臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1168號原 告 鄭清秀訴訟代理人 楊久弘律師複代理人 羅詩蘋律師被 告 許炳煌訴訟代理人 吳姿璉律師受告知人 蔡金美上列當事人間排除侵害事件，本院於中華民國101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段○一九○號土地上之建物（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○號）屋頂平臺如附圖一所示乙部分之增建物（面積八四點四一平方公尺）、乙1 部分之天井增建物（面積四點六八平方公尺），及同址四樓如附圖一所示乙1 部分之天井增建物（面積四點六八平方公尺）拆除，將屋頂平臺及天井返還原告及全體共有人。
被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬玖仟陸佰柒拾玖元，及自九十八年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十七年十二月十八日起至返還第一項屋頂平臺之日止，按月給付原告新臺幣壹萬零陸拾捌元。
被告應將臺北市○○區○○街○○巷○號四樓通往屋頂平臺公共樓梯間之門鎖卸除，且不得以任何方式限制及禁止原告使用屋頂平臺。
被告應容忍原告進入門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○號四樓屋內，進行同址三樓之廚房及浴室天花板之漏水修繕工程。
被告應給付原告新臺幣捌萬叁仟叁佰柒拾陸元，及自九十八年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，原告如以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，原告如以新臺幣拾肆元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾貳萬玖仟陸佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告按月以新臺幣叁仟叁佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如按月以新臺幣壹萬零陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項，原告如以新臺幣叁萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌萬叁仟叁佰柒拾陸元元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減
縮應受判決事項之聲明，請求之基礎事實同一，或不甚防礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。經查：㈠本件原告於起訴時依民法第767 條、第179 條為請求，並聲明如下：
先位聲明：
被告應將門牌號臺北市○○區○○街○○巷○ 號頂樓（即5 樓
）之建物拆除，並將頂樓（即5 樓）樓層騰空返還全體共有人（實際面積及特定位置待測量後補正）。
被告應給付原告新臺幣（下同）60萬7500元，並自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息。
被告應自97年12月8 日起至將門牌號碼臺北市○○區○○街
○○巷○ 號頂樓（即5 樓）之建物及地上物拆除並騰空返還全體共有人止，按月於每月8 日給付原告1 萬3500元。
被告應將門牌號臺北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓向天井處
外推之增建物拆除（實際面積及特定位置待測量後補正），並將公共樓梯間進出頂樓（即5 樓）之門鎖卸除，不得以任何方式限制及禁止原告進出、使用5 樓。
被告應將門牌號臺北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓樓地板漏
水至臺北市○○區○○街○○巷○ 號3 樓天花板之情形修繕完畢（實際情形待履勘及鑑定後補正）。
備位聲明：
被告應修繕門牌號臺北市○○區○○街○○巷○ 號頂樓（即5
樓）建物屋頂之排水系統，禁止將雨水自屋頂直接落下。被告應給付原告60萬7500元，並自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息。
被告應自97年12月8 日起按月於每月8 日給付原告1 萬3500元。
被告應將門牌號臺北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓向天井處
外推之增建物拆除（實際面積及特定位置待測量後補正），並將公共樓梯間進出頂樓（即5 樓）之門鎖卸除，不得以任何方式限制及禁止原告進出、使用5 樓樓層。
