臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第116號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○律師複 代理人 陳泰源律師被 告 戊○○
正第建設股份有限公司兼 上一人法定代理人 乙○○被 告 丁○○共 同訴訟代理人 黃啟倫律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告正第建設股份有限公司應給付原告新臺幣貳佰零肆萬元，及自民國九十二年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告正第建設股份有限公司負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分以新臺幣陸拾捌萬元供擔保後，得假執行。
被告正第建設股份有限公司以新臺幣貳佰零肆萬元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時，主張被告正第建設股份有限公司（以下稱正第公司）、乙○○、戊○○、丁○○隱匿違法夾層之事實及未依廣告所載使用台泥4000PSI 混凝土，致使原告陷於錯誤，而與被告正第公司簽立房地買賣契約，原告依法解除及撤銷前開契約，基於民法第92條、第179條、第354條、第359條、第259條第2款、第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前段及公司法第23條規定，聲明請求：「被告四人應連帶給付原告新臺幣（下同）344萬元，及自民國93年3月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，嗣仍依據前揭事實，追加基於民法第184條第2項、第227條第1項、第226條第1項、第256條及第260條，以及被告解除契約後之回復原狀請求權，變更聲明為：「被告四人應連帶給付原告344萬元，及自92年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，核屬訴之追加及擴張應受判決事項之聲明，仍係基於前揭是否有詐欺或瑕疵之基礎事實，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠被告乙○○所經營、丁○○擔任行銷總經理之正第公司於90
年底在臺北市○○區○○路2段92巷推出「新第來亨NO.50仁愛Hi～Li」預售屋，以「令人嘆服的超級空間超越一般平面的設計、複合式的創意空間、讓生活更有魅力」等夾層圖片、廣告用語對外銷售，並在廣告單內以「臺泥4000PSI 、全國唯一、不受921 大地震波及毀損建築結構嚴謹、防震安全」等圖示、字樣，強調混凝土建料之高規格要求，由被告丁○○擔任現場行銷總經理、被告戊○○擔任現場預售屋解說銷售員，被告乙○○、丁○○及戊○○等人明知夾層施作係屬違法建築，於91年02月22日原告參觀預售樣品屋之際，由被告丁○○與戊○○在銷售廣告解說過程中，隱瞞違法夾層之事實，使原告對於可使用面積陷於錯誤，而於91年2月22日，在上開預售屋現場，與被告戊○○簽立該預售屋Ａ棟五樓乙戶及車位乙個訂購單（下稱系爭房地契約），記載房屋面積約為16.52坪，使用25.76坪，嗣於同年月26日原告與正第公司簽訂系爭房地買賣契約書，並已交付344 萬元，而被告乙○○為節省建料成本支出，僅使用臺泥3000PSI 混凝土，而非廣告銷售時所稱臺泥4000PSI 混凝土，影響購屋者對於房屋結構耐震度之信賴，亦使原告誤認被告係使用台泥4000PSI水泥，至92年6月間，被告乙○○旗下公司因違法夾層遭報導，原告始知受騙，原告業已撤銷前述買受系爭房地之意思表示，得依民法不當得利等規定請求被告正第公司返還原告已付之買賣價金及利息。
㈡系爭房屋因不得為夾層設計及未使用台泥4000PSI水泥，因
此系爭房屋亦未達雙方預定之效用及價值，而具有物之瑕疵。被告非但未予告知前述瑕疵，且於訂購單上特別註明「使用25.76坪」，報紙廣告上展現夾層設計及使用台泥4000PSI水泥，被告戊○○於銷售時確實曾明確表示得「使用25.76坪」，傢俱配置平面參考圖亦註明「使用坪25.76 坪」且為上、下層設計（夾層設計），平面參考圖亦為上、下層設計，被告戊○○表示系爭房屋於夾層施工完畢後始進行交屋，故被告確實曾「保證」得以使用夾層設計之坪數，因此原告於92年12月08日寄發存證信函解除系爭契約，被告正第公司應負回復原狀，即應返還原告已付之買賣價金及利息。
