臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1123號原 告 乙○○訴訟代理人 陳錦旋律師
王健珉律師林曉玟律師被 告 甲○○訴訟代理人 郭芳宜律師被 告 丙○○
丁○○原名蔡若萍.上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應給付原告新臺幣肆佰捌拾柒萬肆仟肆佰陸拾肆元，及自民國九十六年七月十八日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰陸拾叁萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○以新臺幣肆佰捌拾柒萬肆仟肆佰陸拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告丙○○、丁○○經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時原聲明：「被告等三人應連帶給付原告新臺幣（下同）4,874,464元，及自民國96年7月28日起自清償日止按年息5%計算之利息。」，嗣本院審理中，於98年7月6日具狀擴張為：「被告等三人應連帶給付原告4,874,464元，及自96年7月18日起自清償日止按年息5%計算之利息。」（見本院卷第150頁）。查原告係於同一訴訟事實下為擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，原告所為之訴之追加於法並無不合，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告甲○○與訴外人亞昇建設公司（下稱亞昇公司）就位於
臺北市○○區○○段三小段348、349、350、351地號等土地進行合建，而分得「台大芳鄰大樓」建案之預售屋（門牌為臺北市○○路○段○○○號1樓即A棟1樓，與同址153號1樓即B棟1樓，下稱系爭不動產）後，被告甲○○即與信國實業股份有限公司（下稱信國公司）之負責人即被告丙○○為行銷委託合作，約定在售出系爭不動產後，依每戶之買賣價金一定比例拆分，被告丁○○則為信國公司營運部襄理，負責「台大芳鄰大樓」預售屋對外銷售事宜。被告三人為順利出售系爭不動產而擅行重製平面設計圖（下稱系爭重繪平面圖），將原本申請建築執照之設計圖內屬法定空地之陽台與側院，偽製成大面積之浴廁與廚房等室內使用空間，並將系爭重繪平面圖列於定型化之買賣契約中，原告因誤信系爭重繪平面圖，而於95年12月5日經由信國公司與被告甲○○就系爭不動產簽定房屋土地預定買賣合約書（下稱系爭合約），約定總價款23,880,000元，原告並已付款4,874,464元（含支付訴外人亞昇公司之系爭不動產瓦斯設備款）。於完工交屋時，原告發現房屋實際內觀與系爭重繪平面圖並不一致，經調閱相關圖說了解，方知依相關建築法令，根本無法於正確平面設計圖之陽台及法定空地位置施作廚房及衛浴，否則即屬違法而會遭拆除。原告即陸續發函撤銷本件買賣之意思表示，催告被告等人返還原告已付價金，並訂96年7月27日協商返還上開價款乙事，詎被告甲○○卻卸責予信國公司，被告丙○○則稱皆按營建之圖說進行銷售，且與被告丁○○辯稱伊等於系爭合約書之附表用印，僅係表示送原告廚具與衛浴設備，但廚房及浴廁日後是否會遭折除與伊等無關。
㈡系爭合約書第2條第2項約定：房屋坐落…建照號碼台北市工