被告應將門牌號臺北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓樓地板漏
水至臺北市○○區○○街○○巷○ 號3 樓天花板之情形修繕完畢（實際情形待履勘及鑑定後補正）。
㈡100 年11月10日民事綜合辯論意旨狀則援引民法第767 條、第
179 條、第777 條、第184 條，公寓大廈管理條例第10條、第
6 條等規定為請求，並聲明如下（見本院卷㈠第233 頁至反面）：
先位聲明：
被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號頂樓（即5
樓）如附圖一所示乙及乙1 之建物及地上物（面積89.09 平方公尺），及同門牌4 樓如附圖一所示之乙1 之建物（面積為4.68平方公尺）拆除，並將頂樓（即5 樓）樓層騰空返還全體共有人。
被告應給付原告57萬4289元，並自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息。
被告應自97年12月8 日起至將門牌號碼臺北市○○區○○街
○○巷○ 號頂樓（即5 樓）及4 樓如附圖一所示乙及乙1 之建物及地上物拆除並騰空返還全體共有人止，按月於每月8 日給付原告1 萬2762元。
被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓進出頂
樓（即5 樓）之公共樓梯間門鎖卸除，不得以任何方式限制及禁止原告進出、使用5 樓。
被告應容忍原告進入被告所有門牌號碼臺北市○○區○○街
○○巷○ 號4 樓之房屋內，進行原告所有門牌號臺北市○○區○○街○○巷○ 號3 樓房屋之廚房及浴室天花板之漏水修繕工程。
被告應給付原告12萬3430元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
備位聲明：
被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓如附圖
一所示乙1 之建物（面積為4.68平方公尺）拆除，並修繕門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號頂樓（即5 樓）建物屋簷之排水系統，禁止將雨水自同門牌頂樓加蓋（即5 樓）建物屋簷及集水管直接落下至同門牌1 樓屋簷。
被告應給付原告57萬4289元，及自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息。
被告應自97年12月8 日起按月於每月8 日給付原告1 萬2762元。
被告應將門牌號臺北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓進出頂樓
（即5 樓）之公共樓梯間門鎖卸除，不得以任何方式限制及禁止原告進出、使用5 樓。
被告應容忍原告進入被告所有門牌號碼臺北市○○區○○街
○○巷○ 號4 樓之房屋內，進行原告所有門牌號臺北市○○區○○街○○巷○ 號3 樓房屋之廚房及浴室天花板之漏水修繕工程。
被告應給付原告12萬3430元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈢經核上開聲明，或屬確認聲明之陳述，非訴之變更，或屬請求
數額之減縮，且請求之基礎事實均未改變，亦不甚防礙被告之防禦及訴訟之終結，核無不合，應予准許。
原告起訴主張：
原告為坐落臺北市○○區○○段2 小段190 號土地（下稱系爭土地，應有部分3/4 ）及其上同段0000-0000 建號（門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號1 至3 樓）之所有權人。被告亦為系爭土地之所有權人（應有部分1/4 ）及其上同段1545建號（門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓）之所有權人。
孰料：
㈠請求拆除增建物部分：
⒈被告未經原告同意，擅自於臺北市○○區○○街○○巷○ 號（下
稱系爭建物）屋頂平臺搭蓋違建，並自系爭建物4 樓內部外推，於共用天井位置增建連接4 樓至屋頂平臺之內部樓梯，依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告拆除上開屋頂平臺增建物（如附圖一右圖所示乙部分之增建物，面積84.41 平方公尺，下稱系爭頂樓增建物），將屋頂平臺騰空返還予全體共有人。又被告於系爭建物共用之天井位置增建樓梯，妨礙原告對天井之採光使用權，亦依民法第767 條第1 項中段規定及共有之法律關係，請求被告拆除上開天井增建物（如附圖一所示頂樓乙1 部分及4 樓乙1 部分，面積均為4.68平方公尺，合計9.36平方公尺，下稱系爭天井增建物）以回復原狀（系爭頂樓增建物及天井增建物以下合稱系爭增建物）。
⒉72年間，系爭建物4 樓前屋主許素琴固於屋頂平臺搭建屋頂防
