臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1019號原 告 辛○○訴訟代理人 許永昌律師訴訟代理人 陳哲民律師被 告 甲○訴訟代理人 楊嘉中律師被 告 乙○○被 告 庚○○被 告 丙○○被 告 己○○被 告 丁○○被 告 戊○○上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國98年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○應將坐落臺北縣新店市○○段大坪腳小段第三0-四四地號土地上如附圖編號A所示面積64平方公尺部分之地上墳墓及附屬建物拆除後，並將土地返還原告及共有人王定國。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○負擔。
本判決第一項如原告以新臺幣貳拾玖萬元供擔保後，得假執行；如被告以新臺幣捌拾柒萬壹仟貳佰元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告乙○○、庚○○、高柘倫、己○○、高培、戊○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應依原告之聲請，由其對被告乙○○、庚○○、高柘倫、己○○、高培、戊○○一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：坐落臺北縣新店市○○段大坪腳小段第30之44地號土地（分割自安坑段大坪腳小段30之14地號，下稱系爭土地）現為原告與訴外人王定國所共有。惟被告等竟占有系爭土地內如附圖編號A 所示面積64平方公尺之土地（見97年度店簡字第1333號卷第189 頁），並在其上建築墳墓及附屬建物（下稱系爭地上物）以為使用，且未經系爭土地所有權人全體之同意，顯無合法權源，原告本於所有權人地位自得訴請排除侵害。又系爭土地於75、76年間係由訴外人王定國、王啟明所共有，應有部分為各二分之一，該二人間未曾就系爭土地曾達成分管協議；嗣後雖由訴外人歐陽文購買王啟明之應有部分成為系爭土地之共有人，惟其仍未曾與王定國約定有任何形式之分管約定，是則就系爭土地所為之管理行為即應經全體共有人同意，否則任一方若擅自佔有共有土地部分為自行使用或供他人使用，對另一共有人而言並不生效力，故被告所出具一紙未經載明全體共有人均同意之土地使用契約書（81年3 月27日簽訂），顯當非合法有效之分管契約，其中所約定之內容對先後為共有人之王啟明、歐陽文亦不生效力，茲既原告承繼王啟明、歐陽文之權利而來，基於債權之相對性，原告自不受該土地使用契約書之拘束。為此，原告本於土地所有權人之固有權利，並依民法第767 條規定，請求被告等將系爭土地上之墓及附屬建物拆除後，返還系爭土地予原告及王定國，並請依職權宣告假執行等語。
並聲明：被告應將坐落系爭土地內如附圖所示，面積64平方公尺部分之地上墳墓及附屬建物拆除後，並將基地返還原告及訴外人王定國。
二、被告甲○則以：㈠被告係於75年11月12日、75年5 月25日與訴外人王水柳及
王定國簽訂土地使用契約書，支付對價，而永久使用系爭土地，並非無權占用。且依該土地使用契約書內載「立契約書人王水柳及王定國所有坐落新店市○○段大坪腳小段三○番─十四地內割塊土地二十二坪讓與甲○先生造墓之用，約定每坪新臺幣壹萬元整，總計新臺幣貳拾貳萬伍仟元整，一次交清，該地由乙方（甲○）永久使用，但乙方中途遷移應交還甲方（王水柳及王定國），不得轉讓他人使用，乙方放棄一切抗議權」，可知該土地使用契約書具有永久使用及不定期租賃之法律關係，同時系爭土地之共有人王定國、王啟明亦成立管理使用分管契約，並約定就系爭地上物所在之範圍得由王定國單獨管理使用，故系爭土地之權利範圍，應有部分二分之一部分，雖於92年4 月30日以買賣移轉與訴外人歐陽文，再於96年10月20日由歐陽文以買賣為原因移轉與原告，惟因被告與系爭土地之共有人王定國間有前揭土地使用關係，該情亦為原告購買時所明知，其即應予以概括承受。況依臺北地院94年度重訴字第315 號返還土地事件之確定判決，業已認定系爭土地至遲自88年8 月18日起即分管為「墓地」及「空地」二區塊，「墓地」區作墳墓使用，至該「空地」區則由王定國及王啟明共同出租與訴外人傅清權，傅清權並再轉租與歐陽文，其後王啟明更於92年間將「空地」區售與歐陽文，歐陽文復再將空地轉售與被告辛○○，並在空地上蓋廠房使用，是系爭土地分成「空地」及「墓地」管理及使用之約定，為前後土地共有人王啟明、王定國、歐陽文及原告等所同意。因此，王定國與被告高峰訂之土地使用契約書，對前後土地共有人歐陽文及原告而言均應受拘束。