㈢被告正第公司本應交付得「使用25.76坪」之房屋予原告，
惟因夾層設計乃係違法並遭拆除，故被告有不完全給付之情事，原告業已依民法第227條第1項、第226條第1項規定解除契約，被告亦應負損害賠償之責，依法被告正第公司應給付原告344萬元及利息。
㈣被告戊○○為現場預售屋解說銷售員，被告丁○○為被告正
第公司之經理人，被告戊○○現場向原告解說時，隱瞞違法夾層之事實，被告丁○○拿出藍圖向原告解說，表示系爭房屋的設計都是合法的，且表示系爭房屋係使用4000PSI的水泥，被告戊○○、丁○○因執行職務為侵權行為致原告受有損害，應與被告正第公司負連帶損害賠償之責。再者，有關前述不實廣告及現場銷售講解，係在被告乙○○指示下所為，故被告乙○○亦應負侵權行為之責。且被告所為不實廣告部分，違反消費者保護法第22條之保護他人之法律，構成民法第184條第2項之侵權行為。
㈤縱使原告撤銷或解除契約部分無理由，然被告正第公司業以
原告違約而解除系爭房地契約，雙方應負回復原狀義務，原告亦得請求被告返還已付之價金及利息。
㈥爰依民法第92條、第179條、第359條、第259條第2款、第22
7條第1項、第226條第1項、第256條及第260條、第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條第1項前段及公司法第23條規定，聲明請求被告四人連帶給付344萬元，及自92年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告乙○○、丁○○、戊○○並未對原告共同詐欺，致原告
陷錯誤而簽訂系爭房地買賣契約，蓋被告四人於原告提出詐欺罪之告訴後，經本院95年度易字第1755號刑事判決無罪，臺北地檢署檢察官提起上訴後，雖經臺灣高等法院96年度上易字第1077號刑事判決撤銷原判決，認被告乙○○、被告丁○○、被告戊○○共同連續詐欺，處被告乙○○有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，如易科罰金，處被告丁○○有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，處被告戊○○有期徒刑6月，減為有期徒刑3月。然經被告乙○○、丁○○、戊○○聲請再審，臺灣高等法院96年度聲再字第351號刑事裁定開始再審，由該院以97年度再字第1號駁回上訴，判決被告等無罪確定。而房地產市場於86年間，即已爆發夾層屋之糾紛，並經媒體多方報導，有關夾層屋可能被認定為違章建築，業為一般人所週知，原告應無所謂陷於錯誤之情事，且原告於簽約時，已知悉系爭房屋應無法合法施作夾層。另本件房屋銷售廣告並未記載系爭房屋全部結構皆使用4000PSI之混凝土，被告公司銷售廣告之文字，乃強調被告公司興建之建物於92
1 震災中無一受損，並未記載本件建物全部將一律使用抗壓強度4000PSI之預拌混凝土。銷售廣告上固有標示台泥4000PSI之混凝土試體之照片，然該等標示僅係表示本件建物之混凝土係使用「台泥」水泥或其同級品（例如「亞泥」或「國產）等）之預拌混凝土，完全沒有誤導客戶系爭房屋全部混凝土均會達到4000PSI之意圖或故意。
㈡系爭契約並未以建物得合法施作夾層及全部土木結構均使用
4000PSI之混凝土為其內容，被告亦未保證或告知原告本件房屋得合法施作夾層或全部結構均使用4000 PSI之混凝土，委無原告所稱之瑕疵存在，且原告於簽約時，顯已知悉系爭房屋應無法合法施作夾層，自不得主張依民法有關瑕疵擔保之規定，逕行解除本件買賣契約。況依民法第354條及359條之規定，買賣標的物危險移轉時有瑕疵存在者，買受人始得主張解除契約或減少價金。查本件買賣標的房屋既尚未交付，原告亦不得逕依瑕疵擔保之規定而為請求，另本件房屋之夾層裝潢部分，係屬無償之贈與，原告亦不得主張依瑕疵擔保之規定，解除系爭契約。
㈢系爭契約並無買賣標的房屋具有夾層構造或得合法施作夾層
之記載，契約書所載之房屋面積亦未加計夾層之面積，契約書所附之平面圖也無繪製夾層之構造，系爭契約亦未以使用4000PSI之混凝土，作為其契約之內容，被告也未告知原告本件房屋全部結構皆使用4000 PSI之混凝土，且在一般交易觀念上，預售屋銷售廣告所示房屋之室內裝潢僅屬建議，而非買賣契約內容之一部，詎原告執房屋銷售廣告，主張被告有債務不履行之情事，顯不可採。且本件買賣契約縱有不完全給付之情事，原告僅得請求賠償因不完全給付所生之損害，尚不得逕行請求返還已付之價金。
㈣兩造在訂立系爭房地契約時，原告已知悉房屋權狀之面積，
