臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1155號原 告即反訴被告 己○○○
丁○○丙○○戊○○乙○○共 同訴訟代理人 黃智絹律師被 告即反訴原告 甲○○訴訟代理人 廖芳萱律師
陳鴻琪律師反訴 被告 庚○○上列當事人間返還無權占有土地事件，及反訴原告所提反訴，本院於民國98年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○應就被繼承人陳慶隆所遺坐落臺北市○○區○○段二小段一七七地號、地目道、面積壹佰平方公尺、應有部分二十七萬三千七百九十六分之八萬七千四百八十七土地，辦理繼承登記。
兩造共有坐落臺北市○○區○○段二小段一七七地號、地目道、面積壹佰平方公尺土地准予分割，其分割方法如附圖二所示：即編號Ａ部分、面積伍拾點叁柒平方公尺，分歸反訴原告所有；編號Ｂ部分、面積叁拾壹點玖伍平方公尺，分歸反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○公同共有；編號Ｃ部分、面積壹拾柒點陸捌平方公尺，分歸反訴被告庚○○所有。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔二十七萬三千七百九十六分之十三萬七千八百九十八，反訴被告庚○○負擔二十七萬三千七百九十六分之四萬八千四百一十一，反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○負擔負擔二十七萬三千七百九十六分之八萬七千四百八十七。
事實及理由
壹、程序方面：
一、反訴被告庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依反訴原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1 項定有明文。又前開法條所稱之相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與本訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。查本件原告起訴主張被告應將座落臺北市○○區○○段2小段177地號土地（下稱系爭土地）上，如附圖編號Ａ所示之地上物，面積28平方公尺拆除，將占用土地騰空返還予原告及其他共有人全體。然系爭土地原為訴外人陳慶隆、被告與追加被告庚○○所分別共有乙節，有系爭土地登記謄本、繼承系統表、原告戶籍謄本（見本院98年度北調字第177 號卷，下稱北調卷，第10頁至第17頁）附卷足憑，且為兩造所不爭執，是本件被告即反訴原告於言詞辯論終結前，請求反訴被告就其被繼承人陳慶隆所遺系爭土地應有部分87487/273796，辦理繼承登記，並訴請分割系爭土地，核與原告所提本訴之標的及其防禦方法相牽連，是應認反訴原告提起反訴合於前揭法條規定，應予准許。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告聲請調解時，其聲明第1項為：被告應將系爭土地上，如附圖所示斜線部分地上物拆除（拆除面積及範圍以本院履勘現場地政機關實測為準），將占用土地騰空返還予原告及其他共有人全體。嗣本件調解不成立，並經原告聲請進行訴訟程序，依法視為調解之聲請人自聲請時已經起訴，且經本院囑託臺北市大安地政事務所測量系爭土地上地上物實際占有面積後，原告於民國98年10月30日將訴之聲明第1項變更為：被告應將座落於臺北市○○區○○段2小段177地號土地上，如附圖一編號Ａ所示之地上物，面積28平方公尺拆除，將占用土地騰空返還予原告及其他共有人全體。另反訴原告提起反訴時，其聲明原為：㈠反訴被告應就其被繼承人陳慶隆所遺坐落臺北市○○區○○段2小段177地號、地目道、面積100平方公尺土地、應有部分87487/273796，辦理繼承登記；㈡兩造共有坐落臺北市○○區○○段2小段177地號、面積100平方公尺（面積以地政機關實測為準）之土地，准分割為：附圖編號Ａ部分、面積50.35 平方公尺，分歸反訴原告所有；附圖編號Ｂ部分、面積31.96 平方公尺，分歸反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○公同共有；附圖編號Ｃ部分、面積17.69 平方公尺，分歸反訴被告庚○○所有。嗣於98年11月4日將上開聲明第2項變更為：兩造共有系爭面積100 平方公尺之土地，准分割為：附圖二編號Ａ部分、面積50.37 平方公尺，分歸反訴原告所有；附圖二編號Ｂ部分、面積31.95 平方公尺，分歸反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○公同共有；附圖二編號Ｃ部分、面積17.68 平方公尺，分歸反訴被告庚○○所有。