臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1258號原 告 丙○○○
丁○○庚○○戊○○兼上列四人共同訴訟代理人 己○○原 告 乙○○被 告 建洋實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 秦玉坤律師複代理人 林麗芬律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件起訴時，被告法定代理人為楊燕玉，嗣於訴訟繫屬中，被告法定代理人變更為甲○○，有被告公司變更登記表影本在卷可稽，被告並具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴但訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得追加其原非當事人之人為當事人，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。查本件被告於本院98年度司執字第47161號拆屋還地等強制執行事件程序，被告所請求拆除門牌號碼臺北市○○區○○路2段111巷21之2號、21之5號房屋部分，該執行標的之事實上處分權，依據被告於上述執行事件之主張，係屬原告等6人繼承而為公同共有，被告並以原告等6人為執行債務人，原告等6人亦不否認對執行標的之繼承公同共有關係，則原告等全體債務人，針對上述執行程序，提起本件債務人異議之訴，自應以原告等全體公同共有人共同為之，其訴始為合法。本件原告起訴時原僅列己○○1人為原告，嗣於訴訟中追加丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○等5人為原告，原告所為訴之追加，核屬該訴訟標的對於數人必須合一確定者，其追加原非當事人之丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○5人為原告，揆之上揭說明，其所為訴之追加自應准許，併予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告建洋實業股份有限公司（下稱建洋公司）以本院96年訴字第363號民事判決為執行名義聲請強制執行，請求原告應將坐落台北市○○區○○段3小段519地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○路2段111巷21之2號、21之5號房屋拆除，經本院民事執行處以98年度司執字第47161號受理在案。惟查上述民事判決主文為：「被告黃木財應將坐落台北市○○區○○段三小段五一九地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○路二段一一一巷二一之二號，如附圖所示編號B、D部分之房屋拆除，並將該部分土地面積二二平方公尺騰空返還原告及共有人楊燕玉、陳世志。暨自民國九十三年五月五日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告新臺幣肆仟貳佰陸拾肆元」，另上述判決主文於民國
96 年6月5日經本院以裁定更正：「關於『門牌號碼台北市○○區○○路二段一一一巷二一之二號』之記載，應更正為『門牌號碼台北市○○區○○路二段一一一巷二一之二號、二一之五號』」。原告全體並非上述本院96年訴字第363號民事判決主文所載之被告，判決效力自不及於原告全體。又依據被告所提出原告之戶籍謄本所示，原告並未住居於上述房屋，原告均未有占有被告之土地之事實，被告何以能要求原告拆屋還地。
（二）另原告於98年7月23日聲請對96年度訴字第363號之閱卷結果發現，該案之文書送達被告之過程有重大瑕疵，以至於嚴重影響被告權益，被告相關法律文件均未受達，96年訴字第363號民事判決應屬尚未確定，該瑕疵如下所述：
（1）該案之文書歷次受送達人均為同居人乙○○（如附件二），但乙○○乃領有政府精神方面中度殘障手冊之人，是否符合送達規定所提及之有辨別事理能力之人。
（2）該案卷第52頁言詞辯論期日通知送達證書（附件三），受送達人為黃建穎，然黃建穎當時乃3歲之嬰孩，是否符合送達規定所提及之有辨別能力之人。
（3）該案被告黃木財已於96年8月21日往生，但96年8月23日、97年11月25日何以會有黃木財本人收受文書之送達（附件四）。
（4）該案最終裁定之送達（如附件五），所有該案被告均未被知會，依上述事證得知裁定文書均送至派出所且未通知當事人領取，以致於所有該案被告均認為96年度訴字第363號案件目前仍上訴二審中，影響該案被告權益至為重大。
（5）據原告記憶所及，96年度訴字第363號被告黃木財於96年8月21日往生前，家人均急於尋求醫治之方法並忙碌於醫院之事，而丙○○○亦因領有卵巢癌及白血病之重大傷病卡，而經常須於林口長庚醫院住院治療，96年8月21日之後，家人亦忙於處理黃木財之後事，相信法理不外乎人情，居住了一輩子的房屋得不到合理補助，黃木財因上述案件纏訟多年而抑鬱往生，原告還要拆屋還地、賠償，又遭查封房屋拍賣，顯然非公平之事理。
（三）原告之被繼承人黃木財，於96年8月21日因肝癌去世，其所遺留財產如遺產清冊所載。而原告於繼承開始時，並未知悉繼承債務之存在，被繼承人黃木財亦未以遺囑指示。民法繼承編施行法第1條之3規定，繼承在民法繼承編98年年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。原告曾向本院為限定繼承之聲請陳報，然本院以98年度司繼字第460號裁定駁回聲請，惟依據上述裁定理由四後段之指示，原告得於個案提出對繼承債務負有限責任之抗辯。
（四）另門牌號碼台北市○○路○段○○○巷21之2號房屋，目前尚有本院97年度訴字第3412號地上權登記訴訟進行中，地上權歸屬尚未確定，被告何以能請求原告拆屋還地。
