為服務報酬」。系爭契約第5 條第1項、第3 項分別定有明文。
2.又查，本件被上訴人已仲介上訴人與連玉麟簽立買賣契約，成交總價為11,000,000元，業如前述，則依上開第5 條第1 項約定，上訴人應給付成交總價4%即440,000 元之服務報酬予被上訴人，於簽立書面買賣契約時支付70% 即308,000 元。嗣上訴人與連玉麟訂定之買賣契約雖因可歸責於連玉麟之事由經上訴人解除，然依上開第5 條第3 項約定，上訴人亦應按委託價額4%或沒收價金之50% 中較低者給予被上訴人作為服務報酬，均堪認定。再查，上訴人自承從連玉麟給付之部分價款3,300,000 元中，已領取沒收價金2,862,123 元（見原審卷第112 頁），相較委託價額4%及沒收價金之50後，應認以委託價額4%較低。則被上訴人辯稱：應受領上訴人給付服務報酬308,000 元等語，洵屬有據，堪值採取。至上訴人雖主張系爭契約第5 條第3項約定違反消保法第11條、第11條之1 規定而無效云云，惟按消保法第11條僅在揭諸平等互惠及契約條款有疑義應採有利消費者之解釋原則，並未規定違反之法律效果，則上訴人主張系爭契約第5 條第3 項約定違反該條規定，係屬無效云云，顯屬誤會，無足採認。再消保法第11條之1固規定契約應有合理審閱期間，否則該條款不構成契約之內容，但查，兩造於95年8 月30日訂立系爭契約，訂立後亦交一份契約書由上訴人攜回，又系爭房地迄至95年9 月20日，始經被上訴人仲介而由上訴人與連玉麟簽立買賣契約等情，為兩造所不爭執。已徵上訴人訂立系爭契約至出賣系爭房地時，已有將近20日之期間得以審閱系爭契約之內容，自應充分瞭解前開條款之約定。況參酌被上訴人援引系爭契約第5 條第3 項約定內容，主張以委託價額4%作為服務報酬乙節，核與不動產買賣採「賣四買一」之交易實務相符。益徵上訴人對系爭契約前開內容已知之甚稔。則上訴人據此主張系爭契約上開內容無效云云，亦屬無據，自無足取。
五、綜上所述，上訴人以被上訴人違反系爭契約第6 條第3 項約定，而主張解除系爭契約，並依契約解除回復原狀之法律關係，訴請被上訴人返還已給付服務報酬308,000 元，及自95年9 月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由。從而，原審判決駁回上訴人之訴，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果，不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
臺灣臺北地方法院民事第二庭
審判長法 官 朱漢寶
法 官 陳雯珊法 官 黃呈熹以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
書記官 傅美蓮