臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1012號原 告 戊○○訴訟代理人 鄒孟昇律師
丁○○被 告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 陳培豪律師上列當事人間請求返還所有物事件，本院於民國99年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶將坐落臺北市○○區○○段一小段二九二地號土地上其中如附圖所示編號Ａ、Ｂ、C 、D 面積共二百九十五平方公尺之建築物及鐵皮棚架等地上物拆除，並將土地連帶返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣玖拾陸萬伍仟捌佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰捌拾玖萬柒仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821 條定有明文。又民法第821 條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已，有最高法院28年上字第2361號判例可資參照。查本件原告於民國（以下年份之記載除有特別指明為大正、昭和外，均指民國）88年12月21日因分割繼承取得坐落臺北市○○區○○段一小段292 地號土地（下稱系爭土地）所有權，應有部分為84分之5 ，有土地登記謄本（見本院卷第6 至7 頁）在卷可稽，依上開判例說明，應為適格之當事人。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地為許水源、丙○○○上二人為兄弟）、原告、己○○○丁○○、陳彥伃（上四人為兄弟姐妹）及庚○○○原告之叔）所共有，系爭土地在重測前編為六張犁段
807 地號，原由被告乙○○、甲○○承租，租期自93年1 月
1 日起至97年12月31日止，原告及其他共有人在93年以前即有將系爭土地收回之意，因當時被告等尚有家人在系爭土地居住，為讓其等有充分時間另行覓地搬遷，原告及其他共有人乃勉為同意續租5 年，並在系爭契約上明白記載租約之期限，在本次租約期限屆至前，已事先鄭重告知被告等，俟租約期滿後將收回系爭土地，惟被告等總以待期滿後再說等詞推託，嗣租約期滿後，於98年1 月10日由許水源、丙○○○原告代表系爭土地全體共有人邀集被告等，當面告知不再續租系爭土地，並至遲應於98年3 月31日前將系爭土地騰空並返還，被告則委託訴外人李麗凰寄發存證信函，表示不願遵期返還。惟系爭土地之租賃契約定有期限，且租賃期限已於97年12月31日屆至而消滅，被告等仍占有系爭土地已無正當法律權源，係無權占有，原告既為系爭土地之共有人，自得依民法第767 條及第821 條之規定，訴請被告等返還系爭土地等語。並聲明：如判決主文所示。
二、被告均以下列等語資為抗辯，並均聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
系爭土地於日據時期原為訴外人陳傳（已逝世）所有，被告先祖父高雲、高客於日據時期大正15年（即民國15年）即於系爭土地上建築房屋，建坪37.75 坪，復於日據昭和13年與訴外人陳傳訂立土地租賃契約書，租期自昭和13年（即民國27年）7 月16日起至昭和28年（即民國42年）7 月15日止，共計15年，原告之先祖陳能宗、許定雖於36年7 月25日買下系爭土地，應有部分各為2 分之1 ，並於40年5 月9 日辦理登記，原告之先祖陳能宗於74年間將系爭土地承傳予訴外人陳勇華，訴外人陳勇華於91年間又將系爭土地承傳予原告、己○○○丁○○、陳彥伃等人繼承，惟依土地法第104 條規定優先承買權論，被告之先祖於36年間對系爭土地即合法租賃，被告之先祖具有優先承買之權利，系爭土地原地主即訴外人陳傳出售系爭土地時，未徵求被告之先祖同意，故其買賣行為未具合法。又系爭契約既以租地建築房屋為目的，被告於承租系爭土地建築房屋時，係本於地上權之設定，經申請建築保存登記在案，其以等同物權設定之效力，且被告自日據時期繼續使用系爭土地迄今，依民法第832 條、土地法第102 條之規定，被告具有準地上權。再被告係一年給付一次租金，是出租人應於租期屆滿前一年為反對續租之意思表示，不能於租期屆滿後始表示反對，原告於系爭契約到期後，經過一月始拒絕簽立新契約，期間被告繼續使用系爭土地並提存租金，應視為不定期限之租賃。