臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1563號原 告 甲○○訴訟代理人 許隨譯律師
張仁龍律師複 代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 丁○○訴訟代理人 陳志誠律師複代理人 陳豪杉律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款有明文規定。查原告主張被告所出賣之房屋，有磁磚翹起、熱水管滲水之情形，爰依民法第354條、第495條規定提起本件訴訟，並聲明：一、被告應給付原告新臺幣（下同）80萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。嗣於本案訴訟中變更前開請求權基礎為民法第354條、第360條，並追加以民法第359條、第227條規定為請求權基礎。被告雖不同意原告為上述追加，然前開所本之原因基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，從而原告為上開追加，經核與前揭法文之規定，並無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣伊於民國93年8月6日與被告就坐落於台北市○○區○○○
路○段○○○巷○○弄○○號2樓之房屋（下稱系爭房屋）簽立不動產買賣契約。伊雖於購得建物時發現磁磚有密接不齊或裁接不整等施工不良現象，但基於雙方買賣情誼，不為計較；然伊竟於98年2月間發現系爭房屋之地板磁磚翹起，以及廚房部分磁磚亦陸續出現相同情況之瑕疵；另熱水管部分亦因滲水情況嚴重，致有滲漏於樓下情形發生。上揭情形為伊購屋當時所未發現，且亦無法按通常檢查而為發現，而伊發現後即曾請信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司）及被告處理，但被告至今仍置不相理，伊不得已始提起本件訴訟。
㈡按「以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要件。法院
應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判。亦即原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併。是法院如認先位之訴為有理由時，即無庸就後位之訴為判決，是謂訴之客觀預備合併。」，本件被告為系爭房屋之出賣人，且於出賣系爭房屋時曾擔保房屋及其室內（外）的定著物、門窗、廚房、衛浴、防盜、逃生、水、電、照明等設備及公共設施等物品，被告須於點交時保持正常使用狀態，此觀系爭不動產買賣合約書第八條第三項規定就可知，進一步言，即須符合一般出賣人品質保證要求為是，故伊告應得就民法第360條規定請求損害賠償。再者，伊亦得因被告擔負系爭房屋瑕疵之責，向被告主張民法第359條規定之減少買賣價金，是依前開說明，伊即以民法第359條物之瑕疵擔保價金減少請求權為先位請求，再以民法第360條物之瑕疵擔保損害賠償作為備位之請求，請求伊80萬元之損失。
㈢次依最高法院91年台上字1588號判決以及最高法院77年第7
次民庭決議（一）意旨可知不完全給付不受買賣瑕疵擔保相關規定的限制，原告自可一併主張。本件磁磚翹起既肇始於被告當初交付系爭房屋時未符合買賣交易之本旨所致，且為可歸責於被告之事由，伊亦得爰依民法第227條第1項規定，請求被告負不完全給付之損害賠償責任，另伊因被告給付瑕疵致須更換水管及修繕漏水，實已構成不完全給付之外的損害即加害給付，故依民法第227條第2項規定請求被告賠償。
㈣末按「原告對被告以單一聲明，主張三個訴訟標的，但請求
法院只對原告可勝訴之標的加以裁判，請求法院應擇對原告最有利之訴訟標的而為判決審理，是謂選擇合併。」今伊對被告以單一聲明（即被告應給付伊80萬元），同時主張三個訴訟標的（分別依民法第359條物之瑕疵擔保請求減少價金、民法第360條物之瑕疵擔保損害賠償及第227條之不完全給付請求）。而上開法律關係與請求權基礎為選擇合併關係，故請求本院採一有理由予以判決等語，並聲明：⑴被告應給付原告80萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告雖提出照片證明磁磚有密接不齊或裁切不整等施工不良
瑕疵，惟其上並無日期顯示，何時拍攝，無法認定是否確有該情形。縱原告所稱前開情事為屬實，惟從系爭不動產買賣契約第1條第4項約定，以及原告所自承基於雙方買賣情誼，不為計較、尚能使用等語可知，原告於93年8月購得系爭房屋當時即已知悉地板磁磚有施工不良，顯見原告已承認所受領之物，依民法第355條第1項規定，被告即出賣人不負瑕疵擔保之責，又依民法第360條規定僅限於買賣之物缺少出賣人於訂約時所保證之品質或出賣人故意不告知瑕疵存在之情形。惟被告並無保證品質，更無故意不告知瑕疵，故原告主張依民法第359條請求減少價金與民法第360條請求瑕疵擔保損害賠償，即無理由。再者，原告於購屋後，卻怠於通知被告，任令長時間約4年又6月經過也不為雇工修補，直至98年2月發生「客廳、廚房之地板翹起」與「滲水情況嚴重，甚至滲漏至樓下」，原告應就損害之擴大，負與有過失責任，且原告於交屋後自行變更主臥浴廁之洗臉台地板、水管、淋浴間泡澡區、浴廁水檯、吧台區水槽、水管，則原告主張浴室地板之翹起、熱水管偷工減料致滲水情形嚴重，應與原告有關，而非可歸責於被告；況依最高法院民庭77年第7次決議認為締約後之瑕疵始有「不完全給付」競合之適用，而締約前之瑕疵僅得援引「物之瑕疵擔保規定」加以主張。原告所稱系爭瑕疵依前開說明為締約前之瑕疵或稱自始瑕疵，並非締約後之瑕疵或稱嗣後瑕疵，故原告主張依民法第227條不完全給付請求云云，自無可採。另上開牆面、地板、管線等裝潢工項，依系爭不動產買賣契約書第15條交屋約定另以文字註記含全部之裝潢及傢俱、裝飾品皆屬附贈物之文義以觀，雙方顯有將全部裝璜當作贈品之合意，依民法第411條規定贈與之物如有瑕疵，贈與人不負擔保責任，被告自亦不須負瑕疵擔保責任。