揆諸前開說明，自應認原告及反訴原告所為訴之變更係屬合法，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告主張：原告之被繼承人陳慶隆、被告及反訴被告庚○○分別共有系爭土地，面積100 平方公尺，陳慶隆應有部分為273796分之87487，陳慶隆於95年9月21日過世，其應有部分由原告共同繼承，原告因辦理繼承事宜，發現系爭土地如附圖一所示編號Ａ部分，遭被告在其所有之臺北市○○街○○巷○○弄○○號房屋旁搭設地上物（含圍牆、植栽，下稱系爭地上物）長期無權占有，占有面積為28平方公尺。為此，爰依民法第767 條之規定，請求被告拆屋還地等語。並聲明：㈠被告應將系爭土地上，如附圖一編號Ａ所示之地上物，面積28平方公尺拆除，將占用土地騰空返還予原告及其他共有人全體；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告買受系爭土地之應有部分時，土地上之地上物早已存在，同為共有人之陳慶隆、反訴被告庚○○均自52年4月2日即取得所有權，然渠等長期以來均未提出拆屋還地之主張，堪認土地共有人間有默示之分管協議存在，而原告繼受陳慶隆之地位，應受此分管協議拘束，其請求拆屋還地，顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地原為訴外人陳慶隆、被告及反訴被告庚○○分別共
有，陳慶隆應有部分為87,487/273,796、庚○○應有部分為48,411/273,796、被告應有部分為137,898/273,796。又陳慶隆於95年9月21日過世，原告為其繼承人。
㈡被告於其所有之臺北市○○街○○巷○○弄○○號房屋旁搭設地上
物（包含圍牆、植栽），又該地上物占用系爭土地如附圖一編號Ａ所示部分。
四、原告主張被告於其所有之臺北市○○街○○巷○○弄○○號房屋旁搭設地上物（包含圍牆、植栽），以該地上物無權占用系爭土地，而請求被告將上開地上物拆除後，騰空返還此部分土地予原告及其他共有人全體等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本訴主要爭點厥為：㈠系爭土地共有人間，就被告使用如附圖一編號Ａ所示部分，是否有默示之分管協議存在？㈡若無，則原告請求被告拆除系爭地上物，將該部分土地返還原告及全體共有人，有無理由？茲論述如下：
㈠系爭土地共有人間，就被告使用如附圖一編號Ａ所示部分，
是否有默示之分管協議存在？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。是本件被告抗辯系爭土地共有人間有默示之分管協議存在，自應由被告就此負舉證之責。經查，被告為上開抗辯無非係以：被告買受系爭土地之應有部分時，土地上之地上物早已存在，其他土地共有人長期以來均未提出拆屋還地之主張等語，為其論據。惟原告之被繼承人陳慶隆及反訴被告庚○○於本件起訴前，雖未加以干涉或訴諸法律排除侵害，充其量僅係單純沈默，並無其他積極事證足以證明陳慶隆及反訴被告庚○○有何默示同意之意思表示，依上開判例意旨，尚難以此認系爭土地共有人間就被告使用系爭土地如附圖一編號Ａ所示部分有默示分管契約存在。此外，被告復無其他證據足資為證。從而，被告既未能舉證證明系爭土地共有人間，就系爭土地有默示分管契約存在，自不能僅憑其他共有人先前未加以干涉或訴諸法律排除侵害，即謂被告占有系爭土地如附圖一編號Ａ所示部分為使用收益，係已得共有人全體之默示同意，而有默示分管契約之存在，故應認原告主張被告占有系爭土地如附圖一編號Ａ所示部分係屬無權占有，應為可採。
㈡若無，則原告請求被告拆除系爭地上物，將該部分土地返還
原告及全體共有人，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。
次按民法第820條第1項規定，共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。所謂應有部分，係指共有人對共有物所有權所享權利之比例，將所有權為抽象的、分數的量上劃分，而將之分屬於各共有人。其性質為具體而微之所有權，係量之分割而非質之分割，係抽象存在於共有物之任何微小部分之上，其內容、性質及效力，與所有權完全無異，僅其行使權利，應受應有部分之限制而已，故共有人超過其應有部分而為使用收益時，已屬侵害他共有人之所有權，他共有人自得本於所有權請求除去侵害或請求向全體共有人返還占用部分。