臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1062號原 告 周秀琴
林周玉秀共 同訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師陳怡君律師被 告 台灣固網股份有限公司法定代理人 蔡明興訴訟代理人 曾惠仙律師
李佳真律師被 告 中華電信股份有限公司法定代理人 呂學錦訴訟代理人 楊利生
張伊萍被 告 華美大飯店股份有限公司
（原名順發企業股份有限公司）法定代理人 陳錦珠被 告 周明定
周聰明周鴻裕上 4人共同訴訟代理人 李淵聯律師上列當事人間返還屋頂平台等事件，本院於民國100 年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告中華電信股份有限公司應將門牌號碼臺北市○○○路○段一之一號建物（基地坐落臺北市○○段○○段四八一、四八二地號土地）屋頂平台如附圖編號B 、D 部分之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並與被告華美大飯店股份有限公司將該部分屋頂平台返還予全體共有人。
被告台灣固網股份有限公司應將門牌號碼臺北市○○○路○段一之一號建物（基地坐落臺北市○○段○○段四八一、四八二地號土地）屋頂平台如附圖編號H 部分內之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並與被告華美大飯店股份有限公司將該部分屋頂平台返還予全體共有人。
被告周明定、周聰明、周鴻裕應將門牌號碼臺北市○○○路○段一之一號建物（基地坐落臺北市○○段○○段○四八一、○四八二地號土地）屋頂平台如附圖編號H 所示之貨櫃屋拆除，並將該部分屋頂平台返還予全體共有人。
被告周明定、周聰明、周鴻裕應連帶給付原告周秀琴、林周玉秀各新臺幣陸萬貳仟伍佰元，及均自民國九十九年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨均自民國九十九年六月一日起至如附圖H 所示貨櫃屋拆除之日止，按月連帶給付原告周秀琴、林周玉秀各新臺幣捌佰叁拾叁元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告華美大飯店股份有限公司、被告中華電信股份有限公司、被告臺灣大哥大股份有限公司各負擔十六分之一，被告周明定、周聰明、周鴻裕連帶負擔十六分之五；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告中華電信股份有限公司、被告華美大飯店股份有限公司得以新臺幣壹拾貳萬元為原告預供擔保後，而免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告台灣固網股份有限公司、被告華美大飯店股份有限公司得以新臺幣伍萬元為原告預供擔保後，而免為假執行。
本判決第三項得假執行。但被告周明定、周聰明、周鴻裕得以新臺幣玖萬元為原告周秀琴、林周玉秀預供擔保後，而免為假執行。
本判決第四項得假執行。但被告周明定、周聰明、周鴻裕得以新臺幣陸萬貳仟伍佰元分別為原告周秀琴、林周玉秀預供擔保後，而免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、查被告華美公司股份有限公司（下稱華美公司）原名順發企業股份有限公司，於民國98年12月10日為更名登記，有臺北市政府函文可憑（見本院卷㈠第229 頁），合先敘明。
二、按共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此觀民法物權編98年1 月23日修正公布前之民法第