以及夾層或隔層均無辦理所有權登記，並對於契約內容均已一一審認無誤，雙方於簽約時既未表明上述廣告內容為契約內容，亦未為任何保留、加註或質疑，自難逕認前揭廣告之內容為契約內容之一部，況依消費者保護法第22條規定，企業經營者對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，業己規定其法律效果，故除非消費者另外尚受有損害，否則消費者應僅得依債不履行或瑕疵擔保之規定主張其權利，而不得依侵權行為之規定而為損賠償之請求。另原告自認其於92年06月間知悉遭詐欺，堪認其於該時已知損害發生及賠償義務人，距其提起本訴之時，早已逾二年之時間，其請求權依法亦已罹於時效而消滅。
㈤原告於簽約並僅給付部分買賣價金後，即表達不再履約之意
，原告所為，實已嚴重違反系爭契約之約定，被告正第公司業已解除本件買賣契約，並依約沒收原告已繳之價金。依系爭房屋買賣契約第19條及土地買賣契約第10條約定，被告正第公司得沒收按買賣價金總額20% 之違約金，房屋買賣部分及土地買賣部分分別為217萬元及93萬元。
㈥答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執之事實㈠原告與被告正第公司於91年02月22日就系爭房地簽訂訂購單
，訂購單上特別註明「使用25.76 坪」，復有該訂購單在卷可證（原證1）。
㈡原告與被告正第公司於91年02月26日簽訂系爭房屋買賣契約
書及土地買賣契約書，房屋總價款為465 萬元，土地含車位之總價款為1,085萬元，原告業已交付價金344萬元予被告正第公司，其中房屋部分為143萬元，土地部分為201萬元，並有房屋買賣契約書（原證2）及土地買賣契約書（原證14）可憑。
㈢原告於93年3月1日以臺北郵局第39支局第274 號存證信函向被告正第公司為撤銷契約之意思表示（原證3）。
㈣原告對被告乙○○、戊○○、丁○○提出詐欺罪之告訴後，
本院95年度易字第1755號刑事判決被告三人無罪，臺灣高等法院96年度上易字第1077號刑事判決撤銷原判決，判決被告乙○○、被告丁○○、被告戊○○共同連續詐欺，處被告乙○○有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，處被告丁○○有期徒刑6月，減為有期徒刑3 月，處被告戊○○有期徒刑6月，減為有期徒刑3 月。經被告乙○○、丁○○、戊○○聲請再審，臺灣高等法院96年度聲再字第351 號刑事裁定開始再審，由該院以97年度再字第1 號駁回上訴，判決被告三人無罪確定，復有本院95年度易字第1755號刑事判決（被證1 ）、臺灣高等法院96年度上易字第1077號刑事判決（原證13）、97年度再字第1 號刑事判決（被證4）可考。
四、本件爭點在於：原告是否遭被告乙○○、丁○○、戊○○詐欺而簽訂系爭房地買賣契約？原告主張被告四人應連帶負侵權行為損害賠償責任，有無理由？系爭房屋是否有原告主張之瑕疵存在？被告正第公司是否有原告所主張不完全給付之情形？如被告正第公司解除系爭契約有理由，原告得請求返還之價金數額為何？茲分序如下㈠被告乙○○、丁○○、戊○○是否有詐欺行為？⒈原告主張：被告乙○○是被告正第公司之負責人，被告正第
公司於90年底在臺北市○○區○○路2 段92巷推出「新第來亨NO.50 仁愛Hi～Li」預售屋，以「令人嘆服的超級空間超越一般平面的設計、複合式的創意空間、讓生活更有魅力」等廣告用語及「上、下層」之夾層圖片對外銷售，並在廣告單內印製「台泥4000PSI、全國唯一、不受921大地震波及毀損建築結構嚴謹、防震安全」等字樣、圖示，復於銷售現場搭建夾層設計之樣品屋供消費者參觀，由被告丁○○擔任現場行銷總經理、被告戊○○擔任現場預售屋解說銷售員乙情，為被告所不爭執，堪信為真實，並有報紙廣告影本（原證5）可佐。
⒉查系爭房地買賣契約並無約定以「可合法實施夾層」為契約
內容即為被告正第公司給付內容之一部，被告四人亦無隱瞞系爭房屋違法夾層之事實，此觀前述訂購單（見原證1 ）記載系爭房屋「面積約16.52坪（使用25.76坪），即表示登記面積為16.25坪，使用之25.76坪，並非全部在權狀登記或使用執照之範圍，顯非合法之「夾層」；以及系爭房屋買賣契約書（見原證2）第2條，明確記載房屋及車位面積共計95.77平方公尺，其中主建物面積為32.37平方公尺，共用部分為