務局建照執照（94）建字第0363號如合約附件㈡，本約之房屋平面如附件。本件買賣為預售屋買賣，依交易常情，消費者所能認知者系爭合約平面圖即為聲請建築執照之合法建圖，而前開附件之圖面有二紙，其一為地下層平面圖，即申請建築執照之地下層合法建圖；另一則為系爭不動產之平面圖，而被告已自承擅自變造合法建築平面圖為系爭合約平面圖，該平面圖僅有註明「壹層平面圖」，衡於一般消費者注意程度，會誤認系爭合約平面圖即為申請建築執照之一樓平面圖，被告又未於系爭合約平面圖為任何註記或說明，致使原告誤信原歸戶外之陽台與法定空地為室內使用空間而高價購入系爭不動產，被告等顯有使原告陷於錯誤而購買系爭不動產；又系爭合約平面圖上有被告甲○○與原告之印鑑，可證被告甲○○對本件其他被告重繪平面圖乙事知悉，故被告等人有共同詐欺之侵權行為。原告於96年6月30日、同年7月10日以存證信函及律師函表示撤銷意思表示，並請被告等人於同年7月17日返還原告已付價金未果，至遲系爭合約書於96年7月18日即已解除，原告得依民法第184條、第185條規定，訴請被告等人依共同侵權行為責任，連帶賠償原告已付價金之損害，與自96年7月18日起算之遲延利息。
㈢縱被告未成立共同侵權行為，然原告已撤銷意思表示，自得
依不當得利之規定訴請被告甲○○返還原告已付價金。又被告甲○○於96年10月10日已將系爭不動產轉售予他人，顯屬給付不能，縱被告甲○○嗣後稱可將系爭不動產取回並點交原告，亦無從變更給付不能之法律效果，原告得依民法第256條規定以起訴狀之送達代為解除契約之意思表示，並依民法259條規定請求被告甲○○返還與賠償買賣價款，另原告依民法第353條、第226條規定，請求被告甲○○負債務不履行損害賠償責任，原告所受損害為已付價金，如認被告甲○○債務不履行屬不可歸責，則依民法第266條第2項規定請求被告甲○○返還已付價金等語。並聲明：被告應連帶給付原告4,874,464元，及自96年7月18日起自清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告甲○○則以：㈠被告甲○○於系爭不動產設計圖核下後，發現僅有一套衛浴
設備，因而請建商將該衛浴設備及茶水間移至屋外之陽台位置，並再增加一套衛浴設備，建商則表示設計圖已核准，須嗣建妥取得使用執照後方可加以修改，否則將影響使用執照之核發，被告甲○○表示同意後，建商乃於95年5月9日提出由水電承包商泓洲水電工程公司製作之「亞昇興隆路水電增設估價單」及施工圖為工程追加之依據，該施工圖之陽台位置上即有二套衛浴設備及茶水廚具之配置，建商並在陽台位置之地面預留相關管線。之後被告甲○○將原欲自用之系爭不動產，於95年12月經由信國公司之被告丙○○、丁○○之仲介出售予原告，被告甲○○於訂約當日始與原告見面，且系爭合約及一樓平面圖皆由信國公司備妥，被告甲○○僅到場簽名完成系爭合約書之訂立及收取第一期款360萬元，另120萬元由被告丙○○取走、其餘74,464元是支付亞昇公司瓦斯管費用，被告甲○○並不知一樓平面圖有加以重繪之情事。
㈡系爭不動產於96年3月完工後，被告甲○○於同年4月25日辦
妥保存登記，隨即通知原告履約，惟原告均未回應，經被告甲○○於同年6月25日以存證信函催告原告應於7日內履約付款，否則將以違約論並沒收保證金，原告則以同年6月30日新店郵局第2056號存證信函回覆稱被告以不實之圖說使原告陷於錯誤簽約買受，而以該存證信函撤銷訂約之意思表示云云。因原告逾期仍未付款，被告得依系爭合約第23條第2項約定沒收原告已付價金。
㈢系爭合約所附「壹樓平面圖」之二戶陽台位置皆有加註「浴
廁」設備之圖樣，此一加註「浴廁」設備之位置圖與亞昇公司於95年5月9日為被告甲○○設計之增設配置圖略有不同，足證系爭合約平面圖陽台部分之設計圖非出於被告甲○○之意思，被告甲○○於兩造協商後，方知係因信國公司在陽台位置多繪一套衛浴贈與之事發生爭執。被告丁○○於刑事詐欺案件中稱系爭合約平面圖內陽台位置之配置圖係伊以電腦套繪所製等情，又被告丙○○、丁○○於刑事偵查中稱信國公司係允諾加贈一套衛浴設備之材料給原告，而系爭合約平面圖陽台部分衛浴設備之配置圖，僅係供承買人安裝衛浴設備之參考位置。此一交易內容與系爭合約平面圖所示完全相符，況於訂約當日，被告甲○○曾向原告胞妹說明陽台有預留管線之情形，目的僅在提醒原告可善加利用，原告仍同意買受系爭不動產，則本件買賣關係並無施詐或錯誤之情形。又原告對被告三人提起刑事詐欺之告訴，被告已獲不起訴處分確定，另依前開不起訴處分書第3項第2款記載，足證原告就陽台部分加作衛浴設備之違章建築有所知悉而接受，則原告以被詐騙及錯誤為由撤銷承買之意思表示即屬無據，不生撤銷之效果，且臺灣高等法院檢察署97年度上聲議字第6414號處分書內亦認原告並無陷於錯誤一事，原告不得依民法第179條規定請求返還價金。