820 條第2 項、第821 條規定即明；而公寓大廈屋頂平臺乃區分所有建物之共同使用部分，並非公同共有；共有物之保存行為，係指保全共有物之本體或物上所存權利之行為，舉凡以防止共有物之有形毀損、滅失及其價格低落或權利喪失等為目的，而維持其現狀之行為均屬之。因此等行為，原則上均係為共有人之共同利益，故各共有人均得單獨為之（最高法院82年度台上字第2384號、82年度台上字第841 號裁判意旨參照）。查：坐落臺北市○○段○ ○段481 及482 地號土地上門牌號碼臺北市○○○路○ 段1 之1 號建物為包含地上1 至8 樓、騎樓、地下室、屋頂突出物、陽台之大樓（下稱系爭建物），係54年11月6 日興建完成，甫於82年12月13日辦妥第1 次所有權登記，由原告周秀琴、林周玉秀等2 人及訴外人周文雄、周志和、周志亮、周志輝、周王清花、周銘德、周永豐分別共有，有系爭建物之建物登記謄本可稽（見聲調卷第16至18頁）。又系爭建物共有人嗣訴請分割系爭建物，業經台灣高等法院以91年度重上字第329 號分割共有物事件判決准予分割，原告周秀琴分得第7 層及該層陽台，原告林周玉秀分得第4 層及該層陽台，該判決已於93年2 月23日確定，亦有該民事判決及確定證明書為憑（見本院卷第93至140 頁）。雖系爭建物尚未依前開確定判決辦理分割登記，現仍登記為共有，有系爭建物登記謄本佐參（見審訴卷第77至79頁），惟依民法物權編於98年1 月23日修正公布前之民法第758 條規定，包括原告在內之共有人自上開分割共有物判決確定即93年2 月23日起已為系爭建物各樓層區分所有建物之單獨所有權人。又原告2 人於前揭判決分割前為系爭建物之分別共有人，於前揭判決分割後為系爭建物各樓層區分所有建物之所有權人，不論前揭分割共有物判決分割確定前後，原告2 人均為系爭建物共同部分屋頂平台之分別共有人，其基於所有權請求被告拆除系爭建物屋頂平台上之物，並將該屋頂平台被占有部分返還予全體共有人之行為，核屬共有物之保全行為，並為全體共有人利益，縱未經其他區分建物所有權人之同意，仍得單獨提起本訴。被告辯稱：系爭建物原為全體共有人公同共有，雖經前揭確定判決分割，然系爭建物之屋頂平臺仍為系爭建物全部共有人所公同共有，原告未經其他共有人同意提起本訴，當事人為不適格云云，容有誤會。
三、又訴之變更追加，非經他造同意者不得為之，但請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 款分別定有明文。
查：原告原起訴請求被告臺灣固網股份有限公司（下稱臺灣固網公司）、中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）、華美公司拆除如附圖所示基地台及附屬機具設備暨貨櫃屋，將占有屋頂平台部分返還全體共有人外，並請求被告華美大飯店及臺灣固網公司應自97年6 月10日起至拆除上開基地台及附屬機具設備之日止，按月連帶給付周秀琴、林周玉秀各4,545 元、4,444 元；被告華美公司及中華電信公司應自97年6 月10日起至拆除上開基地台及附屬機具設備之日止，按月連帶給付周秀琴、林周玉秀各4,545 元、4,444 元，被告周明定、周聰明、周鴻裕（下稱周明定等3 人）應自93年2 月23日起至拆除上開貨櫃屋之日止，按月連帶給付原告周秀琴、林周玉秀各1 萬3,636 元、1 萬3,333 元（見北調卷第2 至11頁）。嗣分別於98年12月24日、99年5 月24日、同年10月6 日及同年12月8 日具狀更正請求返還占有之面積並減縮請求返還相當於租金之不當得利（損害賠償）之金額（見本院卷㈠第131 至134 頁、第190 至219 頁、本院卷㈡第7 至21頁、第77至82頁），經核原告請求金額之減少，無非係聲明之減縮，且原告先後請求之基礎事實均為請求被告拆除系爭建物屋頂平台上之行動電話基地台及附屬設備、貨櫃屋等，並返還如附圖所示之系爭建物屋頂平台予全體共有人，暨給付相當於租金之不當得利（損害賠償），揆諸前開說明，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告主張：系爭建物於54年11月6 日興建完成，甫於82年12月13日辦理建物所有權第1 次登記，由伊2 人及訴外人周文雄、周志和、周志亮、周志輝、周王清花（於86年間死亡，其應有部分1/60由其繼承人即原告周秀琴、訴外人周銘德、周永豐公同共有，嗣辦理遺產分割變更為分別共有）、周銘德、周永豐等9 人分別共有，嗣經臺灣高等法院以91年度重上字第329 號判決分割為每1 樓層均有獨立之所有權人，伊