（五）被告所委任律師，曾於台灣高等法院95年度重上訴字第215號案件95年11月28日言詞辯論期日及96年度訴字第363號案件於96年4月24日言詞辯論期日，於庭上向承審法官表示，建設公司即被告不會強制執行拆屋還地，如今被告卻仍對原告請求強制執行拆屋交地，可見被告當時有誤導承審法官判決之嫌。
（六）按債務人對於債權人依第4條之2規定聲請強制執行，如主張非執行名義效力所及者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條之1第1項有所明文。另原告依據民法繼承編施行法第1條之3規定，僅對被繼承人黃木財之債務，負有限責任。則被告於本院98年度司執字第47161號拆屋還地等強制執行程序，自不得聲請對原告為強制執行程序。
（七）聲明：（1）本院98年司執字第47161號拆屋交地等強制執行程序應予撤銷。（2）訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯：
（一）本院96年訴字第363號民事事件於96年5月10日為第一審判決，該案被告黃木財於96年6月5日具狀聲明上訴後，於96年8月21日死亡，本院於98年2月23日裁定由原告即被繼承人黃木財之繼承人丙○○○、乙○○、己○○、戊○○、庚○○、丁○○為上訴人黃木財之承受訴訟人，續行訴訟，嗣於98年4月9日，本院以承受訴訟人全體逾期均未補正繳納上訴裁判費而裁定上訴駁回確定。
（二）原告雖主張上述判決送達不合法而未確定云云。惟：
（1）按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。應受送達人陳明在其就業處所收受送達者，亦同。對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之」，又「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。如同居人或受僱人為他造當事人者，不適用前項之規定」，又「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存二個月」，民事訴訟法第136條、第137條及第138條分別定有明文。又「送達之年、月、日、時除有反證外，應以送達證書所記載者為準」，又「送達人按照定式作成之送達證書為公證書，非有確切反證，應受送達人不得否認其曾受送達」，又「送達證書為公證書，就其所記載之事項除有反證外，應認為有證據力」，又「上訴人於原審所定之言詞辯論期日，雖未受有合法之傳喚，但上訴人既於期日到場而為本案之辯論依民事訴訟法第一百九十七條第一項但書，應認其責問權業喪失，殊難以此資為不服之論據」，此有最高法院21年抗字第26號、22年上字第918號、30年抗字第627號及50年台上字第1880號等判例可供參照。又「在區分所有大廈內住戶所設管理委員會所僱用之管理員，性質上屬於全體住戶之受僱人，與民事訴訟法第一百三十七條第一項規定之受僱人相當」，此亦有最高法院83年台抗字第3號、85年台聲字第459號及88年台抗字第183號等裁判要旨可供參照。
（2）本院96年訴字第363號事件（下稱前案）程序進行如下：
1、被告（即上述案件原告）於95年12月29日提起前案訴訟。
2、前案於96年2月8日下午2時50分進行第1次言詞辯論時，黃木財（即前案被告）偕同其輔佐人己○○到場（見前案卷第35~38頁）。
3、前案於96年3月22日下午3時40分進行第2次言詞辯論時，被告未到場，黃木財偕同其輔佐人己○○到場拒絕為本案之言詞辯論，視為合意停止訴訟程序，經前案法官依職權續行訴訟，並定96年4月24日下午2時45分之言詞辯論期日（見前案卷第49頁）。
4、前案所定96年4月24日下午2時45分之言詞辯論通知書，由郵務人員於96年3月27日上午10時0分許，將該通知書送達於黃木財之住居所交付其同居人即其孫黃建穎蓋章收領（見前案卷第52頁）。
5、前案於96年4月24日下午2時45分進行第3次言詞辯論時，黃木財偕同其輔佐人己○○到場，並提出民事答辯續狀為本案之言詞辯論（見前案卷第53~58頁），經本案宣示言詞辯論終結，定96年5月10日下午4時宣判（見前案卷第53~58頁）。
6、前案於96年5月10日判決，判決並由郵務人員於96年5月16日上午10時02分許，將該判決正本送達於黃木財之住居所交付其同居人即其女乙○○蓋章收領。
7、前案判決於96年6月5日經本院裁定更正判決主文，該裁定並由郵務人員於96年6月8日上午10時29分許，送達於黃木財之住居所交付其同居人即其女乙○○蓋章收領。
8、黃木財不服前案判決，於96年6月1日具狀聲明上訴。
9、前案經本院於96年6月7日裁定命上訴人黃木財補繳上訴第二審裁判費，該裁定並由郵務人員送達於黃木財之住居所時，因未獲會晤黃木財亦無受領之同居人或受僱人，爰於96年6月14日16時0分許，將該裁定正本寄存送達地之莒光路派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
10、黃木財不服前案前開關於核定訴訟標的價額部分之裁定，於96年6月27日具狀提起抗告。
11、前案於96年7月4日經本院裁定上訴人黃木財應繳納抗告費，並由郵務人員郵務人員送達於黃木財之住居所時，因未獲會晤黃木財亦無受領之同居人或受僱人，爰於96年7月11日上午10時20分許，將該裁定正本寄存送達地之莒光路派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
12、黃木財上述抗告，經本院於96年8月17日裁定抗告駁回，並由郵務人員於96年8月23日上午11時55分許，送達於黃木財之住居所交付不知名之同居人蓋上「黃木財」印文收領。
13、黃木財於96年8月21日死亡，由己○○於96年8月24日具狀陳報。
