臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1039號原 告 祭祀公業周明珠法定代理人 丙○○
甲○○戊○○訴訟代理人 丁○○
張慶宗律師被 告 己○○
乙○○前2人共同訴訟代理人 邱俊哲律師上列當事人間撤銷所有權移轉登記等事件，本院於民國98年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應就臺北市○○區○○段四小段第一八六二建號即門牌號碼為臺北市○○區○○路二段八六號建物，登記收件字號為民國九十七年十二月三日中正一字第一一三一六號，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告乙○○應就坐落臺北市○○區○○段四小段第三六地號土地所設定權利範圍六十六點五九平方公尺，登記收件字號為民國九十七年十二月三日中正一字第一一三一七號之地上權移轉登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊為臺北市○○區○○段4 小段36地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，於民國97年間伊之管理人為訴外人周秋溪、周買及周廷芳等3 人，而坐落於系爭土地上之臺北市○○區○○段4 小段第1862建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路2 段86號，下稱系爭建物）之所有權人（權利範圍1/3） 、及系爭土地上面積66.59 平方公尺之地上權人原為被告己○○，嗣於97年5 月間，被告己○○欲將系爭建物暨其地上權出售予周廷芳之子即被告乙○○，遂於97年11月18日以台北古亭郵局第2826號存證信函通知伊於10日內行使優先購買權，詎被告己○○刻意將該存證信函寄至台北市○○區○○路2 段21號周廷芳父子住處，而未寄至伊登記備查之臺北市○○區○○街○○○○號址，復未於該信函中詳為說明出售條件及價格，致伊不知上情而無從即時主張優先購買權，依土地法第104 條第2 項之規定，被告所為之買賣契約及物權行為均不得對抗優先購買權人，伊自得訴請撤銷被告2 人就系爭建物之債權行為及物權行為，並塗銷所有權移轉登記。另被告己○○為系爭土地之地上權人，乃因其父鄭坤圡生前向伊租地建屋時，依土地法第102 條所為之地上權登記，被告己○○繼承上開地上權後，將系爭建物所有權移轉他人時，即同時將系爭土地之租賃權讓與他人，伊自得併予撤銷地上權讓與之債權行為及塗銷系爭地上權讓與登記。爰依土地法第104 條第1 、2 項之規定，訴請撤銷被告
2 人間就系爭建物之買賣契約及物權移轉行為、暨系爭地上權讓與契約，並塗銷所有權移轉及地上權讓與登記等語。並聲明：㈠被告己○○與乙○○於97年5 月20日就臺北市○○區○○段4 小段1862建號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○路2 段86號）所為買賣之債權行為、暨97年11月11日所為建物所有權移轉之物權行為均應予以撤銷，並塗銷建物所有權移轉登記。㈡被告己○○與被告乙○○於97年5 月20日就坐落臺北市○○區○○段4 小段36地號土地所為地上權讓與之債權行為、暨97年11月11日所為物權行為應予以撤銷，並塗銷地上權讓與登記。
二、被告則以：原告固於92年間經派下員大會推舉周廷芳、周秋溪及周買等3 人為其管理人，然周秋溪、周買其後已分別於96年4 月26日及94年5 月27日死亡，是周廷芳於改選前為原告唯一之管理人，而周廷芳亦已收受上開優先購買權之通知，自無違反土地法第104 條之規定。且原告實際上係因無力購買系爭建物，方未主張優先購買權，與該通知是否寄送該祭祀公業備查地址無涉；況原告所寄發之派下員大會通知書，亦非以前開備查地址為聯絡處所；系爭優先購買通知書既已合法送達予原告之管理人知悉，原告未為優先購買之意思表示，即視為放棄，自不得提起本件撤銷訴訟。再者，依土地法第104 條第1 項之規定，僅房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權利，並未規定地上權人出讓其地上權時，基地所有權人有優先購買權，故原告此部分主張，顯屬無據等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於92年間經派下員大會推選周廷芳（被告乙○○之父）
、周秋溪及周買等3 人為其管理人，嗣周秋溪、周買分別於96年4 月26日及94年5 月27日死亡，故被告己○○為本件優先購買權通知時，原告之管理人僅餘周廷芳1 人（參見本院卷第51頁、第61頁）。
㈡系爭土地為原告所有，系爭建物原係被告己○○所有，被告
己○○於97年5 月間欲將系爭建物出售予被告乙○○，乃於97年11月18日以台北古亭郵局第2826號存證信函通知基地所有權人即原告於文到10日內行使優先購買權，並將該存證信函寄至周廷芳位於臺北市○○區○○路2 段21號住處，周廷芳已收受上開通知函，且未於期限內向被告主張優先購買權（參見本院卷第32-33頁、第52頁）。
四、本件原告主張因被告己○○出售系爭建物時，未合法通知其行使優先購買權，致其無從得知而應買，爰依土地法第104條第1 、2 項規定，請求撤銷上開買賣契約及物權行為、暨塗銷被告間就系爭建物所有權移轉及地上權移轉登記等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠被告己○○於出售系爭建物時，是否已合法通知原告行使優先購買權？㈡若未合法通知，原告訴請撤銷債權行為及物權移轉登記、暨塗銷所有權移轉登記，有無理由？㈢原告主張地上權人讓與地上權時，基地所有權人亦有優先購買權是否有據？若是，原告訴請撤銷債權行為及地上權移轉行為、暨塗銷地上權移轉登記，有無理由？㈠被告己○○於出售系爭建物時，是否已合法通知原告行使優