2 人分別取得系爭建物第7 層及第4 層樓，並對系爭屋頂平臺應有部分各為1/9 。詎被告華美公司未得系爭建物全體共有人之同意，先後於91年5 月1 日、91年8 月1 日起，將系爭建物屋頂平台如附圖Ｈ、Ｂ、Ｄ部分分別出租予被告台灣固網公司、中華電信公司，並向各該公司收取租金供架設行動電話基地台暨附屬設備。又如附圖Ｈ所示貨櫃屋係違法建物，原為訴外人周志和所有，周志和死亡後，該貨櫃屋之所有權由被告周明定等3 人繼承，被告無權占有如附圖所示系爭建物屋頂平臺，侵害伊之所有權，爰依侵權行為、不當得利及所有權法律關係，請求被告拆除如附圖所示之行動電話基地臺及附屬設備、貨櫃屋並返還屋頂平台於全體共有人暨返還相當於租金之不當得利。併聲明：㈠被告台灣固網公司應將坐落臺北市○○段○ ○段481 、482 地號土地上門牌號碼臺北市○○○路○ 段1 之1 號建物屋頂平台內，如附圖編號H 所示行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並與被告華美公司將占用該建物屋頂平台之部分返還於全體共有人。㈡被告中華電信公司應將坐落臺北市○○段○ ○段481 及482地號土地上，門牌號碼臺北市○○○路○ 段1 之1 號建物屋頂平台內，如附圖所示B 、D 部分之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並與被告華美公司將占用該建物屋頂平台之部分返還於全體共有人。㈢被告華美公司應給付原告周秀琴48萬9,222 元，及自99年5 月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自99年6 月1 日起至基地台拆除之日止，按月給付原告周秀琴1 萬500 元，及各自應給付日之翌月1日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈣被告華美公司應給付原告林周玉秀48萬9,222 元，及自99年5 月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；暨自99年6 月1 日起至基地台拆除之日止，按月給付原告林周玉秀1 萬500 元，及各自應給付日之翌月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈤被告周明定、周聰明、周鴻裕應將坐落於臺北市○○段○ ○段481 及482 地號土地上門牌號碼臺北市○○○路○ 段1 之1 號建物屋頂平台內，如附圖所示H 部分之貨櫃屋拆除，並與被告華美大飯店將該部分屋頂平台返還於全體共有人。㈥被告周明定、周聰明、周鴻裕應連帶給付原告周秀琴6 萬2,500 元，及自99年5 月25日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息；暨自99年6 月1 日起至如附圖所示H 部分貨櫃屋拆除之日止，按月連帶給付原告周秀琴833 元，及各自應給付日之翌月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈦被告周明定、周聰明、周鴻裕應連帶給付原告林周玉秀6 萬2,500 元，及自99年5 月25日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息；暨自99年6 月1 日起至如附圖所示H 部分貨櫃屋拆除之日止，按月連帶給付原告周秀琴833 元，及各自應給付日之翌月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈧願以現金或臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告各以：㈠華美公司部分：伊於93年5 月20日向訴外人周志和承租系爭