14、被告於96年10月30日具狀陳報黃木財及其繼承人丙○○○、乙○○、庚○○、黃楊哲及己○○等6人之最新戶籍謄本，並於96年11月13日具狀陳報丁○○之最新戶籍謄本，及聲請前案裁定命原告全體續行本件訴訟。
15、本院於97年11月21日以北院隆民山96年度訴字第363號函通知原告全體略以：「檢送本院96年度訴字第363號96年8月17日及96年6月7日之裁定正本各一件，請台端續行本件訴訟」，並由郵務人員分別為下列之送達：
(1)於97年11月25日13時20分許，將該函送達於己○○之住居所交付其所住麗寶水花園公寓大廈管理中心管理員邱明賢簽名收領。
(2)於97年11月25日12時20分許，將該函送達於丙○○○之住居所交付不知名之同居人蓋上「黃木財」印文收領。
(3)於97年11月26日上午9時42分許，將該函送達於乙○○之住居所交付其本人蓋章收領。
(4)於97年11月26日上午9時42分許，將該函送達於戊○○之住居所交付其同居人即其姊乙○○蓋章收領。
(5)於97年11月25日上午9時42分許，將該函送達於庚○○之住居所交付其同居人即其姊乙○○蓋章收領。
(6)於97年11月25日中午12時00分許，將該函送達於丁○○之住居所交付其所住陸軍台北縣慈光卄七村自治會管理員古明志簽名收領。
16、本院於98年2月23日裁定前案由丙○○○、乙○○、己○○、戊○○、庚○○、丁○○為上訴人黃木財之承受訴訟人，續行訴訟，並由郵務人員分別為下列之送達：
(1)於98年2月26日12時10分許，將該裁定正本送達於己○○之住居所交付其所住麗寶水花園公寓大廈管理中心管理員（受僱人）邱明賢簽名收領；又另於98年2月26日上午11時0分許，將該裁定正本送達於己○○之前為輔佐人時所陳明之住居所台北市○○路○段○○○巷21之2號交付其同居人即其姊乙○○蓋章收領。
(2)於98年2月26日上午12時30分許，將該裁定正本送達於丙○○○之住居所交付其同居人即其子戊○○蓋上其原名「黃瑞琳」印文收領。
(3)於98年2月26日上午11時0分許，將該裁定正本送達於乙○○之住居所交付其本人蓋章收領。
(4)於98年2月26日上午11時0分許，將該裁定正本送達於戊○○之住居所交付其同居人即其姊乙○○蓋章收領。
(5)於98年2月26日上午11時0分許，將該裁定正本送達於庚○○之住居所交付其同居人即其姊乙○○蓋章收領。
(6)於98年2月26日下午13時10分許，將該裁定正本送達於丁○○之住居所交付其所住陸軍台北縣慈光卄七村自治會管理員劉國棟簽名收領。
17、前案於98年4月9日經本院裁定上訴駁回，並由郵務人員為下列之送達：
(1)於98年4月15日上午10時45分許，將該裁定正本送達於己○○之住居所交付其所住麗寶水花園公寓大廈管理中心由不知名管理員簽名（字跡潦草難以辨識）收領；又另將該裁定正本送達於己○○之前為輔佐人時所陳明之住居所台北市○○路○段○○○巷21之2號時，因未獲會晤己○○亦無受領之同居人或受僱人，爰於98年4月17日上午10時30分許，將該裁定正本寄存送達地之莒光路派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
(2)將該裁定正本送達於丙○○○之住居所時，因未獲會晤丙○○○亦無受領之同居人或受僱人，爰於98年4月17日將該裁定正本寄存送達地之員山派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
(3)將該裁定正本送達於乙○○之住居所時，因未獲會晤乙○○亦無受領之同居人或受僱人，爰於98年4月17日上午10時30分許，將該裁定正本寄存送達地之莒光路派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
(4)將該裁定正本送達於戊○○之住居所時，因未獲會晤戊○○亦無受領之同居人或受僱人，爰於98年4月17日上午10時30分許，將該裁定正本寄存送達地之莒光路派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
(5)將該裁定正本送達於庚○○之住居所時，因未獲會晤庚○○亦無受領之同居人或受僱人，爰於98年4月17日上午10時30分許，將該裁定正本寄存送達地之莒光路派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
(6)於98年4月16日中午12時33分許，將該裁定正本送達於丁○○之住居所交付其所住陸軍台北縣慈光卄七村自治會管理員簽名收領。
18、前案於98年5月14日付與被告建洋公司之判決確定證明書。
（3）依本院另案94年度重訴字第839號民事判決內容曾載明略以：「再被告乙○○陳稱聽說購買系爭21之3號房屋之人死亡，給其孫子即被告陳茂松云云，屬傳聞證據，不具證據能力」，「原告主張系爭21之4號房屋為被告乙○○所有云云，為被告乙○○否認」，「原告主張被告乙○○占有系爭21之4號房屋等語，為被告乙○○自認，堪信為真正」等各語（見前案卷宗所附之原證4），參以原告乙○○於本案98年8月11日行言詞辯論時親自到場陳述：「雖然願意遷讓返還，但被告給的賠償不合理」，「（法官問兩造：是否同意本件不爭執之事實如下：…）同意」，「（法官問兩造：是否同意本件爭執事項如下：…）同意」，「（法官問兩造：有無證據調查之聲請？）目前無」等各語（見貴院審訴卷第58~60頁）觀之，足認原告乙○○非但為有辨別事理能力之人，且為有自為訴訟行為能力之人。是原告全體於98年7月25日提出之異議之訴狀內空言主張略以：「歷次受文者同居人乙○○，但其乃領有政府精神方面中度殘障手冊之人，是否符合送達規定所提及之有辨別事理能力之人」云云，明顯不實，不能採信。