曬、防雨，但未興建牆壁，亦未於天井處施作樓梯，屋頂平臺之增建物為鄭清國於80年間興建，當時原告及原告之配偶廖素麗、原告之父親均曾向鄭清國表示反對，鄭清國仍強行興建，因原告不知如何處理，嗣又辦理移民，而擱置未處理，故系爭建物之區分所有人間就屋頂平臺之使用並無分管契約存在。又縱認有分管契約，被告將通往屋頂平臺之安全門鎖死，妨害原告逃生，且遮蔽原告之採光及空氣流通，依最高法院82年度臺上字第102 號判決意旨，上開契約亦屬無效。
⒊被告無權占有系爭建物屋頂平臺及4 樓天井之面積合計93.77
平方公尺（89.09 ㎡＋4.68㎡＝93.77 ㎡），換算結果相當於
28.36 坪（93.77 ㎡×0.3025＝28.36 坪），以鄰近房屋坪數30坪每月房屋租金1 萬8000元，及原告就系爭土地之應有部分比例3/4 計算，被告每月受有相當於租金之利益為1 萬2762元（18,000元÷30坪×28.36 坪×3/4 ＝12,762元）。又被告自94年3 月8 日取得系爭建物4 樓所有權時起即取得屋頂平臺增建物之所有權，而無權占有屋頂平臺及4 樓天井，至97年12月
7 日為止，期間合計45個月，故被告所受相當於租金之利益為57萬4289元（12,762元×45月＝574,289 元），依民法第179條之規定請求被告返還94年3 月8 日至97年12月7 日期間所受相當於租金之不當得利57萬4289元，及自被告拆除上開增建物騰空返還全體共有人時止，按月於每月8 日給付1 萬2762元。
㈡被告擅自將通往系爭建物屋頂平臺之安全門上鎖，阻礙原告進
入，並妨礙原告急難逃生管道及大樓安全法規，依民法第767條第1 項中段之規定，請求被告拆除系爭頂樓安全門門鎖，並不得以任何方式限制及禁止原告進入使用系爭屋頂平臺。
㈢原告所有之系爭建物3 樓廚房、浴室等處天花板因有漏水現象
，經臺北市建築師公會鑑定結果（即（99）鑑字第2430號鑑定報告書，下稱鑑定報告），認上開漏水係因4 樓之樓版防水層功能喪失所致，依公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款規定，請求被告容忍原告進入4 樓房屋施作漏水修繕工程，及依同條例第10條、民法第184 條第1 項等規定，請求被告給付修繕費用12萬3430元（3 樓修繕費用18,200元＋4 樓修繕費用105,230 元＝123,430 元）。
㈣並為先位聲明如下：
⑴被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號頂樓（即5
樓）如附圖一所示乙及乙1 之建物及地上物（面積89.09 平方公尺），及同門牌4 樓如附圖一所示之乙1 之建物（面積為4.68平方公尺）拆除，並將頂樓（即5 樓）樓層騰空返還全體共有人。
⑵被告應給付原告57萬4289元，並自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息。
⑶被告應自97年12月8 日起至將門牌號碼臺北市○○區○○街
○○巷○ 號頂樓（即5 樓）及4 樓如附圖一所示乙及乙1 之建物及地上物拆除並騰空返還全體共有人止，按月於每月8 日給付原告1 萬2762元。
⑷被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓進出頂
樓（即5 樓）之公共樓梯間門鎖卸除，不得以任何方式限制及禁止原告進出、使用5 樓。
⑸被告應容忍原告進入被告所有門牌號碼臺北市○○區○○街
○○巷○ 號4 樓之房屋內，進行原告所有門牌號臺北市○○區○○街○○巷○ 號3 樓房屋之廚房及浴室天花板之漏水修繕工程。
⑹被告應給付原告12萬3430元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑺前開⑴至⑹項請求，原告願供擔保聲請宣告假執行。
㈤如鈞院認系爭建物屋頂平臺增建物毋庸拆除，惟因其上設置之
屋頂排水設備設置損壞或設置不良，致下雨時排放之雨水直落原告1 樓屋簷，造成相當大之聲響，影響其居住安寧，另依民法第767 條第1 項中段規定，並類推同法第777 條規定，請求被告修繕屋頂平臺增建物之屋簷排水設備，禁止該排水設備排放之雨水直接注入1 樓屋簷，並為備位聲明如下：
⑴被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓如附圖
一所示乙1 之建物（面積為4.68平方公尺）拆除，並修繕門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號頂樓（即5 樓）建物屋簷之排水系統，禁止將雨水自同門牌頂樓加蓋（即5 樓）建物屋簷及集水管直接落下至同門牌1 樓屋簷。
⑵被告應給付原告57萬4289元，及自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息。
⑶被告應自97年12月8 日起按月於每月8 日給付原告1 萬2762元。
⑷被告應將門牌號臺北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓進出頂樓