建物8 樓突出物及頂樓平台全部，自有權使用系爭建物屋頂平台。又系爭建物樓頂空地屬公寓大廈之共用部分，而行動電話基地台之設置，並非固定埋設，系爭建物區分所有權人周銘德、周永豐、周文雄、周志和、周志亮、周光輝等6 人曾召開系爭建物區分所有權人會議，依電信法第32條第5 項及公寓大廈管理條例規定，決議訴外人遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）承租系爭房屋樓頂空地，並全權由伊代理區分所有權人與該公司簽約，嗣該公司獲得電信事業主管機關核發行動電話業務電台執照，伊向被告台灣固網公司、中華電信公司收取租金，係基於有效成立之租約，並非無法律上原因獲有利益，亦無侵害原告之權利等語。
㈡周明定等3 人則以：系爭建物屋頂平台上所裝設之基地台暨
附屬設備均非伊所有，伊不具處分權，原告訴請伊拆除顯無理由；且系爭建物屋頂平台本不得任意出租或其他使用，縱認伊有無權占有情事，尚難認原告受有無法利用而得請求相當於租金之損害，且伊身兼被告及被交還平台之全體共有人之一，原告擅自對伊起訴，致伊兼具原告與被告身分，並無起訴之利益；原告計算之不當得利金額有誤，且已罹於侵權行為之2 年時效等語。
㈢台灣固網公司略以：訴外人台灣大哥大股份有限公司（下稱
台哥大公司）與華美公司訂有租約，並按月給付租金，伊係基為訴外人台哥大公司之關係企業使用將電信設備及纜線裝設於系爭建物屋頂平台如附圖編號Ｈ所示之貨櫃屋內，並非無法律上原因，亦無受有相當於租金之利益，原告等請求伊拆除電信設備及纜線為無理由等語。
㈣中華電信公司則以：伊於87年起即與訴外人周明定簽訂系爭
建物之基地台租賃契約，依據當時出租人周明定與其他系爭大樓共有人之協議，周明定已獲合法授權為系爭建物之管理使用。嗣因周明定於97年間出具同意書載明將樓層使用權讓予華美公司，故伊改向華美公司為出租人續租系爭建物8 樓屋頂平台架設基地台，且伊所設置之基地台皆獲得電信事業主管機關之核准，伊既係基於有效成立之租賃契約設置，即非無權占有等語。
以上各被告均聲明：㈠原告之訴及假執行均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落於臺北市○○段○ ○段○○○ ○號、同地段482 地號土地
上門牌號碼臺北市○○○路○ 段1 之1 號建物（建號○○○區○○段○ ○段○○○○號，下稱系爭建物），係於54年間興建完成，嗣於82年12月13日辦理建物所有權第1 次登記，分別共有人為原告周秀琴、林周玉秀及訴外人周文雄、周志和、周志亮、周志輝、周王清花、周銘德、周永豐；原告周秀琴、林周玉秀應有部分各為1/60、4/60；原告周秀琴於96年9月28日因共有型態變更，故其就系爭建物之所有權應有部分變更為4/180 。
㈡系爭建物目前係由原告周秀琴、林周玉秀及訴外人周文雄、
周志亮、周美智、周純安、周亭汝暨被告周聰明、被告周明定、被告周鴻裕所分別共有；原告周秀琴、林周玉秀應有部分各為4/180 、4/60。
㈢原告林周玉秀、周秀琴依臺灣高等法院91年重上字第329 號
確定判決裁判分割後，取得系爭建物第4 層、第7 層主建物及陽台之所有權；至於第8 層、第8 層陽台、屋頂突出物、屋頂增建則判決由訴外人周志和所有。
㈣系爭建物之屋頂平台上之貨櫃屋係周志和所有。
㈤被告華美公司於93年5 月20日與訴外人周志和簽訂房屋租賃
契約，承租系爭建物8 樓及頂樓全部，租賃期間自93年9 月
1 日起至103 年8 月31日止，並約定前4 年每月租金為7 萬5,000 元，自97年9 月1 日起調整為每月8 萬元，自100 年
9 月1 日起每月租金調整為8 萬5,000 元。㈥華美公司於96年3 月26日與訴外人簡婷娥簽訂不動產租賃契
約，承租系爭建物1樓全部及其法定公設，租賃期期間為96年6 月1 日起至106 年5 月31日止，並約定自96年6 月1 日起至100 年5 月31日每月租金為24萬元，自100 年6 月1 日起至103 年5 月31日止每月租金為25萬5,000 元，自103 年6月1日至106年5月31日每月租金為27萬元。