系爭土地所有權人共有7 位，僅其中5 人訂立租賃契約，契約應屬無效，另雙方於93年1 月1 日訂立系爭契約時，言明10年為一次租期，惟簽約時，書面所載為5 年，原告當時口頭承諾會再續訂契約，且無系爭契約第8 條第3 項約定之情事，理應續約，詎原告屆期不續租，顯有違反承諾及詐欺、脅迫被告等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告於88年12月21日因分割繼承取得坐落臺北市○○區○○段一小段292 地號土地所有權，重測前地號為臺北市○○○段○○○ ○號，應有部分為84分之5 ，系爭土地其他共有人為許水源、丙○○○己○○○丁○○、陳彥伃、庚○○○有土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第6 至7 頁）。
㈡、系爭土地原為訴外人陳傳所有，其於昭和13年即民國27年間將系爭土地出租予訴外人高雲作為建築房屋使用，租賃期間自昭和13年7月16日起至昭和28年7月15日止，共15年。
㈢、陳傳於40年4月24日將系爭土地，以於36年9月25日買賣為原因登記移轉所有權予訴外人陳能宗、許定，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第48至51頁）。
㈣、原告及共有人許水源、丙○○○己○○○丁○○於93年1 月
1 日就系爭土地與被告簽訂土地租賃契約書，約定租賃期間自93年1 月1 日起至97年12月31日止，並於系爭契約第8 條第3 項約定，租期屆滿或終止時，如被告未續租，願將地上建物無償贈與並隨同土地移交原告及其他出租人，有土地租賃契約書影本一份在卷（見本院卷第8 至13頁）。
四、兩造爭執之要點：
㈠、被告是否得主張系爭土地之優先承買權而使買賣契約無效？
㈡、被告是否有系爭土地之地上權？
㈢、系爭契約是否屬於不定期限之租賃契約？
㈣、系爭租賃契約是否有無效或得撤銷之原因？
㈤、原告是否得依民法第767 條、第821 號之規定向被告請求返還系爭土地？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠、被告是否得主張系爭土地之優先承買權而使買賣契約無效？按前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。土地法第
104 條第2 項定有明文。又本條立法理由為「本條規定之承租人優先承購權僅為租賃雙方之權利義務關係，如出租人違反此項義務，將其基地之所有權賣與他人，並已為土地權利變更登記時，承租人僅能請求賠償損害，不得遽指該項買賣契約為無效，但如買受人尚未取得該不動產所有權時，承租人之優先承購權即不受其影響，前經最高法院四十七年臺上字第一五三號著成判例。」可知本條所稱「其契約不得對抗優先購買權人」係指買賣契約已成立，然尚未辦理移轉登記時，土地承租人得以優先購買權對抗該買賣契約，若已辦理移轉登記，土地承租人僅得向出賣人請求賠償損害。本件被告辯稱系爭土地原所有人陳傳，將土地出賣予原告之先祖陳能宗、許定時，未依土地法第104 條之規定通知優先購買權人即被告之祖父高雲，是該買賣契約不合法云云；惟查：系爭土地所有權人現為原告及共有人許水源、丙○○○己○○○丁○○、陳彥伃、庚○○○有土地登記第二類謄本在卷可稽，可知在被告主張優先購買權之前，系爭土地原所有人陳傳已將系爭土地移轉登記予原告之先祖陳能宗、許定，依上開說明，被告不得指稱其有優先承買權而使該買賣契約無效，被告此部分之抗辯不可採。
㈡、被告是否有系爭土地之地上權？次按租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記。土地法第102 條定有明文。又依土地法第102 條規定，祇須當事人雙方訂有租地建屋之租賃契約，承租人即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權利，有最高法院67年臺上字第1014號判例可參。由上可知基地承租人與基地出租人成立基地租賃契約後，即得請求基地出租人協同辦理地上權登記，亦即該項權利係為請求權，非具有物權效力。被告抗辯於承租系爭土地建築房屋，係本同地上權之設定云云，惟按上開說明，被告承租系爭土地後，雖有權利請求原告及其他共有人協同辦理地上權登記，惟不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力（參照民法第758 條第1 項條文），依系爭土地之土地登記第二類謄本，其上內容並無他項權利部之登載，是系爭土地尚未有地上權之設定，被告辯稱其已具有準地上權等語，實屬無據。