㈣前開被告甲○○於96年6月25日寄發之存證信函附有原告不
於限期履行付款，將於限期屆滿為解約之意思表示，因原告未於限期內依約付款，系爭合約因而解除；又被告甲○○因已年逾65歲且無職業，無法向銀行申請貸款以償還抵押貸款及胞弟之補償金，因而借用親戚葉文青名義辦理過戶為葉文青所有。嗣本件訴訟繫屬中，被告甲○○於98年10月30日以台北北門存證信函第5503號通知原告，請原告於同年11月15日前付清全部價款，逾期被告甲○○依系爭合約第23條約定，於98年11月16日起不再賣系爭不動產給原告，並沒收已付價金，惟原告仍未於付款，被告甲○○遂於同年11月24日以新店青潭郵局第66號存證信函重申為解除系爭合約之意思表示，原告於同年月26日收受該解約之信函，至遲系爭合約於98年11月24日已解除，並溯及自訂約時施其效力，被告甲○○將系爭不動產移轉他人自屬有效。雖然系爭不動產於96年10月24日、98年10月22日先後移轉登記予訴外人葉文青、周天全，但過戶葉文青為一時權宜之計，葉文青承諾隨時可移轉登記返還被告，有葉文青提出之切結書可稽，而周天全買受系爭不動產時，亦承諾如原告於98年11月30日前付清價款時，周天全願將系爭不動產過戶登記為原告所有，故本件系爭不動產買賣並無給付不能之情形，被告甲○○除無民法第353條債務不履行之賠償責任外，原告主張被告甲○○給付不能而解除系爭合約、請求返還價金應無理由，更不得依民法第353條、第226條規定請求損害賠償等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告丙○○、丁○○則以：㈠原告於95年11月29日看屋時，現場有擺放建築設計圖，銷售
人員帶原告看系爭不動產並詳實告知其坪數及涵蓋權利範圍空間，且系爭不動產已有清楚之隔局、陽台框架已安裝在目前位置、衛浴及廚具已擺放，原告主動出價2388萬元，且要求被告丙○○、丁○○贈送廚具及衛浴設備。因該價位須經信國公司同意，原告因而先付小訂10萬元等通知，經信國公司及被告甲○○同意以2388萬元為成交價格後，原告即於同年12月1日補大訂，並告知贈送設備須標示在系爭不動產空間內，以免日後有爭議，同時將系爭合約範本帶回審閱。為了證明信國公司答應送一套衛浴設備及廚具，且因亞昇公司規定不能在契約上做任何文字加註，所以被告蔡淑君在簽約前另繪圖標明加贈之設備，即系爭合約平面圖。嗣於同年12月5日簽約時，兩造4人均在現場，被告丙○○、丁○○在系爭合約用印前，再將系爭合約內容逐字唸一遍、告知贈送廚具、衛浴設備標示位置、價金金額、日後報稅流程，雙方無異議後即請買賣雙方代表用印，被告甲○○還帶原告看現場，並向原告及其胞妹黃琪寶說明當初被告甲○○自己使用規劃之內容，並建議日後使用上之問題。當時系爭不動產已接近成屋，加上簽約完成後，原告也請室內設計師林先生至現場規劃設計，被告丙○○、丁○○亦提供平面圖給該設計師，亞昇公司許副理也通知原告繳交瓦斯設備費用，原告並於96年2月25日支付瓦斯設備費用，足證原告對系爭不動產空間使用非常清楚。
㈡於96年3、4月系爭不動產使用執照核發後，信國公司連絡原
告辦理過戶事宜，原告則以出國為由，至同年5月時方偕同第三人劉代書到現場，原告當時要求被告丙○○、丁○○提出整層住戶同意書，讓原告加蓋前庭後院，被告丙○○、丁○○則說明依不動產經紀法規及公寓大廈管理規則要點，不能允諾加蓋事宜，原告因而拖延不肯交屋。於96年6月協商時，原告與同行曹姓友人要求降價購買，被告甲○○未同意；於同年7月本件兩造至五翰法律事務所協商時，被告丙○○、丁○○再次拒絕加蓋前庭後院之要求，原告則要求降價，因被告甲○○仍未同意致協商不成立。查本件買賣坪數是