經查，系爭土地原為訴外人陳慶隆、被告及反訴被告庚○○分別共有，陳慶隆應有部分為87,487/273,796、庚○○應有部分為48,411/273,796、被告應有部分為137,898/273,796，又陳慶隆於95年9月21日過世，原告為其繼承人之事實，有系爭土地登記謄本、繼承系統表、原告戶籍謄本（見北調卷第10頁至第17頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執；而被告於其所有之臺北市○○街○○巷○○弄○○號房屋旁搭設地上物（包含圍牆、植栽），該地上物占用系爭土地如附圖一編號Ａ所示部分之事實，亦為兩造所不爭執，且被告復未能舉證證明其使用系爭土地上開部分已得全體共有人之同意抑或有分管協議之存在，是原告主張被告並無占有系爭土地之合法權源，而請求被告拆除其占有系爭土地如附圖一編號Ａ所示部分之地上物，並將該部分土地返還原告及全體共有人，自為法所許。惟系爭土地業經被告提起分割共有物之反訴，並經本院判決應採如附圖二所示之分割方案（詳如後述），而分割共有物之判決，若因分割而歸屬於共有人中一人之物，依民法第825 條規定，各共有人含有互為交付之意思，故分割後之土地即分別歸屬原、被告單獨所有，各得享有獨自完整之土地所有權，故原告僅能於所分得之土地上主張被告無權占用而須拆除地上物，然系爭土地如附圖一編號Ａ所示部分既經本院判決分歸被告所有，則原告請求被告拆除其占有系爭土地如附圖一編號Ａ所示部分之地上物，並將該部分土地返還原告及全體共有人即無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第767 條之規定，請求被告拆除其占有系爭土地如附圖一編號Ａ所示部分之地上物，並將該部分土地返還原告及全體共有人即無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告迄98年5月7日止，尚未就其陳慶隆所遺系爭土地應有部分87487/273796，辦理繼承登記，為免日後執行上之困難，爰依民法第759 條規定反訴請求反訴被告辦妥繼承登記，並提起請求分割共有物之訴。又系爭土地地形工整，其上系爭地上物，為反訴原告所有，其餘為空地，將系爭土地依附圖二所示之分割方式為分割，不僅兩造取得之土地對外通行無阻礙，而合乎分割目的，且能不減損兩造使用系爭土地之經濟價值等語。並聲明：㈠反訴被告應就其被繼承人陳慶隆所遺系爭土地、地目道、面積100 平方公尺土地、應有部分87487/273796，辦理繼承登記；㈡兩造共有系爭面積100 平方公尺之土地，准分割為：附圖二編號Ａ部分、面積50.37 平方公尺，分歸反訴原告所有；附圖二編號Ｂ部分、面積31.95 平方公尺，分歸反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○公同共有；附圖二編號Ｃ部分、面積17.68平方公尺，分歸反訴被告庚○○所有。
二、反訴被告方面：㈠反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○則以
：渠等不同意就系爭土地為分割，如本院認為有分割之必要，則請本院依民法第824 條規定酌定分割方式等語資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
㈡反訴被告庚○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地原為訴外人陳慶隆、反訴原告及反訴被告庚○○分
別共有，陳慶隆應有部分為87,487/273,796、庚○○應有部分為48,411/273,796、反訴原告應有部分為137,898/273,796。又陳慶隆於95年9月21日過世，反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○為其繼承人，尚未辦理繼承登記。
㈡反訴原告於其所有之臺北市○○街○○巷○○弄○○號房屋旁搭設地上物（包含圍牆、植栽），又該地上物有占用系爭土地。
四、按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759 條定有明文。又分割共有物，性質上為處分行為，依民法第759 條規定，共有不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，固不得分割共有物。但為求訴訟經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產（最高法院91年度台上字第