（4）前案所定96年4月24日下午2時45分之言詞辯論通知書，由郵務人員於96年3月27日上午10時0分許，將該通知書送達於黃木財之住居所交付其同居人即其孫黃建穎蓋章收領乙節，縱有原告全體於前開狀內主張受送達人為黃建穎，但當時乃3歲嬰孩，該送達不合法之情況，惟黃木財既於96年4月24日言詞辯論期日偕同其輔佐人己○○到場，並提出民事答辯續狀為本案之言詞辯論（見前案卷第53~58頁），依照前開最高法院50年台上字第1880號判例，應認其責問權業喪失，殊難以此資為不服之論據。
（5）前案於98年2月23日裁定命原告全體承受訴訟之送達，揆諸前開規定及最高法院判例、裁判要旨，原告全體除有確切反證外，自無空言否認其曾受合法送達之效力。是前案96年8月17日裁定，雖由郵務人員於96年8月23日上午11時55分許，將該裁定正本送達於黃木財之住居所交付不知名之同居人蓋上「黃木財」印文收領，以及郵務人員將前案97年11月21日北院隆民山96年度訴字第363號函送達於丙○○○之住居所交付不知名之同居人蓋上「黃木財」印文收領等情，縱有送達不合法之瑕疵，亦因上開裁定（承受訴訟）合法送達之效力而即行除去之。
（6）末按，前案於98年4月9日裁定駁回原告全體上訴之送達，揆諸前開規定及最高法院判例、裁判要旨，原告全體除有確切反證外，自無空言否認其曾受合法送達或寄存送達之效力。是原告全體主張前案最終裁定之送達，所有被告當事人本人均未被知會，依該事證得知裁定文書均送至派出所且未通知當事人領取，以致於所有被告當事人均認為96年度訴字第363號案目前仍上訴二審中云云，明顯誤會，不能採信。
（7）綜上所述，前案於96年5月10日所為之第一審判決及96年6月5日所為之更正裁定，對於已經前案裁定為黃木財之承受訴訟人之原告全體，依民事訴訟法第401條第1項之規定，當然亦有效力。
（三）又原告全體提出因98年6月10日修正公布之民法第1148條第2項規定及民法繼承編施行法第1條之3規定，而謂原告而非前案民事判決效力所及之人。然：
（1）按「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任」，又「繼承在民法繼承編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承人未逾修正施行前為限定繼承之法定期間且未為概括繼承之表示或拋棄繼承者，自修正施行之日起，適用修正後民法第一千一百四十八條、第一千一百五十三條至第一千一百六十三條之規定。繼承在民法繼承編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清償責任。繼承在民法繼承編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承人已依民法第一千一百四十條之規定代位繼承，由其繼續履行繼承債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清償責任。繼承在民法繼承編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。前三項繼承人依修正施行前之規定已清償之債務，不得請求返還」，固為98年6月10日修正公布之民法第1148條第2項及民法繼承編施行法第1條之3所明定。
（2）惟本院前以94年度重訴字第839號受理被告與原告己○○、戊○○（原名黃瑞琳）間拆屋還地事件，並為被告勝訴判決，己○○、戊○○（原名黃瑞琳）不服，提起上訴，經臺灣高等法院審理後認定略以：「被上訴人（被告）尚未能舉證證明上訴人（原告己○○、戊○○）之父黃木財已將上開房子（即門牌號碼台北市○○區○○路2段111巷21之2號、21之5號）之事實上處分權或所有權已各自移轉給上訴人」等語，於95年12月12日以95年度重上字第215號判決改為駁回被告公司在原審之訴後，被告建洋公司始於95年12月29日再提起前案訴訟；凡此，有被告建洋公司於前案訴訟提出之貴院另案94年度重訴字第839號及臺灣高等法院95年度重上字第215號等民事判決影本可稽。
（3）己○○、戊○○因其父黃木材於96年8月21日死亡，而分別繼承取得門牌號碼台北市○○區○○路2段111巷21之2號、21之5號之事實上處分權或所有權，此有財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單影本可稽（見被證3）。
（4）又丙○○○於98年7月3日具狀向貴院為限定繼承之聲請，業經貴院於98年7月22日以98年度司繼字第460號裁定駁回其聲請在案（見本院審訴卷第73、74頁）。且前案判決係因無權占有等事由而作成者，並非因原告全體之被繼承人黃木財發生代負履行責任之保證契約債務而為者，其判決文義甚明，不待贅言。
（5）綜上所述，原告全體既已逾民法繼承編98年5月22日修正施行前為限定繼承之法定期間，且己○○、戊○○已為概括繼承之表示，而前案判決又非因原告全體之被繼承人黃木財發生代負履行責任之保證契約債務而為者，是原告全體自無主張其得適用98年6月10日修正公布之民法第1148條第2項規定即民法繼承編施行法第1條之3規定，而得提起本件異議之訴之餘地。
（四）另本院前以96年度補字第1130號受理原告全體之被繼承人黃木財與被告及訴外人楊燕玉間辦理地上權登記事件，因黃木財於96年8月21日死亡，於96年12月21日裁定由丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○為原告黃木財承受訴訟，續行訴訟，嗣經本院改分為97年度訴字第3412號受理該案後，原告全體兩次無正當理由遲誤不到，視為撤回起訴，原告全體未取得地上權。
（五）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執及爭執之事項（見本院98年8月11日言詞辯論筆錄）：
（一）不爭執之事項：
