臺灣臺北地方法院民事判決 98年度簡上字第85號上 訴 人 甲○○被上訴人 荷商荷蘭銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 徐紹鐘律師被上訴人 乙○○
戊○○丁○○前列4人共同訴訟代理人 莊秀銘律師
徐紹鐘律師陳志峯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月10日本院台北簡易庭97年度北簡字第23875 號第一審判決提起上訴，本院於99年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人荷商荷蘭銀行股份有限公司（下稱被告荷蘭銀行）理財專員戊○○於95年間向伊介紹荷蘭銀行所代銷之「BNP 貨幣市場連動債Ⅲ」（下稱系爭產品），並以荷蘭銀行所印製之不實廣告資訊向伊謊稱：系爭產品較定存利率好，除保障年配息5%外，尚有額外的投資孳息利得，系爭產品經倒流測試報酬率達7.32% ，且不收取任何手續費云云，致伊陷於錯誤，而向荷蘭銀行申購投資3 萬歐元，即新台幣（下同）126 萬4,500 元。然伊嗣後發現系爭產品所連結之3 檔基金中，有2 檔基金（即JPMorgan RV2、CAMM Dynabitrage Forex）在倒流測試間並未成立，根本無法計算報酬率，且荷蘭銀行並未於契約中載明得收取通路服務費3%、保管費等，即擅自於贖回淨值中扣除上開費用，系爭基金因隱藏高額費用率，致其應表現之報酬率績效遭各項費用取代，荷蘭銀行就收取上開費用之重大事項，並未事先告知伊以供作為投資評估，伊曾於96年5 月24日以受詐欺為由，要求荷蘭銀行停止系爭產品之操作即表示贖回之意思，當時可回贖之原投資金額為94.88%，然荷蘭銀行均置之不理，並刻意隱匿系爭基金有融資成本，且未能提出任何借貸證明，即於贖回淨值中逕行扣除借貸成本，迄至96年7 月16日贖回系爭產品時，僅取得新台幣113 萬5,139 元，致伊受有損害，被上訴人戊○○為荷蘭銀行之受僱人，其不法侵害伊之權利，自應與荷蘭銀行連帶負侵權行為之損害賠償責任。另被上訴人乙○○為荷蘭銀行之負責人，被上訴人丁○○則係荷蘭銀行為伊處理贖回業務之理財專員，對伊所受之上開損害，亦應負連帶賠償之責。爰請求被上訴人等連帶賠償伊29萬2,
861 元（計算式：3 萬歐元×47.6〈起訴時匯率〉＝142 萬8,000 元，142 萬8,000 元－113 萬5,139 元＝29萬2,861元）等語。
二、被上訴人則以：系爭產品之倒流測試數據並無不實，以產品所連結標的過去某段時間之報酬，計算倒流測試期間該產品可能之表現，乃銀行界之慣例，並不以基金於倒流測試期間成立為前提，而係以基金成立後之平均表現，套入過去某段時間內之投資指標，來假設該基金於該段期間內之報酬率為何，是倒流測試並非單純之歷史回顧。系爭產品所連結之3檔基金，雖有2 檔基金於倒流測試期間未成立，然並不影響此種假設性質之倒流測試；且系爭產品說明書之倒流測試獲利參考欄亦明載「以上數據僅供參考，過去之表現不保證未來績效」，上訴人對此一再爭執，顯係誤會倒流測試期間之意義，並非被上訴人有何詐欺之情事。又兩造僅約定不收取系爭產品之申購手續費，契約中已明載通路服務費收取介於0%~5% 之間，是被上訴人荷蘭銀行向上訴人收取通路服務費3%，並無不合。又被上訴人丁○○於96年5 月初即告知上訴人，若上訴人對於產品內容有疑慮，可趁尚有獲利時申請贖回，惟遭上訴人拒絕，至上訴人於96年5 月24日之「聲明及申請書」，其內容並無要求贖回之意思，且與雙方約定之贖回方式不符。再者，系爭產品係以4 倍借貸為基本投資架構，即利用1 倍本金再借4 倍借款投資，此於系爭產品說明書之產品投資風險預告書均有記載，並經上訴人簽名確認，而此一借貸成本自需從投資組合收益中扣除，方能計算報酬，且所有投資架構及系爭產品借貸操作之成本皆已清楚告知上訴人，並向其解釋Eonia 利率之意義，上訴人辯稱不知系爭產品借貸操作之策略、不知有借貸成本云云，顯無可採。
