臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1301號原 告 張朝聘訴訟代理人 鄭世脩律師複代理人 成介之律師被 告 張元質祭祀公業法定代理人 張有順
張振南訴訟代理人 陳昌羲律師上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國100年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其對被告有派下權存在，惟為被告所否認，可見其法律上之地位有不安之狀態存在，衡諸該不安之狀態確能以確認判決除去，揆諸前揭規定，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告主張：
（一）被告張元質祭祀公業為祭祀張元質所成立之祭祀公業，依據台灣習慣，所有直系派下男丁均得為祭祀公業之派下員，並享有派下權。又原告係自張元質、張宗泰、張漢舉、張慶陸、張輔卿、張允鐘、張孟安、張啟章、張光否（張光習）、張延娥、張永雨、張江海、張性賢、張天助、原告一脈傳承而下，因此，原告就享祀者張元質之祭祀公業，享有派下權。為此，爰依法請求確認原告對於張元質祭祀公業之派下權存在等語。並聲明：確認原告對於張元質祭祀公業之派下權存在。
（二）對被告抗辯之陳述：原告否認被告所提出張元質祭祀公業規約書之真正。檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69點，對於家族譜認為係傳聞法則之例外，而具有可信之特別情況下製作之文書，可認刑事訴訟法具有證據能力，而刑事訴訟法要求之證據資格較民事訴訟法嚴格，是本案民事訴訟中關於張天章、儒林清谿所著張氏族譜自得為證明原告為張元質派下之證據。雖被告法定代理人於民國79年11月2日將張元質祭祀公業土地謄本登記之管理人更改登記為創辦人，惟被告於56年12月18日土地登記時，係登記張地澤、張天魁、張乳、張枝、張鶯聲、張客、張清吉等人為管理人，管理張元質子孫所設立張元質祭祀公業之土地，是派下員應係張元質之子孫。被告法定代理人張振南之曾曾祖父為張永雨，與原告同為張永雨之子孫，既然張振南有派下權，原告應亦有派下權。
三、被告則以：原告提出之張天章所編木柵貓空張氏宗譜節本、儒林清谿張氏族譜節本，茲否認其真正。況享有派下權者限於祭祀公業之設立人與其繼承人，設立人之繼承人以外之人不得為派下，並非享祀者（即祭祀公業名稱之人）之子孫均當然具有派下權。因此，縱依原告所提出之祖譜，得以證實原告確為張元質之子孫，然張元質僅為張元質祭祀公業之享祀者，原告無從依此即謂其享有張元質祭祀公業之派下權。
而張元質祭祀公業規約書第4條第1項載明其派下員之資格為「凡本公業創辦人張府、張清、張江漢、張枝、張鶯聲、張乳、張地澤、張文魁所屬男性直系血親，卑親屬冠張姓者為限」，是原告訴請確認原告就張元質祭祀公業有派下權，自應當就其符合上開規約書派下員資格一事，予以舉證。另原告提出之張元質祭祀公業96年度秋季祭祖大典開會通知係由張金榜召集，惟張金榜非被告之派下員，無權召開會議，其曾提確認派下權存在之訴，已遭法院判決敗訴確定。且上開祭祖大典之出席者均非張元質祭祀公業之派下員，其中張湯松、張明德、張基昌、張東志等人亦曾提起確認派下權存在之訴，均已撤回訴訟等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定，又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有17年上字第917號判例要旨可資參照。本件爭點為張元質祭祀公業之派下員身分究係張元質之男系子孫即具有派下員資格，抑或限於該祭祀公業創立人之子孫始具有派下員資格。據此，原告主張其就張元質祭祀公業有派下權存在，即應對此負舉證之責任。
五、經查：
（一）按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。次按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），祭祀公業條例第4條第1項訂有明文。又祭祀公業條例係96年12月12日制定公布，於97年7月1日施行，而張元質祭祀公業係該條例施行前業已存在，其派下員自應視其規約定之，非謂張元質之男系子孫即為該祭祀公業之派下員甚明。
（二）原告主張張元質祭祀公業之派下員身分係凡張元質之子孫即具有該資格，惟此為被告所否認，原告所舉之證據即張元質派系簡表、祖先牌位內之紅紙黑字歷代祖先明細等文書之真正，復為被告所爭執，則原告就其真正，即應負舉證之責，然原告並未能舉證證明，是原告所提出之上開私文書，即無從為有利於原告前開主張之認定。況上開文書縱係真正，亦僅能證明原告為張元質之子孫，就上開爭執事項仍未能證明之。
（三）被告張元質祭祀公業於79年間向台北市文山區公所辦理備查，備查資料有派下員繼承變動、公業規約，規約約定凡本公業創辦人張府、張清、張江漢、張枝、張鶯聲、張乳、張地澤、張文魁所屬男性直系血親，卑親屬貫張姓者為限，有台北市文山區公所100年7月27日北市文文字第10031859600號函暨所附該祭祀公業規約在卷可佐（本院卷第75頁以下），則張元質祭祀公業之派下員資格限於上開創辦人之男系子孫。原告雖否認上開規約之真正，惟依舉證責任分配之法則，自應先由原告證明張元質祭祀公業係以享祀者張元質之男系子孫具有派下員資格，原告無法舉證證明，即無必要就此加以審究。
（四）原告另聲請調查證人張有財、張有利、張金榜，待證事實均為：張元質祭祀公業管理人張有順利用77年間向台北市木柵區公所申辦祭祀公業程序，無人查閱之漏洞，而取得張元質祭祀公業產業之管理權，實則張有順根本非張元質之子孫，亦非57年間登記為管理人之子孫一節，核與本件應證事實無關，無調查之必要，附此敘明。
（五）綜上，原告就其主張其對於張元質祭祀公業有派下權一事，並未能提出其他證據以證明之，是上開主張即屬無據而不能予以採信，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造間其餘主張與攻擊防禦方法，與原告聲請調查之證據，經核均與本案判決結果無影響，故本院爰不一一予以審酌，附此說明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 林欣苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 詹雪娥