（1）被告與原告全體之被繼承人黃木財間96年訴字第363號請求拆屋還地等事件，經本院於96年5月10日判決：「被告黃木財應將坐落臺北市○○區○○段3小段519地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○路2段111巷21之2號，如附圖所示編號B、D部分之房屋拆除，並將該部分土地面積22平方公尺騰空返還原告及共有人楊燕玉、陳世志，暨自民國93年5月5日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告新臺幣4,264元」，並於96年6月5日裁定：「關於『門牌號碼台北市○○區○○路2段111巷21之2號』之記載，應更正為『門牌號碼台北市○○區○○路2段111巷21之2號、21之5號』」，黃木財具狀聲明上訴後，於96年8月21日死亡，本院則於98年2月23日裁定：「本件應由丙○○○、乙○○、己○○、戊○○、庚○○、丁○○為上訴人黃木財之承受訴訟人，續行訴訟」，嗣於98年4月9日以原告全體逾期未繳納上訴裁判費而裁定駁回上訴。
（2）黃木財與建洋公司及訴外人楊燕玉間本院96年補字第1130號辦理地上權登記事件，經本院於96年12月21日裁定：「本件應由丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○為原告黃木財承受訴訟，續行訴訟」，嗣經丙○○○等人繳納第一審裁判費後，改由本院97年度訴字第3412號審理，惟原告丙○○○等人全體無正當理由連續二次遲誤言詞辯論期日，已視為撤回起訴。
（3）被告以本院96年度訴字第363號民事判決為執行名義，聲請命「黃木財之繼承人即原告拆除『門牌號碼臺北市○○區○○路2段111巷21之2號、21之5號』如附圖所示編號B、D部分之房屋拆除，並將該部分土地面積22平方公尺騰空返還原告（建洋公司）及共有人楊燕玉、陳世志，暨自93年5月5日起至騰空返還土地之日止，按月給付4,264元」由本院以98年度司執字第47161號受理在案。
（二）爭執事項：
（1）本院96年訴字第363號民事判決是否確定？
（2）若已確定：
1、原告是否因98年6月10日修正公布之民法第1148條第2項規定及民法繼承編施行法第1之3條規定而非前開民事判決效力所及之人？
2、原告之被繼承人黃木財是否時效取得地上權？
四、得心證之理由：
（一）上述不爭執事實，業據本院調閱本院96年訴字第363號、97年度訴字第3412號、98年度司執字第47161號卷核閱屬實，自可信為真實。
（二）本院98年度司執字第47161號拆屋交地等強制執行程序，債權人即本案被告，據以向債務人即本案原告聲請強制執行之執行名義，包括本院95年度訴字第3969號判決（債務人庚○○，聲請強制執行範圍為債務人庚○○應將坐落臺北市○○區○○段3小段519地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○路○段○○○巷21之4號，面積20平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地騰空返還債權人及共有人楊燕玉，暨自93年5月5日起至騰空返還土地之日止，按月給付債權人4,341元）、本院96年訴字第363號判決（債務人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人即黃木財之繼承人，聲請強制執行範圍為債務人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人應將坐落臺北市○○區○○段3小段519地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○路2段111巷21之2號、21之5號，面積22平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地騰空返還債權人及共有人楊燕玉、陳世志，暨自93年5月5日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告4,264元），本院受理後，就拆屋還地部分，先於98年6月9日對債務人庚○○核發北院隆98司執壬字第47161號自動履行命令，命債務人庚○○應於期限內將坐落臺北市○○區○○段3小段519地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○路2段111巷21之4號，如附圖所示編號C部分之建物拆除，並將該部分土地面積20平方公尺騰空返還債權人及共有人楊燕玉；又於98年6月9日對債務人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人核發北院隆98司執壬字第47161號自動履行命令，命債務人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人應於期限內將坐落臺北市○○區○○段3小段51 9地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○路2段111巷21之2號、21之5號，如附圖所示編號B、D部分之房屋拆除，並將該部分土地面積22平方公尺騰空返還債權人及共有人楊燕玉。就金錢債權部分，本院於98年6月9日核發北院隆98司執壬字第47161號扣押命令，於債權金額自93年5月5日起至騰空返還土地之日止按月給付4,341元及執行費12, 928元範圍內，扣押債務人庚○○對第三人香港商花旗財務服務有限公司台灣分公司、台灣人壽保險股份有限公司台北分公司之每月薪資債權之3分之1；本院又於98年6月9日囑託台灣板橋地方法院執行債務人丙○○○所有坐落臺北縣中和市○○段○○○號土地及其上同段321 建號建物；本院另於98年6月9日核發北院隆98司執壬字第47161號扣押命令，於債權金額自93年5月5日起至騰空返還土地之日止按月給付4,264元及執行費14,221元範圍內，扣押債務人丙○○○對第三人台灣新光商業銀行股份有限公司西園分公司、中華郵政股份有限公司台北莒光郵局、台北富邦商業銀行股份有限公司桂林分公司之存款債權之事實，亦據本院調閱98年度司執字第47161號卷在卷可據，且為兩造所不爭執，自亦可信為真實。