43.42坪，使用執照坪數是43.56坪，多出坪數未加收價金，而被告丙○○、丁○○對於系爭不動產之隔局、空間未曾修改，且於簽訂系爭合約時，只就贈送衛浴及廚具為增加圖示來標示，銷售平面圖擺放衛浴、廚房之位置一直是建照及已核發使用執照之位置，未曾修改過等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被告甲○○與亞昇公司就坐落臺北市○○區○○段3小段348
、349、350、351地號土地為合建，分得「台大芳鄰大樓」之預售屋乙批。
㈡被告甲○○將所分得之系爭不動產交由信國公司之負責人即
被告丙○○負責銷售，被告丁○○為信國公司營運部襄理，負責上開「台大芳鄰大樓」之預售屋對外銷售事宜。
㈢原告於95年11月29日至現場看屋，出價2,388萬元，下小訂
10萬元等候通知，經被告甲○○同意後，原告於95年12月1日補大訂，並帶回系爭合約範本審閱。
㈣原告於95年12月5日與被告甲○○簽訂系爭合約書，購買系
爭不動產，總價金為2,388萬元，原告已依約支付4,874,464元。
㈤原告於96年6月30日以新店郵局第2056號存證信函，對被告
甲○○撤銷購買系爭預售屋之意思表示，並請求返還已繳納之價款4,874,464元，。
㈥原告於96年7月10日以96年翰洪字第071001號律師函，通知
被告甲○○、信國公司於96年7月17日進行協商，於96年7月11日送達被告甲○○，於96年7月12日送達信國公司。
㈦原告與被告甲○○、丙○○、甲○○於96年7月17日在洪維煌律師事務所進行協商。
㈧原告就系爭契約糾紛對被告提起詐欺告訴，經臺灣臺北地方
法院檢察署檢察官以96年度偵字第25116號予以不起訴處分，原告聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長發回，臺灣臺北地方法院檢察署再以97年度偵續字第526號予以不起訴處分，原告提起再議及聲請交付審判均遭駁回確定。
㈨被告甲○○於96年10月10日與葉文青就系爭不動產訂立買賣
契約，於96年10月24日移轉登記予葉文青，又於98年10月22日移轉登記予訴外人周天全。
五、原告另主張其遭被告等人共同詐欺，始為同意承買系爭預售屋之意思表示，被告已構成共同侵權行為，且原告業已撤銷購買系爭預售屋之意思表示；退言之，系爭預售屋亦已於96年10月24日移轉登記予訴外人葉文青，又於98年10月22日移轉登記予訴外人周天全，被告甲○○顯已陷於給付不能，原告亦得依法解除契約，請求返還價金或請求債務不履行之損害賠償等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要之爭點厥為：㈠原告主張被告等人詐欺而構成侵權行為，有無理由；㈡原告主張被告甲○○給付不能，而請求返還價金，有無理由。茲分述如下：
㈠被告之行為並不構成詐欺，原告撤銷意思表示並不合法：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段訂有明文，本件原告主張其意思表示係因受被告詐欺而為之，為被告否認，原告應就其被詐欺之事實負舉證之責任。經查，原告主張系爭合約書內所附平面圖係重新繪製，依相關建築法令，無法於正確平面設計圖之陽台及法定空地位置施作廚房及衛浴，否則即屬違法而會遭拆除云云。惟查，時下部分民眾於購置不動產後，偶有將房屋周圍外推而擴大自己居住空間之違背建築法令行徑，而建商為提高建案銷售率，亦有於陽台及側院等室外空間之牆壁及地板預留管線，以供使用者將來增建等情，果當事人於締約時在事實上即有預為設置可能之意思，要難因該設施違法，即認其有施用詐術之意。又查，原告於訂買賣契約時，系爭建物已施工完成結構四、五層樓之階段，且係被告等人用以銷售預售屋之處所，此為兩造所不爭執，則原告當時所購買之一樓建物於結構外觀上理應業已成型，原告於締約當時亦應明瞭該成型結構，並於契約所附之平面圖用印時，加以核對現場與圖之差異而提出質疑，甚至要求被告等提供建築執照圖或前往臺北市政府查閱該建築執照圖，然原告竟捨現場實況核對不為而屈就圖說，此顯與常理有違。另參諸本件建商係於95年5月9日另行提出前開修改之施工圖，並在陽台位置預留相關管線，而原告於95年12月5日簽訂系爭合約前，曾至系爭不動產現場看過，當可發現系爭重繪平面圖之衞浴設備在室外而非室內，然原告當時亦未加以爭執之情，是被告等既以系爭建物全貌實物結構供原告觀看比對，難謂有何使用詐術使原告陷於錯誤。