㈦被告華美公司於96年11月17日與訴外人周志亮簽訂房屋租賃
契約，承租系爭建物5 樓全部及其法定公設，租賃期間為97年1 月11日起至98年1 月10日日止，每月租金為10萬元。
㈧被告華美公司於97年3 月30日與訴外人周文雄簽訂房屋租賃
契約，承租系爭建物6樓全部及其法定公設，租賃期間為97年4 月1 日起至99年3 月31日止，每月租金為10萬元。
㈨被告周明定等3 人為周志和之繼承人，並未拋棄繼承。
以上事實，為兩造所不爭執（見審查卷第133 至136 頁反面），且有系爭建物謄本、被告華美公司與周志和簽訂房屋租賃契約、被告華美公司與訴外人簡婷娥簽訂不動產租賃契約、被告華美公司與訴外人周志亮、周文雄簽訂房屋租賃契約、為證（見聲調卷第16至24頁、審查卷第29至43頁、第77至79頁），並經本院職權調閱上開臺灣高等法院91年度重上字第329 號卷宗查閱無訛，堪信為真正。
四、原告主張被告無權占有如附圖所示之系爭建物屋頂平台設置行動電話基地台、貨櫃屋等，爰本於所有權、侵權行為、不當得利之法律關係請求被告拆除基地台、附屬機具設備暨貨櫃屋，並返還相當於租金之不當得利（損害賠償），惟為被告所否認，並各以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被告華美公司、中華電信公司、台灣固網公司是否無權占有系爭建物屋頂平台？㈡被告中華電信公司、台灣固網公司、華美公司、周明定等3 人應否拆除如附圖所示之貨櫃屋、基地台暨附屬設備返還占有之屋頂平台？㈢被告華美公司將系爭建物之屋頂平台出租予被告台灣固網公司、中華電信公司並收取租金，是否構成不當得利或侵權行為？應返還金額（賠償）若干？㈣被告周明定等3 人有無不當得利或侵權行為？應返還金額（損害賠償）若干？
五、法院之判斷：㈠被告華美公司、中華電信公司、台灣固網公司是否無權占有
系爭建物屋頂平台？⒈按98年1 月23日修正前民法第820 條規定，共有物，除契約
另有訂定外，由共有人共同管理之，而共有物之出租屬共有物之管理行為，依上開規定，如共有人未經其他共有人全體同意，擅將共有物出租予他人，對其他共有人不生效力（最高法院86年度台上字第3020號裁判意旨參照）。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此觀同法第767 條、第821 條規定即明。
⒉查系爭建物之屋頂平臺為系爭建物之共用部分，為系爭建物
全體共有人（判決分割前）或系爭建物各區分所有建物所有權人（判決分割後）分別共有，已如前述，對該屋頂平臺之出租屬共有物之管理行為，應得全體共有人同意，被告華美公司固於93年5 月20日向訴外人周志和承租系爭建物8 樓及頂樓全部，租期至103 年8 月31日止（見審查卷第36至37頁）。惟被告華美公司僅與原告以外之其他共有人或系爭建物其他區分所有建物所有權人，就其應有部分或區分所有建物簽訂租約，被告華美公司實未取得原告出租系爭屋頂平臺之同意，即不得援引其與其他共有人間簽訂之租約（債權）對抗原告之所有權（物權）。是被告華美公司抗辯：係有權占有系爭建物屋頂平台云云，要屬無據。
⒊被告華美公司既未得全體共同人之同意，如前所述，其自無
權使用系爭建物之屋頂平臺，則華美公司分別自91年5 月1日及同年8 月1 日起，將系爭大樓屋頂平臺分別出租予中華電信公司在附圖所示Ｂ、Ｄ部分、台灣固網公司在附圖所示
H 貨櫃屋內設置行動電話基地台，即無正當權源，被告中華電信公司、台灣固網公司亦無從援為合法占有系爭建物屋頂平台之憑據。
㈡被告中華電信公司、台灣固網公司、華美公司、周明定等3
人應否拆除如附圖所示之貨櫃屋、基地台暨附屬設備，返還占有之屋頂平台？⒈查：被告中華電信公司之基地台天線，置於出電梯左前方之