（三）依據下列理由，本院96年訴字第363號判決已經確定：
（1）本院96年訴字第363號拆屋還地事件，於96年4月24日辯論終結，於96年5月10日宣判，嗣於96年6月5日裁定更正判決主文，被告黃木財不服上述判決，於96年6月5日提起上訴，本院於96年6月7日裁定命上訴人黃木財繳納上訴裁判費，上訴人黃木財對上述補繳上訴裁判費之裁定於96年6月29日提起抗告，本院於96年7月4日裁定命抗告人黃木財補繳抗告費用，而因抗告人未於期限補繳抗告費用，本院乃於96年8月17日裁定抗告駁回，而後黃木財之子己○○於96年8月27日具狀陳報黃木財於96年8月21日死亡，本院先命上述訴訟事件原告建洋公司陳報黃木財之繼承人繼承系統表及繼承人戶籍謄本，並於97年11月21日通知黃木財之繼承人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人續行訴訟，並同時將本院96年6月7日命補繳上訴裁判費裁定及96年8月17日駁回抗告裁定，一併送達黃木財之繼承人，上述函文1份及裁定2件，均送達黃木財繼承人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人之戶籍地；本院再於98年2月23日裁定命黃木財繼承人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人承受訴訟，並續行訴訟，該裁定並均送達黃木財繼承人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人之戶籍地，並同時送達己○○之前擔任黃木財輔佐人時所陳報之臺北市○○路○段○○○巷21之2號地址；再因黃木財之繼承人即承受訴訟人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人均未補繳上訴裁判費，本院於98年4月9日裁定駁回上訴，該裁定並均送達黃木財繼承人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人之戶籍地，並同時送達己○○前任黃木財輔佐人所陳報之臺北市○○路○段○○○巷21之2號地址，承受訴訟人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人均未就上述裁定抗告之情，有本院96年訴字第363號卷可據。
（2）本院於97年11月21日通知黃木財之繼承人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人續行訴訟之函文1份及96年6月7日命補繳上訴裁判費裁定、96年8月17日駁回抗告裁定共2件，送達丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人之送達情形如下：
(1)97年11月25日，上述文件由郵務人員送達於己○○之戶籍地臺北縣中和市○○路○○號6樓，由麗寶水花園公寓大廈管理中心管理員於送達證書受僱人欄簽名收領。
(2)於97年11月25日，上述文件由郵務人員送達於丙○○○之戶籍地臺北縣中和市○○路863之1號3樓，由受領人於送達證書本人欄蓋上「黃木財」印文收領。
(3)於97年11月26日，上述文件由郵務人員送達於乙○○之戶籍地臺北市○○路○段○○○巷21之2號，由乙○○於送達證書同居人欄蓋章收領。
(4)於97年11月26日，上述文件由郵務人員送達於戊○○之戶籍地臺北市○○路○段○○○巷21之5號，由乙○○於送達證書同居人欄蓋章受領。
(5)於97年11月26日，上述文件由郵務人員送達於庚○○之戶籍地臺北市○○路○段○○○巷21之4號，由乙○○於送達證書同居人欄蓋章收領。
(6)於97年11月25日，上述文件由郵務人員送達於丁○○之戶籍地臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號2樓，由陸軍台北縣慈光二十七村自治會管理員於送達證書受僱人欄簽名收領。
（3）本院98年2月23日裁定命黃木財繼承人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人承受訴訟，並續行訴訟，該裁定送達丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人之送達情形如下：
(1)98年2月26日，上述文件由郵務人員送達於己○○之戶籍地臺北縣中和市○○路○○號6樓，由麗寶水花園公寓大廈管理中心管理員於送達證書受僱人欄簽名收領；上述文件於98年2月26日送達己○○前任黃木財輔佐人所陳報之臺北市○○路○段○○○巷21之2號地址，由乙○○於送達證書同居人欄蓋章受領。
(2)於98年2月26日，上述文件由郵務人員送達於丙○○○之戶籍地臺北縣中和市○○路863之1號3樓，由戊○○於送達證書同居人欄蓋其原名「黃瑞琳」印文收領。
(3)於98年2月26日，上述文件由郵務人員送達於乙○○之戶籍地臺北市○○路○段○○○巷21之2號，由乙○○於送達證書同居人欄蓋章收領。
(4)於98年2月26日，上述文件由郵務人員送達於戊○○之戶籍地臺北市○○路○段○○○巷21之5號，由乙○○於送達證書同居人欄蓋章受領。
(5)於98年2月26日，上述文件由郵務人員送達於庚○○之戶籍地臺北市○○路○段○○○巷21之4號，由乙○○於送達證書同居人欄蓋章收領。
(6)於98年2月26日，上述文件由郵務人員送達於丁○○之戶籍地臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號2樓，由陸軍台北縣慈光二十七村自治會管理員於送達證書受僱人欄簽名收領。