先購買權？按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。土地法第104 條定有明文。又基地或房屋出賣人必須將其與第三人訂立之買賣契約之條件，通知予優先購買權人，以便考慮是否依同樣條件優先購買，不得僅以買賣之事實通知，即謂已盡通知之義務。故承租人或基地所有權人放棄優先購買權，必於其知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件優先購買，自無放棄優先購買權之可言（參照最高法院85年度台上字第2118號判決、88年度台上字第2167號判決要旨）。查本件被告己○○出售系爭建物予被告乙○○時，固於97年11月18日以台北古亭郵局第2826號存證信函通知原告當時唯一之管理人周廷芳，然觀之其信函內容僅記載：「本人將出○○○區○○段○ ○段1862建號（持分1/3） 所有權○○○區○○段○ ○段○○○號地上權予第三人，依土地法第104 條之規定，地上權及建物於出售時，土地所有權人有優先購買之權利，故在此通知台端是否主張優先購買權，請於文到10日內主張其權利。」，有存證信函暨收件回執各1 份在卷為憑（見98年度北簡字第19222 號卷，下稱北簡卷第16頁），並未將其與乙○○間約定之買賣條件告知原告，自難認被告己○○已依土地法第104 條第2 項之規定，合法通知原告行使優先購買權至明。
㈡原告訴請撤銷債權行為及物權移轉登記、暨塗銷所有權移轉
登記，有無理由？⑴按土地法第104 條第2 項固規定同法條第1 項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。
然基地所有權人之優先承買權，必須房屋所有人將出賣條件通知基地所有權人後，始有表示承買或放棄承買之可言。本件原告於被告2 人出售系爭建物前，既無從自通知函內容知悉被告己○○之出賣條件，已如前述，則揆諸上開說明，原告自無放棄優先購買權之可言，依土地法第104 條第2 項之規定，被告己○○及乙○○自不得以渠等就系爭建物所訂立之買賣契約對抗原告。
⑵又共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1 第4 項規
定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力（參照最高法院68年台上字第3141號判例要旨）。是土地法第104 條所定之優先購買權，為物權之先買權。先買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉不動產於自己，而自己負有支付所有權人與第三人所約定代價之義務，故亦為形成權之一種。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約存在為要件（參照最高法院67年度第5 次民事庭庭推總會決議）。查本件原告既未經房屋所有人合法通知其行使優先購買權，在原告為是否依同樣條件購買之意思表示前，被告乙○○自不得登記為系爭建物之所有人，則原告本於上開規定，訴請被告乙○○塗銷系爭建物之所有權移轉登記，核屬有據，應予准許。而系爭建物業經移轉登記為被告乙○○所有，原告請求被告己○○塗銷所有權移轉登記，自非正當。
⑶次按，撤銷權為形成權之一種，法律行為之撤銷，須以法律
規定之撤銷權為基礎，由撤銷權人行使其權利，始生撤銷之效力（參見95年度台上字第2187號判決要旨）。查土地法第
104 條第2 項僅規定出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，並無優先購買權人得對出賣人及第三人行使撤銷權之相關規定，況土地法第104 條第2 項已規定出賣人及第三人所為之買賣契約對優先購買權人不生效力，即無待於優先購買權人為撤銷之意思表示，是原告主張撤銷被告己○○與乙○○間之債權行為及物權行為云云，殊無可取。
㈢原告主張地上權人讓與地上權時，基地所有權人亦有優先購
買權是否有據？若是，原告訴請撤銷債權行為及地上權移轉行為、暨塗銷地上權移轉登記，有無理由？按土地法第104 條規定，基地出賣時，地上權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，條文內所稱之房屋，既未特別限定承租人之房屋，則依其一貫之文義，地上權人之房屋自應一併包括在內。土地法第104 條第1 項，固僅稱房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，而未言及地上權，租賃權應如何處理，但此等物權或債權與房屋既有不可分離之關係，於基地所有權人對房屋行使優先購買權時，自應一併歸之，再依民法第762 條定其存滅。民法第832 條之規定，地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，是以地上權之作用，基本上係在調和土地與地上物間之使用關係，地上物如房屋之使用必須與基地之利用相互結合，否則無法發揮經濟效用，故地上物之讓與，應儘可能與地上權一併為之，方能保全地上物之經濟效用，故基地所有權人優先承買地上權人之房屋，除房屋外，應就地上權部分，一併優先承買。是本件原告既未經房屋所有人合法通知其行使系爭建物之優先購買權，已如前述，且系爭地上權與建物間有不可分離之關係，則原告本於上開規定，併訴請被告乙○○塗銷系爭土地之地上權讓與登記，核屬正當，應予准許。又土地法第104 條第2 項並未賦予基地所有人得對出賣人或第三人行使撤銷權，已如前述，是原告主張其得撤銷被告己○○與乙○○間地上權讓與之債權行為及物權行為云云，洵非可取。而系爭地上權業經移轉登記與被告乙○○，原告請求被告己○○塗銷上開地上權移轉登記，則非有據。
五、綜上所述，原告依土地法第104 條之規定，訴請被告乙○○應就臺北市○○區○○段4 小段第1862建號之所有權移轉登記、及坐落臺北市○○區○○段4 小段第36地號土地上，所設定權利範圍66.59 平方公尺之地上權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第五庭 法 官 吳佳薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 黃曼琳