位置（即附圖所示B 部分），其主機房則設置於屋頂突出物第2 層樓增建物（即附圖所示D 部分），業經本院會同臺北市建成地政事務所勘驗測量屬實，製有勘驗測量筆錄可稽（見本院卷㈠第158 頁），被告台灣固網公司則自陳其電線電纜設備裝置於系爭建物屋頂平台H 部分（見本院卷㈠第180反頁），併有現場照片為憑（見北調卷第52 至61 頁），則被告中華電信公司、台灣固網公司占有系爭建物屋頂平台附圖所示B 、D 、H 部分，既無正當權源，業如前述，是原告請求被告中華電信公司拆除如附圖所示Ｂ、Ｄ部分、台灣固網公司應拆除如附圖所示H 部分貨櫃屋內裝設之基地台設備拆除，並與被告華美公司將其占用部分返還於全體共有人部分，即屬有據。
⒉如附圖所示H 之貨櫃屋，雖可遮風避雨而達一定經濟上效用
，但並非繼續附著於土地或系爭建物上，且未附合於系爭建物而成為系爭建物之重要成分，自屬動產。又該貨櫃屋原係訴外人周志和所有，而被告周明定等人為周志和之全體繼承人，是周明定等、周聰明、周鴻裕因繼承成取得如附圖所示Ｈ貨櫃屋之動產所有權，應毋庸疑。按共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部份有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。本件被告周明定等3 人未經全體共有人同意而在附圖所示Ｈ部分設置貨櫃屋並將之出租供人使用，自屬侵害原告之所有權，是原告請求被告周明定等3 人拆除如附圖所示Ｈ之貨櫃屋，並將該占用部分屋頂平台返還予全體共有人，亦屬有據。
㈢被告華美公司將系爭建物之屋頂平台出租予被告台灣固網公
司、中華電信公司並收取租金，是否構成不當得利或侵權行為？應返還金額（賠償）若干？⒈按租賃乃特定當事人間所締結之契約，出租人不以所有人為
限，該租約於為出租之人與承租人間仍然有效，承租人有依約支付租金之義務，其既未受有相當於租金之利益，他共有人自不得依不當得利之規定對該承租人為返還利益之請求（最高法院83年台上字第1139號判決意旨參照）。
⒉查：華美公司於93年5 月20日向訴外人周志和承租系爭建物
8 樓及頂樓平台全部，租期自93年9 月1 日起至103 年8 月31日止，有房屋租賃契約書可參（見審查卷第36至37頁），縱使訴外人周志和逾越其應有部分之範圍使用收益將系爭建物頂樓平台出租予華美公司，上開房屋租賃契約既屬有效成立，華美公司使用系爭建物屋頂平台，即非屬無法律上之原因，揆諸前開判決說明，原告即不得依不當得利之規定請求華美公司返還相當於租金之不當得利。又系爭建物屋頂平台之權利歸屬，及系爭建物共有人間對系爭建物屋頂平台如何使用，要非外人所能知悉，原告復未舉證被告華美公司有何故意或過失不法侵害原告之所有權，是原告主張被告華美公司應負侵權行為損害賠償責任云云，殊無可取。
㈣被告周明定等3 人有無不當得利或侵權行為？應返還金額（
損害賠償）若干？⒈按民法第818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之
全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無礙他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例參照）。被告周明定等3 人未經全體共有人同意而放置貨櫃屋H 於共有人所共有之屋頂平台受有利益，致原告之共有權受有損害，構成不當得利，如前所述，應返還相當於租金之利益並應拆除如附圖所示H 之貨櫃屋，將前開占用建物屋頂平台之部分返還全體共有人。又訴外人周志和於臺灣高等法院91年度重上字第
329 號請求分割共有物事件審理中已自認如附圖所示Ｈ之貨櫃屋為其所有（見北調卷第31頁），復為被告周明定等3 人所不爭（見本院卷㈠第46頁反面），則原告主張被告周明定等3 人應繼受周志和之占有，自93年3 月1 日起以如附圖所示Ｈ之貨櫃屋占用系爭建物屋頂平台之行為，侵害原告之所有權，亦構成共同侵權行為，依民法第185 條第1 項前段規定負連帶損害賠償責任。從而，原告依不當得利、侵權行為法律關係，請求被告周明定等3 人返還其等無權占有系爭建物屋頂平台所受之利益（損害賠償），洵屬有據。