⒉再查，依原告與被告甲○○間之買賣契約書第3條第2款約定
：「本戶房屋買賣面積共約43.42坪，包含主建物（室內及機電空間）面積約計30.70坪，附屬建物面積（如陽台、雨遮）約計5.29坪，共用部分(一)（當層梯間、梯廳）持分面積約計零坪，共用部分(二)（當棟公共）持分面積約7.43坪。上述面積不含汽車停車空間持分面積和露台面積（詳如附件(十一)）」（所指附件(十一)係指地下一層平面圖及一層平面圖《即原告所指經「變造」之一樓平面圖》），並未就法定空地一事有何特別約定，且上開建物完成後，其登記面積（含臺北市○○區○○路1段151、153號兩戶）亦為43.42坪（主建物一層面積共為30.89坪，附屬建物《用途為陽台、雨遮》面積共為5.10坪，共用部分面積共為7.43坪，以上採四捨五入法計算），此有建物所有權狀附於台灣台北地方法院檢察署96年度他字第7629號卷宗可稽（見第126、127頁），可見完工後之建物，不論就實坪部分或共用部分，均與買賣契約書之約定相符；更何況，縱令原告所指法定空地部分，依原始平面圖（即原告所指「真正」之平面圖）所載，亦屬於約定專用部分，並不礙於原告之正常使用，是本件尚難認被告有何詐欺之情事。且被告並無將陽台及側院等室外空間無故灌水，虛列入原告個別區分所有之坪數內，益證原告並無陷於錯誤之情。此外原告復無法證明被告有施用詐術或原告有陷於錯誤或意思表示有錯誤之情形，其以此為由主張撤銷同意購買系爭不動產之意思表示，即無理由。
㈡兩造間之系爭買賣契約並未因被告甲○○於96年6月25日發函解除：
被告甲○○雖稱因原告未依約給付價款，被告甲○○曾於96年6月25日以存證信函限期七日催告履行給付期款，否則將以違約論處並沒收價金，原告嗣拒絕履行給付期款債務構成違約，上開催告函係附有原告不於限期履行付款，將於限期屆滿為解約並沒收保證金之意思表示，則系爭契約因原告於限期內未依約付款，應於催告期限已解除而失去效力云云。惟細繹該存證信函之全文內容僅係略稱：「…台端於民國95年12月5日與本人簽訂台大芳鄰該不動產買賣契約，然今卻未繼續履約付款，雖經面告，台端卻置之不理，本人今限台端七日內繼續履約並負起違約責任，否則將以違約論處並沒收訂金，絕不寬貸…」等語（見第133頁），其中僅提及將以違約論處，並未提及是否解除系爭預售屋契約，是該信函充其量僅能認定被告甲○○有催告原告繳費之行為，尚難認為被告發函原告之96年6月25日存證信函限期七日內期滿時，兩造間之系爭預售屋買賣契約業已解除。
㈢原告以被告甲○○給付不能而解除系爭預售屋契約為有理由：
⒈原告另主張被告甲○○將系爭預售屋於96年10月24日移轉登
記予訴外人葉文青，又於98年10月22日移轉登記予訴外人周天全，被告甲○○顯已陷於給付不能，原告自得依民法第解除契約並請求返還原告業已給付之價金等情，業據提出土地登記謄本等件為證，被告甲○○固不爭執系爭於96年10月24日移轉登記予訴外人葉文青，復於98年10月22日移轉登記予訴外人周天全之事實，惟稱係因原告遲不付款，被告為紓解資金壓力，始過戶於其親友名下，用以貸得較高之款項，如原告依約繳款，被告甲○○隨時可以移轉登記予原告云云。
2.按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物所有權移轉於其後之買受人後者，移轉該物所有權於買受人之義務即屬給付不能，原買受人對於出賣人僅得請求損害賠償，不得請求移轉該物所有權。又所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，皆當然發生給付不能效果，縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果（最高法院30年上字第1253號判例、最高法院89年台上字第2940號判決意旨可資參照）。