臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1194號原 告 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求返還畫作事件，本院於民國九十九年二月二十四日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、三、七款、第二項定有明文。
二、本件原告於民國九十八年十二月二十八日言詞辯論期日變更訴之聲明為：「被告應返還原告由謝孝德所繪、如附件一至三相片所示、十五號之風景油畫，及由吳隆榮所製作、如附件四、五相片所示、二十號之版畫各一幅」，原告是次變更非唯訴訟標的（民法第五百九十七條寄託物返還請求權）相同、基礎事實同一（被告受寄如附件相片所示之畫作二幅，拒不返還原告）、僅係特定應受判決事項之聲明、無礙被告之防禦及訴訟之終結，且經被告無異議而為本案之言詞辯論，於法自無不合，本院爰就變更後之聲明為裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：１被告應返還原告由謝孝德所繪、如附件一至三相片所示、
十五號之風景油畫，及由吳隆榮所製作、如附件四、五相片所示、二十號之版畫各一幅。
２願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：九十三年七月間，其因離異遷離原位在臺北市○○○路○○巷○○號五樓住所，遂將其所有、由謝孝德所繪、如附件一至三相片所示、十五號之風景油畫，及由吳隆榮所製作、如附件四、五相片所示、二十號之版畫各一幅，以及鍾孟舜所繪「鍾馗」捲軸與司徒坤所繪「魚樂」畫作，寄放在被告位在臺北縣新店市○○路○段○○○號十四樓之二之居所，懸掛在書房內；九十七年十二月間，其欲取回寄放之畫作，電請被告返還，被告竟僅於九十八年一月間返還「鍾馗」捲軸與「魚樂」畫作，至如附件一至三相片所示之謝孝德十五號風景油畫及如附件四、五相片所示吳隆榮二十號版畫，均稱遺失而未返還，然該等畫作價值不菲，焉可能任意棄置遺失，爰依民法第五百九十七條規定請求被告返還。
（三）對被告答辯之陳述：１兩造於九十三年五月間相識後，曾有親密交往，迄至九十
五年三月間猶有以電子郵件往來，故其將價值不菲之畫作寄放被告住處。
２被告曾於雙方對話時陳稱另二幅畫作經女兒處理掉，故確有二幅畫作未還。
（四）證據：提出臺北光華郵局第二十號存證信函、錄音暨譯文、相片，並聲請訊問證人即原告之子呂忠憲，及函電信業者調取原告所有、門號0000000000號行動電話通聯紀錄。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：１兩造間並無深交，且已多年未有聯繫，九十七年十二月中
旬，忽接獲原告來電索回寄放之物品，被告甚感驚訝、不明所以，迄同年月底年終掃除，在女兒臥室床下發現畫作二幅，遂去電原告詢問是否其所有？原告稱是，其遂於九十八年一月三日晚間、四日凌晨將該等畫作送交原告，詎原告竟又稱尚寄放如附件相片所示之二幅畫作云云，然被告並未受如附件相片所示之畫作，應由原告負舉證之責。２至原告所提錄音，被告對話中所稱「二幅畫」均指在其女
臥室床下所發現、業已返還原告之二幅畫作，並非肯認尚有受寄如附件相片所示畫作等語，資為抗辯。
三、原告主張之事實，業據提出臺北光華郵局第二十號存證信函、錄音暨譯文、相片為證，該等證據之形式真正，並為被告所不爭執，應堪信為真實，但原告之請求均為被告否認。茲分述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號著有判例可資參照。本件原告主張兩造間於九十三年七月間就如附件相片所示之二幅畫作成立不定期無償寄託契約，已經被告否認，揆諸上揭法條、判例，自應由原告就「兩造間曾就如附件相片所示二幅畫作成立寄託契約」一節，負舉證之責。
（二）經查，原告主張兩造間曾就如附件相片所示之二幅畫作成立不定期寄託契約，固據提出錄音暨譯文為證，該等錄音之真正及譯文之正確，並經被告當庭辨識後坦認無訛，但遍觀該錄音譯文：①原告陳稱：「老實講那個你講的遺失畫不合常理」。②被告答：「不是我要你的畫幹嘛，上面有你的名字，我不可能要你的畫，要不然哪天你到我家去搜好不好」。③原告稱：「不不，最主要是，你就算處理掉，不管怎樣總要告訴我啊，對不對？」。④被告答：「因為畫是掛在小孩房間，那一陣子我父親很危急，我是天天跑醫院，那個小孩在家裡處理我根本就不知道，所以說整個事情我根本就不知道，我說哎那幅畫呢？因為事情很久了，我說那幅畫呢？」。⑤原告問：「是你小孩子處理的？」。⑥被告答：「嗯，對啊，因為是他們的房間嘛」。⑦原告問：「那可不可以問他們怎樣處理掉，比如說看可不可以找到，因為‧‧‧」。⑧被告答：「那給你說找不到，沒有，我們不可能扣留你的畫好不好！其實說你說有六幅畫如果說」。⑨原告稱：「五幅畫」。⑩被告答：「如果有五幅畫，那還有一幅畫是什麼我不知道，因為掛在房間，我掛出來的只有那兩幅畫，那另外一幅畫你給我描述，我在床底下找找看，我只找到這兩幅，那我要扣留你的畫沒有必要啊，是不是？」。⑪原告稱：「最主要是那是紀念的東西」。⑫被告答：「你現在跟我講說這無濟於事，現在畫已經沒有了，你叫我怎樣給你生出來呢，是不是，那能怎麼辦？我只能說很抱歉，照理說你擺在我們家也是不吭不哈的，我們也不知道怎麼回事，到底怎麼樣也不知道，突然一通電話說要拿畫了，畫，畫我也不知道在哪，還得去找，我印象你這畫已經很久了，我小孩也不喜歡那幅畫，所以他才會處理掉」。⑬原告問：「能不能再找‧‧‧」。⑭被告答：「那我跟你講沒有，不想給你報任何希望，那不可能，如果有可能‧‧‧」，非唯無隻字片語得以確認被告曾受寄如附件相片所示之二幅畫作，且除已交還之二幅畫作外，被告亦始終否認尚有保管其餘畫作未還，甚且表示原告係自行將畫作放置其住處，未明確告知緣由，則兩造間究否就如附件相片所示畫作成立寄託契約，仍非無疑。
（三）原告既未能舉證證明兩造間確於九十三年七月間就如附件相片所示之二幅畫作成立不定期無償寄託契約，則原告依民法第五百九十七條請求被告返還如附件相片所示之畫作二幅，難認有據。
四、原告請求函電信業者調取原告所有、門號0000000000號行動電話通聯紀錄，僅能證明是段期間雙方曾否以該行動電話聯繫，仍不能證明通話內容，是於判決結果不生影響，爰不予調查、論列，併此敘明。
五、綜上所述，並無證據足認兩造間曾於九十三年七月間就如附件相片所示二幅畫作成立寄託契約，原告依民法第五百九十七條請求被告返還如附件相片所示之畫作二幅，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
民事第一庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
書記官 林芝儀附件：相片