22.26平方公尺，合計54.63平方公尺（即16.52坪），並不包括夾層部分之面積，且非但未將夾層繪入契約後附平面圖，契約第24條第2 項更明白約定：「買方認知、瞭解賣方銷售人員，於銷售工地告知或依買方詢問，所提供有關二次施工違法之危險與可能，惟買方願自負其風險與責任，絕不因此向賣方請求退戶或為其他任何之請求」，及同條第3項「本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知瞭解，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部份，其如有出入，一切均以買賣契約為準，買方絕不據此請求退戶或其他一切請求。」，而原告所提出之被告交付之夾層設計平面參考圖與傢俱配置平面參考圖（原證7及原證8），亦註明「建議參考圖」或「本平面傢俱配置僅供參考」，故系爭契約載明夾層部分需被告二次施工，即非在原核准之建照與使用執照之範圍內，而極可屬違章建築，故被告已明確告知原告有關夾層二次施工違法之危險，且雙方又約定銷售廣告並非本買賣合約內容之一部，任何人依該契約規定均可得知夾層屋係屬違章即非法，應無疑義。按買賣契約係雙方履約之最基本依據，被告業於買賣契約中白紙黑字述明本件建築設計根本無夾層設計，夾層是二次施工，有違法之可能，顯自始即無欺騙消費者之意圖，亦無隱瞞夾層係屬違法之訊息。
⒊又被告正第公司之廣告單上，使用「全國唯一、不受九二一
大地震波及毀損、建築結構嚴謹、防震安全」等字樣，並刊登「台泥4000PSI」等圖片一節（本院卷第140頁），被告固不否認所用水泥確非上開規格，但系爭房屋買賣契約第7 條第2 項係約定：「有關主要建材、設備及其廠牌、規格或等級詳如建材設備表」（見原證2 ），而建材與設備表則清楚記載：「本大樓結構，係由電腦程式精密計算，並專業技師審核，採用2800KG/CM，4200KG/CM高拉力鋼筋，和國內最大預拌混凝土廠台泥、亞泥所生產高強度混凝土，無論其承重、抗壓、抗震、防火、防颱均符合內政部頒佈之建築技術規則及中國國家標準CNS 規定」，此為兩造所不爭執，故並未載有保證採用台泥4000PSI 混凝土之文字，系爭房屋買賣契約書第24條第3 項復載明：「本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部分，其如有出入，一切均以買賣契約為準」，是系爭房屋買賣契約業已明確約定非必須使用台泥4000PSI 水泥，且約定廣告內容非系爭契約內容之一部分。
⒋參酌房屋建築結構安全，並非以水泥強度為唯一考量，尚須
考慮整體建築設計樓層、隔間及使用鋼筋型號、數量，互為計算，始能達成設計目的及安全性，業經證人即厚生工程顧問有限公司材料實驗室人員謝金山及新第公司工務部經理董天任於本院95年度易字第1755號刑事案件中一致證述明確（見本院95年度易字第1755號刑事卷第二宗第200、216頁），謝金山更指出：水泥強度與鋼筋強度相結合時，並非越強越好，而是須視其目的在於要求硬度或韌度，求取其適合程度（同上卷宗第200 頁）；董天任亦謂：「不能光比較混凝土強度，（亦即不能說）就是4000PSI一定比3000PSI好」（見同上卷宗第217 頁），且該建築物於建造過程中，經監造人現地實施勘驗檢查，其主要構造所使用之材料、強度，均符合建築技術規則，有建管處95年11月2日北市都建施字第09571199500號函附相關工程勘驗檢查資料附卷足憑（見本院95年度易字第1755號刑事卷第一宗第210至325頁），故是否使用台泥4000PSI水泥，與系爭房屋之防震強度、結構安全並無必然之關係。
⒌按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內
容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決要旨參照）。查系爭契約及其附圖即房屋平面圖與面積部分均不包括夾層之設計，上開廣告就夾層配置建議僅供參考，亦未約定可合法使用夾層和使用台泥4000PSI 水泥，也非為契約之附件，系爭契約並明確約定排除廣告內容，則前述廣告內容自當然不成為契約內容之一部分。且前揭廣告單並無隻字片語提及「夾層屋」係屬合法建物之內容，樣品屋以夾層屋之建築樣予以展現，屬空間利用方法之參考展示，僅供購買者作其房屋裝潢設計之參考，應無從以該空間設計展示可遽認係施用詐術。又原告主張現場銷售人員被告戊○○曾表示夾層屋係合法，及被告丁○○有告知是使用台泥4000PSI水泥云云，為被告所否認，原告就此亦未能提出任何證據以實其說，自難採信。