（4）本院98年4月9日駁回上訴裁定，該裁定送達丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人之送達情形如下：
(1)98年4月15日，上述文件由郵務人員送達於己○○之戶籍地臺北縣中和市○○路○○號6樓，由麗寶水花園公寓大廈管理中心管理員於送達證書受僱人欄簽名收領；上述文件於98年4月17日送達己○○前任黃木財輔佐人所陳報之臺北市○○路○段○○○巷21之2號地址，因未獲會晤本人亦無受領之同居人或受僱人，郵務人員將該裁定正本寄存送達地之莒光路派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
(2)於98年4月17日，上述文件由郵務人員送達於丙○○○之戶籍地臺北縣中和市○○路863之1號3樓，因未獲會晤本人亦無受領之同居人或受僱人，郵務人員將該裁定正本寄存送達地之員山派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
(3)於98年4月17日，上述文件由郵務人員送達於乙○○之戶籍地臺北市○○路○段○○○巷21之2號，因未獲會晤本人亦無受領之同居人或受僱人，郵務人員將該裁定正本寄存送達地之莒光路派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
(4)於98年4月17日，上述文件由郵務人員送達於戊○○之戶籍地臺北市○○路○段○○○巷21之5號，因未獲會晤本人亦無受領之同居人或受僱人，郵務人員將該裁定正本寄存送達地之莒光路派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
(5)於98年4月17日，上述文件由郵務人員送達於庚○○之戶籍地臺北市○○路○段○○○巷21之4號，因未獲會晤本人亦無受領之同居人或受僱人，郵務人員將該裁定正本寄存送達地之莒光路派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
(6)於98年4月16日，上述文件由郵務人員送達於丁○○之戶籍地臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號2樓，由陸軍台北縣慈光卄七村自治會管理員於送達證書受僱人欄簽名收領。
（5）上述送達事實，均有本院96年訴字第363號卷內所附送達證書可證。
（6）按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」、「送達代收人，經指定陳明後，其效力及於同地之各級法院。」、又「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」、又「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存二個月」，民事訴訟法第134條前項、第136條第1項、第137條第1項及第138條分別定有明文。查上述本院96年訴字第363號函文及裁定，均送達承受訴訟人之戶籍地或陳報地址，而該送達，或係由承受訴訟人本人親自受領，或係由其同居人即其子女或姐妹受領，或由管理委員會管理員受領，或為寄存送達之情，已如前述，本院上述承受訴訟裁定、駁回抗告、駁回上訴之裁定，均已合法送達於承受訴訟人，而承受訴訟人未於法定期限內提出抗告，其上訴權已經喪失，本院96年訴字第363號判決已為確定之情，即可資確定。
（7）原告乙○○前於本院94年度重訴字第839號拆屋還地事件，在歷次言詞辯論期日及現場勘驗期日，均曾到庭陳述，而觀其陳述內容，均能陳述其真意並主張其權利，有本院所調閱94年度重訴字第839號卷內所附言詞辯論筆錄及現場勘驗筆錄在卷可證，又本件言詞辯論期日，原告乙○○亦均曾到庭陳述，其陳述內容，亦均能明白表示其真意，有本案歷次言詞辯論筆錄在卷可據，均無原告所抗辯無辨別事理能力之情況；另按「當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議。但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。」民事訴訟法第197條第1項有所明文。本院96年度訴字第363號事件96年4月24日言詞辯論期日通知之送達，雖係由訴外人黃建穎收受，然其後被告黃木財本人已於96年4月24日到庭為言詞辯論，並未就上述程序瑕疵有所抗辯，依據上述民事訴訟法之規定，被告黃木財之程序責問權已經喪失，故該96年4月24日言詞辯論程序，其程序瑕疵已經補正，要無違法問題；至於本院96年8 月17日駁回抗告裁定，已經補送達予黃木財之繼承人即承受訴訟人，已如前述，又本院97年11月21日通知黃木財之繼承人丙○○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○等6人續行訴訟之函文1份及96年6月7日命補繳上訴裁判費裁定、96年8月17日駁回抗告裁定共2件，送達丙○○○部分，已按黃林香梅戶籍地送達，並有受送達人不知名之同居人蓋以「黃木財」印文收領，亦如前述，該文書已正確送達黃林香梅住所地之事實，已可確定；況且，其後本院駁回上訴之裁定，亦已合法送達承受訴訟人。故原告抗辯本院96年度訴字第363號判決尚未確定，即未可採。
（四）依據下列理由，本院96年度訴字第363號判決效力及於原告：
（1）按依原告之被繼承人黃木財於96年8月21日死亡而發生繼承關係時之修正前民法第1147條、第1148條規定，繼承人於被繼承人死亡時，除有限定繼承或拋棄繼承外，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務。又在訴訟繫屬中，當事人死亡而由繼承人承受訴訟者，該繼承人已繼為當事人，自為該判決效力所及（最高法院68年台上字第718號判決、88年度台上字第2868號判決參照）。