832 號判決意旨參照）。經查，系爭土地原為訴外人陳慶隆、反訴原告及反訴被告庚○○分別共有，陳慶隆應有部分為87,487/273,796、庚○○應有部分為48,411/273,796、反訴原告應有部分為137,898/273,796。又陳慶隆於95年9月21日過世，反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○為其繼承人，尚未辦理繼承登記之事實，有系爭土地登記謄本、繼承系統表、反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○戶籍謄本（見北調卷第10頁至第17頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，是揆諸上開規定及說明，應認反訴原告於訴請裁判分割訴訟中併請求反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○就系爭土地辦理繼承登記，應有理由。
五、次按共有物之各共有人，除因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限外，得隨時請求分割，民法第823條第1項定有明文。又共有物之分割，依共有人協定之方法行之，分割之方法不能協定決定者，法院得因任何共有人之聲請，命以原物分配於各共有人；或變賣共有物，以價金分配於各共有人；以原物為分配時，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824 條定有明文，是以法院為裁判分割時，本有自由裁量權，不受任何共有人主張之拘束（最高法院29年上字第1792號判例意旨參照）。查反訴原告主張系爭土地現由反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○，以及反訴原告與反訴被告庚○○分別共有，應有部分分別為庚○○48,411/273,796、反訴原告137,898/273,796，反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○繼承被繼承人陳慶隆之應有部分87,487/273,796之事實，已於前述。又系爭土地地目為「道」，現為既有道路之事實，業經本院至現場堪驗屬實，並製有堪驗筆錄（見本院卷第67頁至第68頁）附卷可憑，且有系爭土地登記謄本、現場照片（見北調卷第10頁至第11頁）在卷足查，是系爭土地雖為道路用地，但無不能分割之情形，且兩造亦無以契約約定不分割之期限，故反訴原告依前開規定訴請裁判分割系爭土地，洵屬有據。第查，系爭土地為狹長L 型之道路用地，如附圖二編號Ａ所示部分緊鄰反訴原告所有之臺北市○○街○○巷○○弄○○號房屋，此業經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄，並有土地複丈成果圖、現場照片（見本院卷第67頁至第68頁、第90頁、北調卷第29頁）在卷足考，參以反訴被告對於反訴原告所提分割方案並無異議，且經本院囑託臺北市大安地政事務所提出與兩造應有部分相當面積之分割方案，亦經臺北市大安地政事務所函覆如附圖二所示，故本院斟酌系爭土地之地形、使用現況、及當事人之意願等情，爰命以原物分配於各共有人，並以附圖二所示方案為分割方法，即將附圖二編號Ａ部分、面積50.37 平方公尺，分歸反訴原告所有；附圖二編號Ｂ部分、面積31.95 平方公尺，分歸反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○公同共有；附圖二編號Ｃ部分、面積17.68平方公尺，分歸反訴被告庚○○所有。
六、綜上所述，反訴原告起訴請求反訴被告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○就系爭土地辦理繼承登記，及請求分割兩造共有之系爭土地，依附圖二所示分法分割，為有理由，應予准許。又因共有物分割之事件涉訟，由敗訴當事人負擔顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。查系爭土地雖因兩造無法達成分割協定，反訴原告因而提起訴訟，但兩造均因系爭土地之分割而互蒙其利，故依上開規定，本院認此部分訴訟費用應由兩造按分割前之原所有權應有部分比例負擔較符公平原則，併此敘明。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經
審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
肆、據上論結：本件本訴部分，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文第1至2項所示。反訴部分，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第80條之1、第85條第1項本文，判決如主文第3至5項所示。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 陳怡雯法 官 周玉琦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書記官 劉英權