（即5 樓）之公共樓梯間門鎖卸除，不得以任何方式限制及禁止原告進出、使用5 樓。
⑸被告應容忍原告進入被告所有門牌號碼臺北市○○區○○街
○○ 巷○號4 樓之房屋內，進行原告所有門牌號臺北市○○區○○街○○巷○ 號3 樓房屋之廚房及浴室天花板之漏水修繕工程。
⑹被告應給付原告12萬3430元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑺前開⑴至⑹項請求，原告願供擔保聲請宣告假執行。
被告則抗辯如下：
㈠請求拆除增建物部分：
原告前為系爭建物1 樓至4 樓之所有權人，於68年間將4 樓出售予訴外人徐素琴，徐素琴復於78年間轉售訴外人鄭清國，被告於93年間向訴外人蔡金美購得。而系爭頂樓增建物係於71至72年間增建，原告就訴外人徐素琴於72年間於屋頂平臺興建系爭頂樓增建物，及之後購得系爭建物4 樓之住戶繼續占有管領，迄今已逾26年，均予容忍、未予干涉，實際上已劃定使用範圍，應認歷來共有人間存有默示分管契約。又縱認系爭頂樓增建物係訴外人鄭清國增建完成，亦已有20年以上，被告買受系爭建物4 樓及系爭土地應有部分1/4 ，亦同時受讓該分管契約，是被告本於該分管契約而占有使用屋頂平臺，自無妨害原告所有權或不當得利之情事。
㈡被告占有使用4 樓天井增建物，及將通往屋頂平臺之安全門上
鎖部分，原告亦均予以容認並從未干涉。況原告為1 樓至3 樓之所有權人，向1 樓逃生應較爬往4 樓及頂樓方便，原告請求僅為訟爭手段而已。又如原告基於安全考量而有進出屋頂平臺之必要，被告亦願意提供鑰匙予原告。
㈢不當得利部分：
⒈原告並非系爭頂樓增建物之所有權人，即無處分、利用權，自
無因被告之使用致受所有權未能使用收益之損害，不得請求不當得利。縱認原告得請求不當得利，依土地法第97條第1 項、第105 條規定，系爭頂樓增建物之租金亦應按當期土地申報地價即平方公尺3 萬4359.2元計算，且年息不得超過10% ，系爭頂樓增建物之面積為89.09 平方公尺，該樓層為系爭5 層樓建物之1 層樓，原告所受相當於租金之損害至多每月3286元（
89.09 ㎡×34,359.2元/ ㎡÷5 層樓×10% ÷12月×3/4 ＝3,286 ）。又依臺北市稅捐稽徵處評定系爭建物4 樓及系爭屋頂平臺增建物之最近一年總現值為18萬6400元計算，租金之計算不得超過年息10% ，經核算每月為777 元（186,400 元÷2×10% ÷12月＝777 ），況系爭頂樓增建物之屋齡已達26年，計算之年息亦應低於5%，並調整上開租金數額。至原告4 樓系爭天井增建物面積，本非原告得使用之範圍，被告自非無權占用。
⒉原告所有之1 樓屋簷超出建築線外而占用系爭土地（如附圖二
甲部分），亦屬無權占有，被告自得依不當得利之規定，請求原告返還因無權占用系爭土地上開範圍（面積15.87 平方公尺）所受有相當於租金之利益。系爭土地申報地價為每平方公尺
3 萬4359.2元，該樓層為系爭5 層樓建物之1 層樓，按被告就系爭土地之應有部分1/4 及年息10% 計算，原告無權占有系爭土地上開範圍所受有相當於租金之利益為每月227 元（15.87㎡×34,359.2元/ ㎡÷5 層樓×10% ÷12月×1/4 ＝227 元），被告自得請求自94年3 月8 日起至101 年10月7 日止共103個月之不當得利2 萬3381元，並以之為抵銷。
㈣漏水修繕工程部分：鑑定報告雖就漏水修繕費用分別就系爭建
物3 樓及4 樓分別編列，惟其中「其他（零星費用、零星整修）」及「廢料清理及運什費」二項，依實務作法應不分樓層，僅收取一次費用，應予刪除其中一項，故各樓層之「稅捐及管理費」工項金額亦應併同調整，原告就鑑定報告所為建議修繕方式另行委請他人估價之金額過高。
㈤系爭頂樓增建物之屋簷排水設備修繕部分：
原告並未舉證證明系爭頂樓增建物之屋簷排水設備或其他工作物改變自然雨水流向，以致雨水直落1 樓屋頂。又系爭建物之屋簷排水管自系爭頂樓增建物增建以來即存在，已使用逾20年以上，並非被告設置，不適用民法第777 條。況原告所有之1樓屋簷係超出建築線外推設置，縱認系爭頂樓平臺增建物及其屋簷排水設備未建造或設置，仍會發生雨水直落直落1 樓屋簷云云，資為抗辯。
㈥答辯聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：
㈠原告原為坐落臺北市○○區○○段2 小段190 號土地（即系爭
土地，應有部分3/4 ）及其上同段0000-0000 建號（門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號1 至4 樓，即系爭建物）之所有權人，68年7 月1 日將4 樓（同段1545建號）及坐落基地之應有部分出售予訴外人徐素琴，徐素琴於78年11月16日出售予訴外人鄭清國，鄭清國於86年5 月13日出售予訴外人蔡金美，蔡金美於94年3 月8 日再出售予被告，被告現為系爭土地（應有部分1/4 ）及其上同段1545建號（門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓）之所有權人等情，有建築改良登記簿（本院卷第300-304 頁、建物登記第二類謄本及異動索引表（同卷第284-295 頁）、建物及土地登記第二類謄本（98年度店調字第