㈡系爭土地應有部分1／2之「空地」之具體位置，係由歐陽
文向王啟明購買取得後，復再轉售與原告，歐陽文取得系爭土地應有部分期間未曾給付租金或買賣標的價金，即歐陽文及原告均係傅清權之人頭，是依最高法院48年度台上字第1065號判例意旨，若認王定國、王啟明間未成立上述分管契約，嗣後歐陽文或原告為系爭土地共有人之一時，均受該前揭判例效力及購買系爭土地所成立分管約定之拘束，得由王定國單獨管理使用「墳墓」區之特定位置。況原告於臺灣高等法院98年度上易字第234 號拆除墳墓返還土地之準備程序，業已明確自承系爭土地有分管關係，其向歐陽文購買者係空地之具體位置，是歐陽文及原告得單獨始用系爭土地應有部分1／2之「空地」具體位置，王定國當亦得單獨使用分管之應有部分1／2之「墳墓」區塊，被告非無權占有，原告請求拆除墳墓即無理由。
㈢又司法院23年11月10日院字第1127號解釋文稱「墳墓所有
權與土地所有權，原非有不可分之關係，土地所有人雖得將其所有地轉賣於他人，究不得因此而侵害墳墓所有人之權利。至於行政官署因公共利益限令遷墳之合法處分，因非墳墓所有人所能違抗，但該官署命令，茍尚未對於該墳有具體處分或確定遷期以前，則墳墓所有人仍得對於他人主張其墳墓之權利」，故被告依土地使用契約書買賣所建造之墳墓當受該解釋文之保障。是依上揭解釋文，原告既於取得共有權時，早知方圓數公里悉作墳墓使用，有墳墓數千座，當不得請求還地拆墳墓。
㈣並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告乙○○、庚○○、高柘倫、己○○、高培、戊○○未於歷次言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本件兩造不爭執事項：（見本院卷第81頁背）㈠坐落臺北縣新店市○○段大坪腳小段第30之44地號土地（
分割自安坑段大坪腳小段30之14地號，下稱系爭土地）現為原告與王定國所共有。而系爭土地前曾為訴外人王錦長所有，嗣由訴外人王水柳及王忠信繼承（持分各1／2，如被證9 所示）後，王水柳所有部分於52年10月15日以買賣為原因移轉登記與王定國所有（被證10）；王忠信所有部分於31年9 月11日死亡後，則經王明於75年6 月12日登記為所有權人（被證10）；嗣後王明將系爭土地之應有部分1／2所有權於92年4 月30日移轉於歐陽文，再由歐陽文再於96年10月20日以買賣為原因移轉與原告。
㈡被告甲○占用系爭土地內如附圖編號A 所示面積64平方公
尺之土地，並在其上建築墳墓及附屬建物（下稱系爭地上物），目前亦為系爭地上物之所有權人。
㈢被告甲○曾先後於75年11月12日及76年5 月25日與王水柳
、王定國簽訂「土地使用契約書」（即被證1 ，見97年度店簡字第1333號卷第26頁），內容載有「立契約書人王水柳及王定國所有坐落新店市○○段大坪腳小段30番之14地號內（按：系爭土地原係分割自安坑段大坪腳小段第30之14地號土地）割塊土地22坪半（76年11月12日訂立之契約書則記載20坪）讓與甲○先生造墓之用，約定每坪新臺幣
1 萬元整，總計新臺幣22萬5000元（76年11月12日訂立之契約書則記載20萬元）整，乙次交清，該地由乙方（甲○）永久使用，但乙方中途遷移應交還甲方（王水柳及王定國），不得轉讓他人使用，乙方放棄一切抗議權」之文字，惟締約時系爭土地為王定國及王明所共有。
五、本件兩造爭執之重點：（見本院卷第82頁）㈠被告甲○與王水柳及王定國間成立系爭使用契約時，系爭