⒍按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」，消費者保護法施行細則第11條第1項、第2項定有明文。該條之目的在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。是以企業經營者如未限制消費者必須於何時簽名，何時將契約書交回，應認企業經營者已留予消費者合理之契約審閱期間，即便消費者未看清該契約之內容，即於契約書上簽名並交回契約書，然消費者非不得於簽名前就契約書之內容，詳加閱讀。其不為此之圖，卻於完全瞭解契約內容前即於契約書上簽名，係對自身權利之拋棄，尚非法所不許，亦不影響其簽名之效力。經查，依據係爭買賣契約書於第1 條之前即已明定：「本契約書於簽訂前，買方享有攜回審閱五日之權利。契約條款之內容並已經雙方詳細閱讀，充分討論後合意訂定條款如左」等文字，原告並於緊接該文字下面簽名、蓋章以確認，該等文字任何人於簽約前均可輕易看見，被告於簽約時亦未限制原告必須於何時簽名，何時將契約書交回，依據上述說明，被告應已留予原告合理之契約審閱期間。況再如何匆忙，總要確定買賣標的及價金，而此段文字既載明於標的及價金之前，並無字體細小、位置隱蔽、印刷不清或其他情事，致原告難以注意其存在或辨識之情形。另兩造於簽約前所簽訂之訂購單之備註欄亦明載：「本戶買方己審閱，並己瞭解契約內容，自願於簽約前先行繳付保留金。」，並經雙方合意以原告己瞭解契約內容，而將取得契約書之時間刪除，有訂購單在卷可稽。又原告與被告正第公司於91年02月22日簽立訂購單、91年02月26日簽立系爭契約，依上開說明，應認被告已留予原告合理之契約審閱期間，況原告自陳於締約之前，曾邀同通曉日語之母親，同至被告公司與日本籍總工程師大久保洋三會談，益見慎重其事，原告仍有充分之交易機會可供選擇，原告於簽約時復未為任何異議或為保留，即無違反上開消保法施行細則第11條規定而得主張所簽立之條款無效之情事。
⒎況夾層裝潢之增建是否屬違章建築，應依建築相關法令之規
定而認定。依「任何人不得因不知法律而免除責任」之法理，原告本應自行瞭解法令之規定，則被告於買賣契約明白約定「有關二次施工違罰之危險與可能」，僅係法令與事實之告知，自不生無效之問題。按買賣契約係雙方履約之最基本依據，被告業於買賣契約中白紙黑字述明本件建築設計根本無夾層設計，否則無異認廣告用語之「暗示」及樣品屋之參考，效力反高過契約文字，顯然不當。
⒏綜上所述，銷售廣告內容全無「合法夾層屋」之內容，被告
亦未向原告陳述或保證夾層是合法，買賣契約業已明定有關二次施工違罰之危險與可能與約定所使用之水泥等材料品質，銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知瞭解，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部份，足證被告出售系爭房屋，並未施用詐術，原告主張受詐欺而撤銷系爭房地買賣契約，並請求返還所給付之價金與利息，為無理由。
㈡原告主張被告應連帶負侵權行為損害賠償責任，有無理由？
按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。查被告並無詐欺原告之行為，亦無違反消費者保護法第22條規定，詳如前所述，且原告亦自承於92年06月間知悉「受騙」，而原告於97年7月4日始提起本件訴訟（見本院卷第4 頁），已罹二年之時效期間，被告復提出時效抗辯，則原告依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條第1項前段及公司法第23條規定，請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任，自亦無理由。
㈢系爭房屋是否有原告主張之瑕疵存在？被告正第公司是否有
原告所主張不完全給付之情形？查「興建合法之夾層屋」及「使用台泥4000PSI 水泥」，並非系爭房屋買賣契約中屬於被告正第公司之給付義務，且該契約中已明白告知夾層是二次施工，將來均有被拆除或處罰之危險與可能，已詳如前所述，自不生瑕疵給付或不完全給付之問題。何況夾層之興建或隔層之裝修是否屬違章建築，應依相關建築法令而為認定，依任何人不得因不知法律而免除責任之法理，原告本應自行瞭解法令之規定，原告未預為查詢清楚，難謂無重大過失（最高法院49年台上字第2544號判例參照），且夾層屋之相關糾紛，早經媒體多方報導，及本件買賣契約第24條第2 項己明載就系爭房屋為二次施工（含夾層裝修等），將來有被拆除或處罰之危險與可能，原告主張不知夾層二次施工為違法，顯有重大過失。故依民法第355條第1項之規定：「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」及第2 項之規定：「買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。」，是以，退一步言之，縱認不能合法增建夾層屋為瑕疵，然原告既已明知或可得而知前述夾層裝修之適法與否，且被告正第公司亦無故意不告知，更未保證前述夾層裝修無違法之虞，被告正第公司亦不負瑕疵擔保之責任。故原告執此主張解除契約，請求回復原狀或損害賠償，仍非可採。