查本件被告甲○○於96年10月24日將系爭不動產之所有權移轉登記予葉文青，又於98年10月22日移轉登記予訴外人周天全之事實，為兩造所不爭執，復有系爭不動產之登記謄本在卷可稽，揆諸前揭說明，被告甲○○於移轉系爭不動產予他人時，即已陷於主觀給付不能之情形。雖被告甲○○抗辯稱系爭不動產僅係因經濟上之考量，為求申請貸款之便利，而將系爭不動產移轉給親友，嗣後仍可移轉回來，不生給付不能之問題云云，然系爭不動產於被告甲○○移轉予他人時既已發生給付不能之情形，縱被告甲○○嗣後回復為可能給付，亦無從變更已發生之法律效果，況本件迄言詞辯論終結時，亦不見被告甲○○有重新取得系爭不動產之所有權之事實，是被告甲○○前揭抗辯並無理由。又本件縱回復為可能給付，亦無從變更已發生之法律效果，業如前述，是被告甲○○聲請傳訊證人周天全及陳桂銘用以證明「如原告於98年11月30日以前付清價款，周天全願將系爭房地過戶登記為原告所有」之事實，亦無調查之必要，附此敘明。
⒊次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。民法第226條定有明文，同法第256條亦明定債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。經查，被告甲○○於96年10月24日將系爭不動產所有權移轉登記予訴外人葉文青時，既已陷於給付不能，且被告甲○○復無法舉證造成其給付不能之狀況有何不可歸責之事由，系爭不動產所有權之移轉自屬可歸責於被告甲○○之事由而致給付不能，則原告以本件起訴狀之繕本送達作為解除契約意思表示之送達，自屬合法。而該起訴狀繕本即解除契約之意思表示於98年4月21日送達被告甲○○，是原告與被告甲○○間之系爭買賣契約業經原告於98年4月21日解除，堪可認定。
㈣被告甲○○雖辯稱其另於98年10月30日再度發函催告繳款，
並表明原告若未於限定期限內繳款，即不再出賣予原告並沒收已繳價金作為違約金之意旨，即屬解除契約之表示云云。惟查，依被告甲○○所提該98年10月30日之信函固有解除契約意思，然系爭買賣契約業經原告於98年4月21日以被告甲○○給付不能為由而解除，原告於此之後自不受系爭契約之拘束，被告甲○○亦無從再為契約之解除至明，是被告甲○○此點抗辯亦不可採。
六、末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，如有由他方所受領之給付物，應返還之。且受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1款、第2款定有明文，查本件系爭不動產買賣契約既經原告依法解除，則依前開規定，被告甲○○自原告處受領給付之金錢，不論係以何種名目受領，均應返還之。是被告抗辯稱所受領之金錢其中一部分120萬元已交付丙○○作為仲介酬金，一部分74,464元係屬支付瓦斯管之費用不應返還云云亦屬無據。又被告甲○○辯稱本件因原告違約在先，被告甲○○已沒收原告前已給付之價款作為違約金云云，惟依系爭不動產買賣契約第二十三條第（二）款之約定內容係：「買方違反…賣方得解除本契約並得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額做為違約金…」，可知依該契約約定以已收價款作為違約金係以被告甲○○合法解除契約為前提，惟被告甲○○並無合法解約，業經本院認定如前所述，是其此等抗辯亦無理由。
七、從而，原告依解除契約回復原狀之法律關係請求被告甲○○給付給付原告4,874,464元及自96年7月18日起自清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
八、原告與被告甲○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
民事第三庭 法 官 郭美杏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
書記官 馮姿蓉