1 號卷（下稱調字卷）第8 、9 頁）在卷可憑。㈡系爭建物屋頂平臺存有如附圖一乙及乙1 部分所示之未作保存
登記之增建物，其中乙部分之面積84.41 平方公尺，乙1 部分原為天井，面積4.68平方公尺，系爭建物4 樓自屋內外推，封閉附圖一所示乙1 部分（面積4.68平方公尺）之天井，增建內梯通往屋頂平臺。原告所有之系爭建物1 樓後側屋簷突出如附圖二甲部分所示（面積15.87 平方公尺）而占用系爭土地等情，有98年10月22日勘驗筆錄（見本院卷第82-83 頁）、臺北市古亭地政事務所100 年3 月3 日北市古地二字第10 030269600號函檢送之土地複丈成果圖（見本院卷第159 頁）、98年11月12日00000000000 號函檢送之土地複丈成果圖（同卷第92頁）、照片（見本院調字卷第10、11、13-15 頁）等存卷可證。
㈢被告將系爭建物通往屋頂平臺之安全門上鎖，有照片二張（見本院調卷第16頁）附卷可稽。
㈣系爭建物3 樓廚房及天花板經臺北市建築師公會鑑定結果，確
認有漏水之事實，而漏水原因主要為樓板防水層喪失功能，致使地坪面水經由防水層裂縫結構體裂縫直接滲入等情，有該會出具之99年11月25日(99)鑑字第2430號鑑定報告（下稱鑑定報告）可證（見鑑定報告第3 頁鑑定結果及分析㈠，證物外放）。
得心證之理由：
茲就原告之各項先位聲明有無理由審究如下：
㈠請求拆除增建物及不得禁止原告使用屋頂平臺部分：
原告主張被告無權占有系爭建物屋頂平臺、天井設置增建物，並將通往系爭建物屋頂平臺之安全門上鎖，依民法第767 條第
1 項前段之規定請求被告拆除上開增建物，將屋頂平臺及天井返還全體共有人，且不得限制原告使用屋頂平臺，同時請求被告返還占有屋頂平臺所受相當於租金之不當得利57萬4289元，及按月給付原告1 萬2762元等語。被告則以系爭建物共有人間已成立由4 樓所有權人使用屋頂平臺之分管協議，同時抗辯原告亦無權占有系爭土地，並以其對原告之不當得利債權2 萬3381 元 為抵銷，及上開情詞置辯。經查：
⒈系爭建物共有人間就屋頂平臺之使用方式無分管契約存在：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條、第821 條分別定有明文。又按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有使用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人全體之同意，而就共有物之全部或一部任意占有使用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，最高法院著有91年度臺上字第1902號判決意旨可參。系爭建物屋頂平臺為兩造共有，被告應徵得全體共有人之同意，或與其他共有人劃定使用範圍而為分管契約，始得占有使用系爭建物之屋頂樓平臺，否則，他共有人即得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。
⑵證人鄭清國於本院審理時到庭結證稱：其買入4 樓時頂樓已有
蓋鐵皮屋屋頂，沒有四周牆壁，買入之後，一面使用鄰棟已蓋好之鐵皮屋牆壁，並將其餘三面圍起來，另外從4 樓住處興築一座樓梯直接通到頂樓。4 樓通往頂樓本來就有鐵門，其更換鐵門後，必須用鑰匙開啟才能進入頂樓等語（見本院卷第213頁反面），證人即原告之配偶廖素麗亦證稱：原告將4 樓賣給徐素琴後，徐素琴在頂樓加蓋遮雨棚與柱子，沒有牆壁及其他工作物，被告購入後，在頂樓作水泥牆壁，將頂樓整個封住。通往頂樓處原本沒有門，是鄭清國在入口處作一道鐵門等語（同卷第176 頁反面）。由此可知，附圖一所示屋頂平臺乙及乙
1 部分原僅有鐵皮屋頂，而無四壁，且通往屋頂平臺之入口亦無阻礙，證人鄭清國於78年11月間購得系爭建物4 樓後，始增建圍牆，安裝鐵門，並於系爭建物4 樓自屋內外推，封閉附圖一所示4 樓乙1 部分之天井，增建內梯通往屋頂平臺。據此，系爭建物之屋頂平臺於證人鄭清國興建系爭增建物前，雖存有鐵皮屋頂，但無四壁，亦未加門鎖，並未排除其他共有人占有使用，而係自證人鄭清國興建系爭增建物並於屋頂平臺入口設置鐵門起，致原告無法隨時進入屋頂平臺，而排除其他共有人即原告占有使用屋頂平臺，合先敘明。
⑶依證人廖素麗證稱：鄭清國加裝鐵門、增建牆壁時，其與原告
及原告之父親有去找鄭清國，原告與原告的父親跟鄭清國說沒有同意鄭清國蓋，他們就吵架，鄭清國嚼檳榔，講話很難聽，語帶恐嚇，也不理他們。原告去找鄭清國幾次都是吵架，吵了很多次鄭清國還是蓋了，之後，其與原告到澳洲居住了16年才回臺。原告回臺後有去找蔡金美，蔡金美說不是她蓋的，買的時候就是這樣。因其與原告又出國，來來去去就沒有再處理等語（見本院卷第177 頁），足認原告於證人鄭清國於屋頂平臺興建增建物當時及嗣後即多次表示不同意，亦對繼受人蔡金美表示不同意4 樓住戶使用系爭增建物占有屋頂平臺之意，自難認系爭建物共有人間就屋頂平臺之使用方式，有同意4 樓住戶單獨使用之分管契約存在。至證人鄭清國固證稱自其入住4 樓，從無住戶質疑其增建牆壁及設置鐵門之行為等語，惟其為系爭增建物之興建者，倘被告受敗訴判決，其將有受層層追償之可能，自難期待其為不利自己之陳述，其上開證言，自難採信。