（2）查本院96年度訴字第363號拆屋還地事件，前於訴訟程序進行中，因被告黃木財於96年8月21日死亡，又原告6人為黃木財之全體繼承人，本院已於97年11月21日通知黃木財之繼承人即本件原告全體應承受並續行訴訟，本院又於98年2月23日裁定命黃木財之繼承人即本件原告全體承受訴訟，並續行訴訟，上述通知函文及承受訴訟裁定均已合法送達本件原告之情，已如前述，故本件原告全體既於本院96年度訴字第363號經本院裁定承受該訴訟，原告全體自繼為本院96年度訴字第363號之當事人，為該判決效力所及。
（五）原告是否適用民法繼承編施行法第1條之3第4項規定，而得請求被告撤銷對原告之強制執行程序，以下說明之：
（1）查原告之被繼承人黃木財於96年8月21日死亡，黃木財對門牌號碼臺北市○○區○○路2段111巷21之2號、21之5號未保存登記建物之事實上處分權，已經為原告全體所繼承，自該繼承關係發生開始，原告對被告即坐落台北市○○區○○段3小段519地號土地之所有權人及其他共有人，應負拆屋還地及返還相當於租金之不當得利義務，此部分債務，係基於原告所繼承財產（對上述未保存登記建物之事實上處分權）對被告之上述不動產之無權占有事實而發生，非原告所繼承黃木財之債務，自無民法繼承編施行法第1條之3第4項規定之適用。
（2）至於原告之被繼承人黃木財於死亡前，因黃木財對門牌號碼臺北市○○區○○路2段111巷21之2號、21之5號未保存登記建物有事實上處分權，而對被告即坐落台北市○○區○○段3小段519地號土地之所有權人及其他共有人，應負返還相當於租金之不當得利義務，此部分債務，固屬繼承黃木財之債務。而按繼承在民法繼承編中華民國98年5月
22 日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。民法繼承編施行法第1條之3第4項固有明文。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段有所明文。查被告前於94年6月28日，曾就門牌號碼臺北市○○區○○路2段111巷21之2號、21之5號未保存登記建物占有被告所有台北市○○區○○段3小段519地號土地，對原告己○○、黃瑞琳（即戊○○）提起拆屋還地訴訟，就門牌號碼臺北市○○區○○路2段111巷21之4號房屋占有被告所有台北市○○區○○段3小段519地號土地，對原告乙○○提起拆屋還地之訴，由本院以94年度重訴字第839號案件受理，乙○○、己○○、戊○○均曾到庭辯論，本院94年度重訴字第839號判決被告對己○○、戊○○請求拆屋還地之部分勝訴，被告對乙○○請求拆屋還地部分則駁回，己○○、戊○○上訴後，因原告己○○、戊○○對上述房屋無事實上處分權，事實上處分權人為黃木財，經台灣高等法院以95年度重上字第215號判決駁回被告之請求而確定；其後被告乃據此對黃木財提起拆屋還地訴訟，經本院以96年度訴字第363號判決被告勝訴，嗣因黃木財死亡，而由本院裁定原告全體承受訴訟；又被告於95年間曾主張門牌號碼臺北市○○區○○路2段111巷21之4號建物占有被告所有台北市○○區○○段3小段519地號土地，對原告庚○○提起拆屋還地訴訟，經本院以95年度訴字第3969號判決被告勝訴確定；另黃木財亦曾於96年6月23日，對被告提起就被告所有台北市○○區○○段3小段519地號土地辦理地上權登記訴訟，經本院以97年度訴字第3412號事件受理，其後因黃木財死亡，本院裁定由原告承受訟訴，嗣因原告全體2次無正當理由遲誤言詞辯論期日，視為撤回訴訟之情，均經本院調閱本院96年訴字第363號、97年度訴字第
341 2號、98年度司執字第47161號卷核閱屬實。依據上述卷證資料所載訴訟過程事實，足證原告之被繼承人黃木財與被告間，前即因土地糾紛事件，而有所訴訟，原告己○○、乙○○、戊○○、庚○○並曾與被告間因土地糾紛而為訴訟，另原告均為黃木財之第一順位繼承人，原告彼此間又為至親關係，衡諸一般社會常情，父母子女間對彼此之關心為常態，故原告主張有不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在之非常態事實，自應負舉證責任。然原告就此並未提出證據證明，故其主張有民法繼承編施行法第1條之3第4項適用，自屬舉證不足，而未可採信。
（六）又原告抗辯原告之被繼承人黃木財已經時效取得被告所有坐落臺北市○○區○○段3小段519地號土地之地上權，及被告於前案96年度訴字第363號拆屋還地訴訟事件中曾承諾不對黃木財強制執行拆屋還地等情，不僅為被告所否認，且上述抗辯，均屬發生於本院98年度司執字第47161號拆屋交地等強制執行事件之執行名義即96年度訴字第363號確定判決成立前事由，已經本院96年訴字第363號事件為判決時所審酌，況且黃木財訴請被告辦理地上權登記事件，亦已經視為撤回在案，原告此部分抗辯要與強制執行法第14條第1項、第14條之1所規定得對確定判決提起債務人異議之訴要件無涉，且本院96年訴字第363號判決已經確定，亦無強制執行法第14條第2項所規定得對確定判決以外之執行名義提起債務人異議之訴適用，故原告此部份之抗辯，均無可採。
（七）綜上所述，本件原告所主張債務人異議之訴事由，並未能舉證證明，故原告請求撤銷本院98年度司執字第47161號強制執行事件對原告之強制執行程序，即無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴並無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
民事第五庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
書記官 王怡屏