本件上訴人受有損害之主因係投資環境因素，即美國次貸風暴、歐元升值、利率等影響，與上訴人所主張之侵權行為態樣，實欠缺因果關係，自不得請求被上訴人負損害賠償責任。又縱本院認被上訴人應負損害賠償責任，亦應以上訴人承購系爭基金時歐元兌換新台幣之匯率42.15 元計算其損害，而非以起訴日之匯率47.6元換算，且上訴人贖回時發行機構及上訴人公司業將產品剩餘淨值，依當時贖回匯率45 .18元換算成新臺幣113 萬5,139 元，是上訴人縱受有損害，其亦僅得請求價差部分計8 萬1,943 元（計算式：1,264,500-1,135,139-47,418=81,943 ）等語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人29萬2,861 元及自95年9 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於95年9 月21日經由被上訴人荷蘭銀行理財專員戊○
○之介紹，向其申購荷蘭銀行所代銷之「BNP 貨幣市場連動債Ⅲ」，投資金額為3 萬歐元，即新台幣126 萬4,500 元，上訴人並簽立風險預告書暨撥款授權同意書。
㈡系爭連動債於91年12月9日至92年4月16日期間為倒流測試，
系爭連動債連結之3 檔基金中，「JPMORGAN RV2」（於93年
4 月成立）、「CAAM Dynabitrage Forex」（於92年9 月成立）等2 檔係於倒流測試期間後始成立。
㈢上訴人於96年5 月24日寄發「聲明及申請書」予被上訴人，經被上訴人於同日收受。
㈣上訴人於96年間共收到系爭連動債3 次配息，金額計為4 萬7,418 元。
㈤上訴人於96年7 月16日贖回系爭連動債，當時被上訴人承辦
之理財專員為丁○○，上訴人領得之贖回金額為113 萬5,139元。
㈥被上訴人就系爭連帶債之代銷，向發行銀行收取3%之通路服務費，並於投資人之贖回金額中扣除。
五、本件上訴人主張被上訴人戊○○、丁○○及乙○○為荷蘭銀行代銷系爭基金時，故意不法侵害上訴人之權利，請求被上訴人等連帶負侵權行為損害賠償責任，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠被上訴人荷蘭銀行之受僱人戊○○、丁○○及法定代理人乙○○是否有故意或過失不法侵害上訴人權利，致被上訴人等4 人應連帶負侵權行為之損害賠償責任？㈡若是，上訴人應賠償之金額若干？㈠被上訴人荷蘭銀行之受僱人戊○○、丁○○及法定代理人乙
○○是否有故意或過失不法侵害上訴人權利，致被上訴人等4人應連帶負侵權行為之損害賠償責任？⑴上訴人主張被上訴人戊○○向其介紹系爭基金時，曾保證該
基金每年有5%報酬，且不收手續費乙情，為被上訴人所不爭執，此部分事實，固堪信為真實，然依系爭基金產品說明書之配息利率表所示，系爭連帶債基金預計每季配息1.25% ，即相當於每年配息5%，此有產品說明書1 份在卷可稽（見原審卷第71頁），且上訴人於96年間已陸續收受系爭連動債基金配息3 次，金額共計4 萬7,418 元，亦為上訴人所自認，顯見被上訴人戊○○所述關於系爭基金之報酬情形，並無不實。又申購基金本即有投資風險，此為一般投資大眾所知悉，而被上訴人荷蘭銀行於風險預告書暨撥款授權同意書第3條、第4 條中亦載明「投資本金風險：本連動債券屬中期投資（投資期為3 年）。此連帶債券並非100%保障本金之產品，委託人不論是在到期日前提前贖回，或是持有至到期，發行機構均不100%保障本金。」，「投資收益風險：本連動債之價格會受其投資標的波動之影響，投資標的過去表現並不保證將來表現，當投資收益不佳而使得策略組合價值小於71% 時，或觸發事件或閉鎖事件發生時，委託人將拿不到配息，原保證配息也將不再提供，同時本策略組合將停止計算，而於出場日時，委託人將於出場日時，獲得由計算代理機構所應計算之出場價值，該價值可能會明顯地小於原始本金。」，上開同意書並經上訴人親筆簽名無誤，有風險預告書暨撥款授權同意書1 份附卷為憑（見原審卷第81-82 頁），其上並註記「本人已詳閱前開一切之產品說明及風險預告」等語，堪認上訴人對於投資系爭連動債基金之風險及報酬之情形已為明瞭，故其主張被上訴人戊○○向其謊報投資報酬率云云，洵非可採。再者，被上訴人荷蘭銀行於代銷系爭連動債基金時雖表明該基金無申購手續費，然系爭基金仍需向客戶收取通路服務費及信託保管費等情，業於系爭產品說明書上明確記載「通路服務費：信託本金乘上費率計算，費率為0%～5%。」、及「信託保管費：按贖回時該信託資產淨值之每年千分之一點五乘以該投資之扣款日至贖回日之天數計算，最低收取新台幣500 元。」等語，且前開同意書之其他注意事項第5 點亦重申上開信託保管費之收取方式，上訴人自難諉為不知，故被上訴人荷蘭銀行依約向上訴人收取通路服務費3%、及信託保管費等費用，於法尚無不合，上訴人據此主張被上訴人等隱匿上開費用收取之重大事項，而不法侵害其權利云云，顯非可取。