⑷又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。又「知悉」並不等同於「同意」，某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，縱房屋已建築多年，倘未能積極證明土地所有人同意建築，不能因建築多年即認為土地所有人已同意使用，最高法院著有29年上字第762 號判例，及95年度臺上字第2952號、69年度臺上字第462 號判決意旨可佐。被告雖以系爭增建物興建迄今已逾26年，原告均予容忍，從未干涉，原告既因系爭增建物與鄭清國爭執，卻未提告，亦未查報違建，共有人間已有默示分管契約存在云云，資為抗辯。惟依證人廖素麗上開證言可知，原告因長期旅居澳洲，期間偶而往返臺澳，而未積極採取查報違建或提起訴訟等排除侵害措施，但亦未同意被告得使用系爭增建物而占有屋頂平臺，甚至已明示不同意，自無成立默示分管契約之餘地，被告此部分辯解委無可取。從而，被告未徵得全體共有人同意，無權占有使用系爭建物之屋頂平臺，則原告本於所有權請求被告拆除附圖一乙部分所示增建物，將頂樓平臺返還原告及全體共有人以回復原狀，並拆除通往屋頂平臺公共樓梯間之門鎖，且不得以任何方式限制及禁止原告使用屋頂平臺，自屬有據。
⑸天井之設計通常係供各樓層住戶通風或採光使用，性質上應不
許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用。證人鄭清國未得全體共有人同意，無權占用屋頂平臺及4 樓之天井，增建室內梯，妨礙3 樓以下住戶享有採光及通風之權利，原告請求被告拆除占用天井部分之增建即附圖乙1 部分（包括屋頂平臺及4 樓共2 處）以回復原狀，自屬有據。
⒉被告應返還原告相當於租金之不當得利：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179 條前段定有明文。被告於93年12月24日向蔡金美購買系爭建物4 樓，並簽定房地產買賣契約書，約定買賣標的物包括系爭增建物，94年3 月8 日完成所有權移轉登記等情，有卷附房地產買賣契約書、建物登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第25頁，98年度北調字第298 號卷第8 頁），是被告自94年3 月8 日取得系爭建物4 樓所有權時起，同時取得系爭增建物之事實上處分權，並自斯時開始占有使用附圖一所示乙部分增建物坐落之屋頂平臺（面積84.41 ㎡），乙1 部分增建物坐落之天井（面積4.68㎡），及4 樓乙1 部分增建物坐落之天井（面積4.68㎡），合計93.77 ㎡，前已詳述，自屬無法律上原因而受有利益，原告請求被告按月給付相當於租金之不當得利，核屬有據。又被告無權占有之標的為系爭建物之屋頂平臺及天井，而非頂樓增建物及天井增建物本身，被告以原告非系爭頂樓增建物之所有權人，不因被告之使用致受未能使用收益之損害，不得請求返還不當得利云云，自難憑採。
⑵次按無權占有他人之土地或房屋，可獲得相當於租金之利益為
社會通常之觀念，最高法院亦著有61年臺上字第1695號判例可資參照。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，前述規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地第97條第1 項、第105 條分別定有明文。再土地法施行細則第25條規定，土地法第97條所稱土地及建物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地法第148 條則規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。系爭建物屬城市地方之房屋，被告使用系爭土地之用途復與土地法所定住宅房屋用途相符，租金自應受前述條文限制。系爭土地96年1 月申報地價為每平方公尺34,359.2元（見98年度北調字第298 號卷第9 頁土地登記謄本），原告主張以鄰近30坪房屋每月租金1 萬8000元計算每月不當得利之數額，雖未逾僅就土地價額計算之限制數額即2 萬6849元（34,359.2元／㎡×93.77 ㎡×10% ÷12≒26,849元，元以下四捨五入）。惟本院審酌系爭增建物位於臺北市○○區○○街○○巷○ 號屋頂平臺，天井增建物則係供系爭建物4 樓前往屋頂平臺增建物之內部樓梯通道，而系爭建物原規劃設計為四層樓使用，周邊多為四樓舊式公寓，被告亦係作為一般住家使用，坐落地點距離公車站約1 至2 分鐘，鄰近木柵國小、木柵國中、景文高中，生活機能尚稱便利等情（本院卷第82-83 頁勘驗筆錄），認被告無權占有系爭屋頂平臺及天井所受相當於租金之利益，應按系爭土地公告地價總價額年息