土地之共有人王定國、王明有無就系爭土地之管理使用成立分管契約，約定就系爭地上物所在之範圍得由王定國單獨管理使用？系爭使用契約是否因之得對抗王啟明？又若認是，原告是否亦應受該分管契約及系爭使用契約所拘束？㈡若認王定國、王啟明間未成立上述分管契約，是否嗣後歐
陽文為系爭土地共有人之一時，與王定國間有成立分管契約，約定就系爭地上物所在之範圍得由王定國單獨管理使用？縱使有此分管契約存在，王定國前與被告甲○間之系爭使用契約，即得拘束歐陽文？又若認是，原告是否亦應受該分管契約及系爭使用契約所拘束？㈢系爭地上物是否因具備墳墓之性質，得對抗原告基於所有
權而為排除侵害之請求？被告以系爭地上物占用系爭土地，是否係無正當權源？原告請求其等拆除後返還土地，有無理由？
六、現就兩造爭執之重點，析述如下：㈠按「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」
民法第820條第1項定有明文。次按「共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力」，最高法院92年台上字第1734號裁判意旨可資參照。
㈡經查，被告甲○方面固然提出其於75年11月12日及76年5
月25日與訴外人王水柳及王定國簽訂之「土地使用契約書」（本院新店簡易庭97年度店簡字第1333號卷第48頁正面及背面），主張被告甲○係經系爭土地之共有人王定國同意，支付對價，而永久使用系爭土地，並非無權占用之情。經核76年5月25日之土地使用契約書內載「立契約書人王水柳及王定國所有坐落新店市○○段大坪腳小段30番─
14 地內（按：系爭土地原係分割自安坑段大坪腳小段第
30 之14地號土地，有土地登記謄本附卷可憑）割塊土地22坪半（76年11月12日訂立之契約書則記載20坪）讓與甲○先生造墓之用，約定每坪新臺幣1萬元整，總計新臺幣22萬5000元（76年11月12日訂立之契約書則記載20萬元）整，乙次交清，該地由乙方（甲○）永久使用，但乙方中途遷移應交還甲方（王水柳及王定國），不得轉讓他人使用，乙方放棄一切抗議權」之文字，可見被告甲○與訴外人王水柳及王定國簽訂之「土地使用契約書」，應屬不定期限之租賃，為被告甲○所自承之事實。惟按共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力，此觀前開最高法院92年台上字第1734號裁判要旨即明。從而，訴外人王水柳及王定國與被告甲○簽訂前開土地使用契約書對於另一共有人，即訴外人王啟明不生效力。兩造既不爭執訴外人王啟明先於92年4月30日將其共有部分價賣並移轉予訴外人歐陽文，訴外人歐陽文於96年10月20日再將之價賣並移轉予原告，並有卷附之土地登記謄本在卷可證，則原告既承繼王啟明共有人之地位，該共有土地之出租對原告自不生效力。從而，被告甲○在系爭土地上興建墳墓及附屬建物對原共有人王啟明即屬無權占有。㈢被告雖抗辯訴外人王定國及王啟明間有分管契約云云。然查：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任」民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。原告既主張伊與被告間存有分管協議存在，據上說明，被告自應對於有分管系爭土地之事實負舉證責任。
⒉被告雖辯稱「歐陽文的辯護人在94年度偵字第7127號陳
稱這塊土地在十幾年前就已經有分管契約」（本院卷42頁）、「歐陽文在臺北地檢署履勘現場時自承他買的是系爭土地的二分之一空地的具體範圍」（本院卷44頁），然如共有人有分管契約存在，縱係默示的分管契約，仍應有分管之事實可資證明。原告之兄弟傅清權在臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第7127號毀損案件中陳稱「88年間向王定國及王啟明租用一部土地面積900坪」、「該範圍沒有墳墓」等語（見本院卷第33頁背面）；訴外人歐陽文於臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續一字第85號毀損案件中供稱略以：92年間購買30-44地號持分二分之一，買8、900坪，不包含墓地等語（見本院卷第36、37頁）。