㈣如被告正第公司解除系爭契約有理由，原告得請求返還之價
金數額為何？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條有明文規定，又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252 條亦規定甚詳。復依據最高法院49年台上字第807 號判例要旨之闡釋「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」。
⒉查系爭房屋買賣契約第19條第2 項約定：「如買方違反本契
約含附件之各項規定時，賣方得逕行解除本約並得沒收買方本約總價款百分之二十之違約金，但該沒收金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限…。」（本院卷第52頁），以及系爭土地買賣契約第10條第2 項約定：「如因可歸責於買方之事由，致本契約無法履行時，賣方得沒收依土地總價款百分之二十計算之違約金，但該沒收之金額超過已繳價金者，則以已繳納價款為限，賣方並得解除本契約。」（本院卷第18
8、189頁）。又系爭房屋總價款為465 萬元，系爭土地含車位之總價款為1,085萬元，原告最後一次付款日是92年3月14日，其後未再依約分期付款，業已交付價金共344 萬元予被告正第公司，其中房屋部分為143萬元，土地部分為201萬元，有房屋買賣契約書（原證2）及土地買賣契約書（原證14）可憑。再者，被告正第公司以原告有前述違約情事，向原告為解除契約之意思表示乙情，為兩造所不爭執，則原告未依約給付後續未付之價金，被告正第公司自得解除系爭房地買賣契約，且被告抗辯應依約沒收已繳價款作為違約金，則系爭房屋、土地總價款之20%分別為93萬元、217萬元，房屋部分已付143萬元，依約違約金共93萬元，土地部分已付201萬元，依約違約金為201萬元，則依約房地部分違約金共294萬元（93萬＋201萬＝294萬）。
⒊衡之常情，被告正第公司因支出管銷費用用以銷售系爭房地
予原告以及再轉售予他人、以及被告正第公司支出人事費用用以與原告協商履約事宜等，可視為被告正第公司因解除系爭房地買賣契約所受之損害，然被告正第公司以夾層之樣品屋與夾層設計之廣告，行銷「新第來亨」之方式，有違反公平交易法第21條規定之情事，有原告所提行政院公平交易委員會92年12月19日函在卷可參（原證10），故被告正第公司行銷手法，確實易使交易相對人在交易過程需花費較多之心力，以防所購買之預售屋與預期中顯有不符，則原告雖有重大過失而未審閱契約中關於夾層是二次施工可能違法之約定，及忽略前有夾層糾紛的相關報導，進而反悔不買而違約，固屬可歸責，然被告正第公司之行銷方式亦非妥適，本院審酌上情，並依據前揭規定與說明，認為被告正第公司依約得請求之違約金，應酌減為140 萬元。被告正第公司以上開金額部分充作違約金不予返還，為有理由，逾此部分亦即204萬元（344萬－140萬＝204萬），原告主張被告正第公司應依據民法第259條第2項之規定予以返還，為有理由。
五、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文，查原告最後給付價款日是92年03月14日，原告請求自92年12月09日起算之利息，亦有理由。從而，原告本於被告正第公司解除契約後之回復原狀法律關係請求被告正第公司給付204萬元，及自92年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，原告及被告正第公司均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經審核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 17 日
民事第一庭 法 官 賴秀蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 17 日
書記官 李佩芳