⑵又上訴人主張因被上訴人荷蘭銀行提供不實之倒流測試資料
，致其陷於錯誤而允為投資云云，惟查，系爭連動債基金於91年12月9 日至92年4 月16日期間為倒流測試，該基金連結之3檔基金中，有「JPMORGAN RV2」、「CAAM DynabitrageForex 」等2 檔基金於倒流測試期間未成立，固為兩造所不爭執，已如前述；然矧之倒流測試係將新產品之投資操作方式或操作模組，套用已發生之股價、利率、指數及金融商品等歷史資料或假設條件，以利用過去量化之資訊，模擬新產品之可能績效，再將模擬結果之報酬率予以年化，即為年化報酬率；倒流測試僅作為提供投資人評估產品未來可獲得報酬率之參考，非任何投資報酬率之保證，有中華民國銀行商業同業公會全國聯合會98年3 月24日函1 紙在卷可稽（見本院卷第62-6 3頁) 。是倒流測試僅為連帶債券發行單位在銷售商品時，將過去相同期限之資料套入欲發行之連動債模擬其到期過程及結果，將最好之結果作為宣傳資料，以吸引投資人之投資，此一方法有如股票市場之技術分析方法，然投資大眾應均瞭解以歷史資料模擬未來報酬，僅為一假設性之參考數據，並非投資報酬率之保證；況系爭基金之倒流測試期間係於91、92年間，距上訴人本件之投資時間已相隔數年，而隨著經濟環境、市場需求等因素之變化，上開倒流測試所得年化報酬率之參考價值甚低，是上訴人主張其因被上訴人荷蘭銀行提供之「倒流測試」資料而允為投資云云，殊無可採。
⑶第查，被上訴人於系爭基金之風險預告書暨撥款授權同意書
中已載明「本連動債之投資標的為一策略之組合，包含基金組合之基金績效，Eonia 利率及台幣與歐元間之匯幣避險，其架構為投資人將原始投資金額100%投資於此基金組合，發行機構利用良好信用評等以較低成本（EONIA+0.25% ）在市場上取得4 倍的本金再投資於基金組合，因次投資人將有5倍的原始投資金額投資於此基金組合。」（參見原審卷第81頁），上訴人既在前開同意書上簽名，堪認其應已知悉系爭基金係以借貸之方式取得4 倍投資本金，故系爭基金於計算報酬時扣除前開借貸成本，即為當然之理，且被上訴人荷蘭銀行已將系爭連動債基金之投資策略明確記載於風險預告書中供投資人參考，而無隱匿上情，自難認被上訴人戊○○代銷系爭基金有何故意或過失侵權行為。
⑷末查，上訴人於96年5 月24日向被上訴人荷蘭銀行提出「聲
明及申請書（兼催告及取消授權權限）」，其內容略謂：上訴人及其妻姜美蘭以新台幣各為126 萬4,500 元兌換2 人各為3 萬歐元購買系爭基金，經荷蘭銀行理財專員解說系爭基金除收取1.5%之保管費外，並無收取任何手續費，且除每季配息之外，尚有3.75% 左右之獲利，嗣上訴人發現基金淨值下跌，經以電話詢問後，被上訴人荷蘭銀行表示系爭基金除扣有通路費外，並向金融機構借4 倍之本金，利息約為3.75% 再加碼0.25% ，上訴人認荷蘭銀行上開說法有弊端，且申購時未給予7 天之審閱期，而通知荷蘭銀行應於96年4 月17日電話通知之日取消操作或借貸4 倍本金之授權，凍結其資金運作虧本生意，改以固定收益之產品，若借款利息小於收益時，則請求將投資之歐元承作固定收益之定存或比定存好之固定產品收益等語（參見原審卷第60-61 頁）；矧之上訴人前開文書內容，應僅授權荷蘭銀行之理財專員得視系爭基金之績效決定是否改承作外幣定存或其他商品之投資，並表示反對系爭基金以借貸方式取得本金之投資策略，實難認有立即贖回系爭基金之意思表示。佐以上訴人於96年5 月24日起至96年7 月16日正式贖回系爭基金期間，均未催告荷蘭銀行返還結餘款，益見上訴人交付該申請書僅在提出質疑，而無申請贖回系爭基金之意。上訴人據此主張被上訴人荷蘭銀行對贖回之申請置之不理，而不法侵害其權利云云，即非可採。
⑸綜上所述，被上訴人戊○○、丁○○、乙○○於本件基金之
代銷及贖回過程中，並無上訴人所指故意或過失不法侵害其權利之行為，則上訴人請求渠等與被上訴人荷蘭銀行連帶負侵權行為之損害賠償責任云云，核非有據。
六、從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人29萬2,861 元暨自95年9 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
民事第五庭 審判長 法 官 薛中興
法 官 高偉文法 官 吳佳薇以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
書記官 黃曼琳