但若訴外人王定國、王啟明確就系爭土地有分管協議，墳墓區由訴外人王定國管理，非墳墓區由訴外人王啟明管理，則訴外人傅清權若欲租用非墳墓區，僅向訴外人王啟明承出即可，何須向訴外人王定國、王啟明共同承租，自無從以訴外人傅清權向土地共有人承租系爭土地內「墳墓以外」之土地，認訴外人王定國與王啟明就系爭土地有分管協議。至於訴外人歐陽文在臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第7127號毀損案件亦曾供述「（該筆土地有無分王定國使用那塊，你使用那塊？）沒有，因為是共有」（見本院卷第41頁背面），是亦無從由訴外人歐陽文「92年間購買30-44地號持分二分之一，買8、900坪，不包含墓地」之供述，或其辯護人相反之供述，認定系爭土地共有人有協議分管之情。更何況，如墳墓區依分管協議係由訴外人王定國管理，則管理之費用，應係由訴外人王定國支付，並有管理墳墓之事實可資證明，然被告對該節均未舉證以實其說，亦難憑採。
⒊被告雖再辯稱「鈞院94年度重訴字第315號判決理由認
定至遲在88年8月18日以前就將系爭土地分為空地及墳墓二塊」、「墳墓區從40年以後至今就作墳墓使用，新舊共有人都沒有反對」、「原告購買系爭土地後再興建建物」云云（本院卷第185頁背面），然而縱被告抗辯屬實，亦未能證明共有人間有如何分管之事實，又分管墳墓者究竟如何分管墳墓區，管理費用究係共有人平均分攤或由共有人其中一人支付等與分管協議有關之重要事實，被告均未舉證，從而，原告主張關於墓地的使用未得另一共有人同意，他共有人仍得依法請求拆除墳墓返還共有物，即屬有據。
⒋被告雖再援引司法院23年11月10日院字第1127號解釋文
「墳墓所有權與土地所有權，原非有不可分之關係，土地所有人雖得將其所有地轉賣於他人，究不得因此而侵害墳墓所有人之權利」為據，但該解釋文內容應指墳墓所有權人在土地上之占用是原本有合法權利之情形下之適用，本件被告甲○在系爭土地上興建墳墓及附屬建物對原共有人王啟明而言早已屬無權占有，該等無權占有之事實並不會因為系爭土地所有權之移轉而變為有權占有，因此本件被告甲○無權占有系爭土地之情節並不適用司法院23年10月10日院字第1127號解釋。
㈣按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條定有明文。查被告甲○未經前共有人及原告同意擅自於原告所共有之系爭土地上搭建墳墓及附屬建物，侵害原告之所有權，是依前揭規定，原告請求被告甲○將坐落系爭土地上如附圖編號Ａ所示面積為64平方公尺之墳墓及附屬建物拆除，將土地返還原告及共有人王定國，於法有據，應予准許。至於原告請求被告乙○○、庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○拆除系爭墳墓及附屬建物返還土地之部分，經查系爭墳墓及附屬建物係為被告甲○所興建之情，業據被告甲○自認在卷，並從前開「土地使用契約書」，更可看出被告甲○承租系爭土地用來興建系爭墳墓及附屬建物，因此系爭墳墓及附屬建物所有權人及無權占有系爭土地之人應僅為被告甲○，則原告請求被告乙○○、庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○拆除系爭墳墓及附屬建物返還土地，並無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，或未經本院引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、假執行宣告：兩造兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行。原告勝訴部分，經核均無不合，分別審酌相當之金額准許之。
原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
民事第四庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
書記官 謝榕芝