㈢、系爭契約是否屬於不定期限之租賃契約？
1、按民法第451 條之規定，乃出租人表示反對續租之意思，有阻卻繼續契約之效力，此與同法第263 條所定當事人依法律之規定終止契約之情形，具有同一之法律理由，自應類推適用。故租賃物為數人所共有，表示此項意思時，應準用第25
8 條第2 項規定，由共有人全體為之，有最高法院41年臺上字第767 號、63年臺上字第2139號判例可參。依其說明，系爭土地為數人共有，應由共有人全體為反對續租之意思表示。查原告主張租約期限屆至前，已告知被告俟租約期滿後將收回系爭土地，嗣租約期滿後，由許水源、丙○○○原告代表系爭土地之全體共有人，於98年1 月10日邀集被告當面告知不再續租，至遲應於98年3 月31日前將系爭土地騰空返還等情，為被告到庭所不爭執，並據其舉證人即系爭土地共有人丙○○○99年5 月27日到院具結證稱：「（問：系爭土地出租事宜是由何人處理？）土地都是由戊○○（即原告）在處理的，我知道他處理的情形，因為我們都會一起討論，我也知道系爭土地出租的事情。」、「（問：98年1 月10 日有無當面通知被告二人不再續租系爭土地，情形為何？）98年1 月10日我們當時有約被告二人，到庚○○○家裡談，當時有戊○○、我、許水源、律師及被告二人，共七人都有在場，那時我們有說所有共有人有討論土地不再租給他們了，因為我們有些人外面都是租房子，我們想要收回土地自己使用。」、「（問：向被告二人表示不再續租，其他共有人己○○○丁○○、陳彥伃是由何人代理？）都是由戊○○處理的。」、「（問：系爭土地出租到期之前，共有人是否有通知被告二人不再續約？）因為我們出租的地方與我們住的地方很近，所以我們常常都會碰到被告二人，所以租約到期之前我們共有人就已經討論不要再續租了，是98年1 月10日約被告二人到家中時，我們才正式的告訴他們不要續租，因為我們在外租賃房子，被告二人說不然我們將土地賣給他，我們說我們土地要自己使用。」、「（問：土地出租給被告二人，是全部所有權人都同意嗎？有無全部所有權人來簽租賃契約？）是全部人都同意，有無全部簽約我不清楚。」、「（問：租賃契約定的租賃時間為多少年？）五年」、「（問：當時談契約時，是否說是十年？）簽約時我並沒有在場。」等語明確在卷（見本院卷第139 頁反面至第140 頁反面），另一土地共有人己○○○同日到庭亦為大致相同之證述內容（見本院卷第140 頁反面至第141 頁反面），復參酌原告提出由被告委託訴外人李麗鳳寄發土地全部共有人之存證信函內容所載：「……臺端來函謂『請承租人應於98年3 月31日前將系爭土地返還』乙事，自屬於法無據，恕難照辦……」等語（本院卷第14至16頁），可知原告主張全體共有人於98年1 月10日已告知被告不再續租，並表示應於98年3 月31日前返還系爭土地乙節，足堪採信。
2、又按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451 條固有明文。而民法第451 條所謂不即表示反對之意思，係指一般交易觀念所認為相當之時期內，不表示反對之意思而言，此項意思表示亦不必以明示之方法為之。且民法第451 條所謂出租人不即表示反對之意思，係指依一般觀念，出租人於租期屆滿後，相當時期內，能表示反對意思而不表示者而言。本件被上訴人表示反對續租之意思與租期屆滿之日相距僅有十日，在一般觀念上，自難指為非於相當時期內表示反對之意思，有最高法院37年上字第8288號、43年臺上字第367 號判例可按。被告雖辯稱：系爭租約係一年給付一次租金，是出租人應於租期屆滿前一年為反對續租之意思表示，不能於租期屆滿後始表示反對，原告於系爭契約到期後經過一月始拒絕簽立契約，而被告繼續使用系爭土地並提存租金，應視為不定期限之租賃云云；惟查：依系爭契約第4 條有關租賃期限即約定：「自民國（下同）九十三年元月一日起至九十七年十二月三十一日止，計五年。」等語，故於97年12月31日租期屆滿，而出租人即原告及其他共有人於98年1 月10日即通知承租人返還土地，應屬已於相當時限為反對之意思，又系爭租約第7 條關於租金之支付約定：「租金採月付制，乙方（即被告）應於每月一日給付甲方（即原告及共有人）或甲方指定之代理人，其餘甲方人員不得異議，所得稅由甲方負擔。」等文字，可知兩造間係約定租金為每月給付，被告雖然一次交付一年之租金，惟不論係以月或年為期間交付租金，依上開判例說明，原告表示反對續租之意思與租期屆滿之日相距僅有10日，在一般觀念上，自難指為非於相當時期內表示反對之意思。至於被告雖分別於98年4 月22日及同年5 月12日將租金提存於法院，並提出提存書附卷為憑（見本院卷第64至71頁），惟原告及全體共有人於系爭契約到期後均同意不再續租，並於98年1 月10日告知被告，故不續租之意思表示已發生效力，非屬出租人不即表示反對之意思，不因被告提存租金而有差異，故系爭契約係屬定有期限之租賃契約且已年限屆滿。