5 計算較為允當，是被告每月所受不當得利數額為1 萬3424元（申報地價34,359.2元／㎡×93.77 ㎡×5%÷12月≒13,424元）。又被告自94年3 月8 日取得系爭建物4 樓所有權時起，同時取得系爭增建物之事實上處分權，並自斯時開始占有使用系爭增建物及使用系爭天井增建通道。從而，被告自94年3 月8日至97年12月7 日止共45個月期間所受相當於租金之利益應為60萬4080元（13,424元×45月＝604,080 元），按原告就系爭建物所有之樓層為3 層計算，原告得請求之不當得利數額應為45萬3060元（604,080 元×3/4 ＝453,060 元），其逾此範圍之請求，即屬無據。另系爭建物為4 層樓建築，屋頂平臺為共用部分，並非獨立樓層，被告抗辯系爭建物應以5 層樓計算，核屬無據。
⑶原告自系爭建物興建完成時起即使用系爭建物1 樓即附圖二所
示甲部分之增建（面積15.87 ㎡），為原告所不爭。而上開增建坐落之系爭土地於興建之初固屬原告單獨所有，惟自原告將系爭建物4 樓轉讓他人時起，系爭建物及土地之所有狀態即已變更為共有，原告未經其他共有人之同意，繼續使用系爭建物一樓增建物，即屬無權占有系爭土地，被告請求原告按月給付相當於租金之不當得利，核屬有據，且此項不當得利之計算應與被告占有屋頂平臺所獲利益之計算方式相同，即按系爭土地公告地價總價額年息5%為計算依據。是原告無權占有系爭建物
1 樓即附圖二所示甲部分之土地，每月所受相當於租金之利益為2272元（申報地價34,359.2元／㎡×15.87 ㎡×5%÷12月≒2,272 元，元以下四捨五入），按被告就系爭土地之應有部分1/4 計算，被告每月得請求之不當得利數額為568 元（2,272元×1/4 ＝568 元），則被告僅請求其中227 元，應予准許。
從而，原告自94年3 月8 日起至101 年10月7 日止共103 個月期間所受相當於租金之利益為2 萬3381元（227 元×103 月＝23,381元），經被告以此2 萬3381元不當得利債權，與其對原告應負之45萬3060元不當得利債務為抵銷後，原告可資請求之不當得利應為42萬9679元（453,060 元－23,381元＝429,679元）。
⑷被告無權占有系爭屋頂平臺及天井，每月所受相當於租金之利
益為1 萬3424元，前已詳述，按原告就系爭建物所有之樓層為
3 層計算，原告每月得請求之不當得利為1 萬0068元（13,424元×3/4 ＝10,068元），是其請求被告自97年12月18日起至拆除系爭增建物，將屋頂平臺及天井返還原告及全體共有人之日止，按月給付原告1 萬0068元部分，亦為有理由，應予准許，逾上開範圍以外之請求，即屬無據，不能准許。
㈡漏水修繕部分：
原告主張系爭建物3 樓廚房及天花板因可歸責於被告之原因導致漏水，依公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款規定，請求被告容忍原告進入4 樓房屋施作漏水修繕工程，及依同條例第10條、民法第184 條第1 項等規定，請求被告給付修繕費用12萬3430元等語。被告則以鑑定報告所列「其他（零星費用、零星整修）」及「廢料清理及運什費」二項修繕費用重複計算，及上開情詞置辯。經查：
⑴按住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必
須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕，公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款定有明文。核其立法理由在於明確規範區分所有權人間之相鄰關係，亦即倘非進入相鄰區分所有權人之專有部分、約定專用部分，即無以完成其維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，該相鄰區分所有權人自有容忍之義務。系爭建物3 樓廚房及天花板經臺北市建築師公會鑑定結果，認定確有漏水之事實，且漏水原因主要為樓板防水層喪失功能，致使地坪面水經由防水層裂縫結構體裂縫直接滲入之情，前已詳述，則依鑑定報告所建議之修復方式，須重新施作4 樓廚房及浴室之地坪防水層，敲除原有材料，修補裂縫及滲水處等方式觀之（見鑑定報告第3 頁鑑定結果及分析㈡），原告欲修復上開漏水，即有進入4 樓施作之必要，從而，其依公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款規定，請求被告容忍原告進入系爭建物4 樓進行同址3 樓之廚房及浴室天花板漏水修繕工程，核屬有據，應予准許。
⑵次按專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區