⒉查：如附圖所示H 部分之貨櫃屋，面積59平方公尺，有臺北
市建成地政事務所土地複丈成果圖可參（見本院卷㈠第163頁），該貨櫃屋位於系爭建物屋頂平台，與屋頂突出物相連，內有馬桶、洗衣機、流理台、抽油煙機各1 台，係在前揭被告華美公司向訴外人周志和簽訂之房屋租賃契約承租系爭建物8 樓及頂樓全部之範圍內。經兩造合意選擇環球不動產估價師事務所鑑定結果，該貨櫃屋價值9 萬元，每月合理租金為7,500 元，有該不動產鑑定報告可參（見本院卷㈡第52至65頁），爰審酌系爭建物位處臺北市○○○路○ 段40公尺寬之道路旁，鄰近便利商店、消防局大樓、台北車站、台汽客運公司西站、捷運站，交通便利，生活機能發達，有本院勘驗測量筆錄可考（見本院卷㈠第109 頁），上開鑑定價格及每月合理租金應屬客觀可信。是原告2 人請求被告周明定
3 人連帶給付自93年3 月1 日起至99年5 月31日止各6 萬2,500 元（計算式：7500×1/9 ×75＝62500 ）之損害賠償，並自99年6 月1 日起至如附圖所示Ｈ之貨櫃屋拆除之日止，按月給付原告2 人各833 元（計算式：7500×1/9 ＝833，元以下四捨五入），即屬有據。
⒊被告周明定等3 人雖抗辯；原告之侵權行為損害賠償請求權
已罹於2 年時效云云。惟：因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197 條第1項著有明文。所謂「知有損害」，加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院96年度台上字第
188 號判決參照）。如附圖所示Ｈ之貨櫃屋，現仍由被告周明定等3 人繼受周志和之權利，將之出租交華美公司占有使用中，則被告周明定等3 人侵害原告之共有權之損害仍在繼續狀態中，揆諸前開判決說明，原告之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效，是被告周明定等3 人上述抗辯，為無可採。
⒊又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率百分之五計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、203 條分別定有明文。從而，原告2 人請求被告周明定等3 人連帶給付
6 萬2500元，及自99年5 月25日（見本院卷㈠第291 頁反面）起算之法定遲延利息，為有理由。至99年6 月1 日以後始應給付之每月不當得利，屬將來給付之訴，此部分於起訴或追加起訴時未到期，復未經催告，自無遲延利息可言，應認此部分之訴為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依於所有權、侵權行為之法律關係，請求被告中華電信公司、台灣固網公司於系爭大樓屋頂平臺如附圖編號B 、D 、H 部分之行動電話基地臺及所附屬機具設備拆除，並與被告華美公司將該部分屋頂平臺返還予全體共有人；被告周明定、周聰明、周鴻裕應將如附圖所示Ｈ之貨櫃屋拆除，並將該部分屋頂平臺返還予全體共有人；被告周明定等3 人應連帶給付原告各6 萬2,500 元及自99年5 月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由；逾此範圍，即屬無據，應予駁回。兩造陳明原供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾
50 萬 元，應依職權宣告假執行，被告周明定等3 人聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第2 項、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
民事第四庭 法 官 胡宏文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
書記官 湯郁琪