㈣、系爭租賃契約是否有無效或得撤銷之原因？
1、復按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。民法第820 條定有明文。又共有物全部或一部之出租，屬民法第820 條第1 項所定之管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之。如部分共有人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租與他人，對於他共有人固不生效力，惟該租賃契約於訂立之當事人間仍非無效，有最高法院76年度臺上字第1571號判決意旨可參。被告辯稱系爭土地所有權人共7 位，只有5人簽立租賃契約，故系爭契約不生效力云云；惟查：系爭土地所有權人現為原告及共有人許水源、丙○○○己○○○丁○○、陳彥伃、庚○○○7 人，系爭契約上之出租人雖僅有原告及共有人許水源、丙○○○己○○○丁○○等5 人（見本院卷第8 至13頁），惟按上開規定及說明，系爭土地之出租係屬管理行為，共有人過半數已同意出租系爭土地，難謂系爭契約屬無效，故被告此部分之抗辯，係屬無據。
2、末按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。被告辯稱雙方於93年1 月1 日訂立系爭契約時，言明10年為一次租期，惟簽訂書面契約時變為5 年，原告於當時口頭承諾會再續訂契約，且無系爭契約第8 條第3 項約定之情事，理應續約，原告有違反承諾及詐欺、脅迫被告之事實云云，惟被告僅空言主張，復未舉證以實其說，故被告所陳，應不可採。
㈤、原告是否得依民法第767 條、第821 號之規定向被告請求返還系爭土地？
1、按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，不得收回：一、契約年限屆滿時。土地法第103 條第1 款定有明文。又土地法第103 條第1 款規定非因契約年限屆滿，出租人不得收回出租建築房屋之基地；所謂「年限屆滿」，在定有期限之基地租賃，當指租期屆滿而言；在不定期之基地租賃，應解為至房屋不堪使用時為止（最高法院89年度臺再字第7 號判決可資參照）。承前所述，系爭契約屬定有期限之租賃契約，與土地法第103 條第1 款規定之要件相符，且已年限屆滿，即被告佔用系爭土地係屬無權占有。
2、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。查原告為系爭土地之所有權人，有土地登記謄本附卷為憑，系爭租賃契約已於98年12月31日終止，被告於系爭土地上尚有如附圖所示編號Ａ、Ｂ、C 、D 四棟地上物尚未拆除之事實，業據其提出現場照片四幀附卷為憑（見本院卷第109 頁），復經本院於98年11月12日至現場勘驗明確，並囑託臺北市松山地政事務所派員實施測量，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可按（見本院卷第96至98頁，第104 至
105 頁），而被告等人占有系爭土地係屬無權占，已如前述，則原告自得依前開條文規定向被告等請求返還系爭土地。
五、綜上所述，原告依民法第767 條及租賃契約之法律關係，訴請被告等應將系爭土地上如附圖所示編號Ａ、Ｂ、C 、D ，面積共計295 平方公尺之建築物及鐵皮棚架等地上物拆除並將土地返還原告及共有人全體，於法尚無不合，所訴應予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項。中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
民事第四庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
書記官 林孔華