分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用，公寓大廈管理條例第10條第1 項定有明文。兩造對於鑑定報告建議之修復方式均無爭執，但關於該報告估計之修繕費用，認3樓（即原告）部分約需1 萬7325元，4 樓（即被告）部分約需
8 萬3376元之結論（見鑑定報告第4 頁），原告主張表面器具拆除，如馬桶、洗臉槽、水管（明管）等工項漏編，金額過低，並提出訴外人王和男之估價金額為據；被告則以鑑定報告就系爭建物3 樓及4 樓同時估算「其他（零星費用、零星整修）」及「廢料清理及運什費」，為重複編列，應予刪減。經查，臺北市建築師公會101 年6 月4 日101 （十六）鑑字第0412號函說明以：「㈠本案估價依「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」所列舉之工程單價為基準，不足部分另訪市價估算之。」、「㈡有關聲請狀中表面器具拆除，如馬桶、洗臉槽、水管（明管）等，因涉及現場調整工作，已估列於項次5 其他（零星費用、零星整修）中供參考。」、「㈢經以總價比較，公會估算修護費用為100,701 元，另王君估算費用為123,430元，二者約有20% 差距，其差距應為工程規模大小差異及市場物價波動因素，此部分為市場機制較難於估算中控制。」（見本院卷第258 頁），據此，原告主張鑑定報告漏編工項，既經該會陳明業已編列於項次5 ，即無漏未預估之情，且關於估價金額20% 之差距，亦屬合理，況原告所提估價單為訴外人王和男個人製作，專業能力及公信力尚待檢驗，自難僅憑該紙估價單即認鑑定報告之估價漏估或過低。又鑑定報告預估之「其他（零星費用、零星整修）」及「廢料清理及運什費」項目，倘於同一次工程施作，自僅能計價一次，惟本件囑託臺北市建築師公會鑑定時，係囑託該會將全部修繕費用，按施工情形分配由3 、4 樓負擔，是該會於3 、4 樓應負擔之費用分別列估，並無違誤，被告抗辯此部分重複編列，自無可取。是原告請求被告給付4 樓部分預估應修繕之費用8 萬3376元為有理由，應予准許。
⑶另按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段固有明文，惟主張依侵權行為法律關係請求損害賠償之人，必須就侵權行為之成立要件，包括其權利被侵害、該侵害具不法性、行為人有故意或過失、權利被侵害者受有損害、損害與侵權行為間有因果關係等負舉證之責。依鑑定報告所載漏水原因，係肇因於4 樓樓板防水層喪失功能所致，是此項樓板防水層防水功能之喪失似因日久而生疲乏之自然現象，原告復未能證明被告就樓板防水層有何加工行為而致防水功能喪失，自不得遽令被告負侵權行為之責，是原告請求被告給付3 樓預估修繕費用1 萬7325元為無理由，應予駁回。
㈢原告之先位聲明既經准許如上，備位聲明即無再為審究之必要，附此敘明。
綜上而論，原告依民法第767 條第1 項前段之規定及共有關係
，請求被告拆除附圖一所示屋頂平臺乙部分之增建物（面積為
84.41 平方公尺）、乙1 部分之天井增建物（面積4.68平方公尺），4 樓乙1 部分之天井增建物（面積4.68平方公尺），將屋頂平臺及天井返還原告及全體共有人，並將通往屋頂平臺公共樓梯間之門鎖卸除，且不得以任何方式限制及禁止原告使用屋頂平臺，及依公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款規定，請求被告容忍原告進入系爭建物4 樓屋內，進行同址3 樓之廚房及浴室天花板之漏水修繕工程等，均有理由，應予准許。又原告依不當得利之規定，請求被告返還42萬9679元不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年1 月8 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，及被告應自97年12月18日起至返還屋頂平臺之日止，按月給付原告1 萬0068元不當得利，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。另原告公寓大廈管理條例第10條第1 項規定，請求被告給付4 樓部分之修繕費用8 萬3376元，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年1 月
8 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回；其依侵權行為之法則請求被告給付3 樓部分之修繕費用1 萬7325元，為無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回，不應准許。
兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認
為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
民事第六庭法 官 邱蓮華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 曾寶生