㈡又依原告稱系爭瑕疵所應減少之價金80萬元，僅提出估價單
數紙，並未提示相關證明文件，難認為真實，況估價單所載之內容亦有灌水及不實之情形，原告據此請求自不合理；最後，依系爭不動產買賣契約書第4條第4項就簽約款＋用印款約定於93年8月6日付清；並約定買賣標的物原有抵押貸款應於交屋前3個工作日內清償完畢由原告交屋款中代清償；以及約定93年8月31日為最後交屋日，原告應於交屋日前3個工作日內辦理銀行撥款代清償或將交屋款存入履約保證專戶；第9條第2項並約定若不依合約支付價金時，每逾1日原告應加付按該期價款千分之1計算滯納金予被告自逾期日起至完成給付日止。而就簽約款+用印款合計130萬元部分，依專戶資金交易及利息結算明細表可知，原告係於93年8月10日支付50萬元、93年8月16日支付80萬元，可見原告已有遲延；就原有抵押貸款代為清償1250萬2615元部分，原告亦有遲延15日；至交屋尾款150萬5330元部分，原告則遲延18日，基此，以上滯納金合計為22萬4635元，並均已屆清償期，若本院認被告應負瑕疵擔保責任，則被告主張予以抵銷之。聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造協議不爭執事項：（見本院審訴卷第122頁）㈠原告於93年3月間經由訴外人信義房屋仲介股份有限公司（
下稱信義房屋公司）所屬經紀人員之仲介，以2600萬元之價格向被告購置門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號2樓之建物及其基地應有部分，兩造並簽訂不動產買賣合約書（下稱系爭合約）。
㈡兩造於締約後，給付價金、移轉所有權及交屋時程如被證3
專戶資金交易及利息結算明細表所示。（見本院審訴卷第94頁）㈢信義房屋公司於98年3月26日致函被告，表示原告再度請求
解決爭議，遂請被告於文到5日內與該公司法務人員聯繫，法務人員將儘速安排雙方見面協調事宜，但並未送達被告。
四、得心證之理由：原告起訴主張系爭房屋有施工不良致地板磁磚翹起，以及熱水管部分亦因滲水情況嚴重，致有滲漏於樓下之瑕疵，爰依民法第359條、第360條及第277條規定，請求被告給付80萬元云云，惟為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件首應審究者為：系爭房屋有無「地板磁磚施工不良」、「客廳、浴室之地板翹起」、「熱水管偷工減料致滲水情形嚴重，甚至滲漏至樓下」之情形，致原告應負瑕疵擔保責任？㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之
規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。民法第354條第1項定有明文；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文；再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917號判例意旨可供參照。是原告以前開事實主張系爭房屋具有瑕疵，請求被告減少價金或不履行之損害賠償，自應由原告就此事實之主張為舉證證明。查原告陳稱系爭房屋具有上開情事之瑕疵，固提出系爭不動產買賣契約書、原告寄發予信義房屋公司及被告之函文、系爭瑕疵之照片7張及長青水電工程有限公司工程估價單影本附卷為憑（見本院審訴卷第6至29頁、第111至113頁），然查，原告自承伊於購得建物時即已發現磁磚有密接不齊或裁接不整等施工不良現象，再觀諸原告自行提出之系爭房屋交屋當時所見瑕疵照片數幀，可知原告所稱系爭房屋有「地板磁磚施工不良」之現象，乃係於雙方簽訂契約時業已存在，故契約成立時，原告當已知悉系爭瑕疵存在之事實，已堪認定。準此，原告既於系爭買賣契約成立時，已知悉前揭瑕疵，依民法第355條第1項之規定，被告不負擔保之責；再細酌原告所提出之照片，其中客廳及浴室部分，尚難看出有何區塊係呈現磁磚突起之情形，而原告亦未具體指出該區塊有何瑕疵之情事；另末三張照片僅可看出有開挖之情事，亦難以看出原告所謂滲漏水之事實；至前開之估價單只能瞭解施作鋪設磁磚等工程，可能需支出之費用為何，與本件修復之原因為何並無相關；再者，地磚翹起原因眾多，諸如有「施工因素」、「自然環境因素」及「界面粘著力老化降低」等因素，因此，系爭房屋發生磁磚翹起之情形，是否即因當初有密接不齊或裁接不整等施工不良現象所致，亦難遽以認定，且原告亦未具體證明之，是以原告就其所主張之事實並未能提出相當積極證據以證其詞，依前開說明，當認原告主張被告應負瑕疵擔保之責，洵屬無據。再按，民法第356條第1項規定：買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。經查，系爭不動產買賣契約係於93年8月6日所成立，且原告簽訂契約當時，即已知悉系爭房屋有磁磚施工不良之現象，業論述如上，是原告尚非不能預見磁磚往後會出現問題，且系爭房屋之磁磚翹起如確為前開密接不齊或裁接不整等施工不良所致，則原告於交屋後仍未通知被告修復，消極地放任該事實繼續發生，最終如原告所陳於98年2月間發現磁磚翹起之情形，堪認原告就此非無不可歸責於己之事由，益徵原告並未履行伊之檢查通知義務，是依同法第356條第2項，視為原告已承認其所受領之系爭房屋所存在之瑕疵，準此，原告先位訴訟爰引民法第359條規定主張被告減少價金云云，依法無據，不應准許。
㈡次按，買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不
解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條訂有明文。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，最高法院87年度台上字第575號民事裁判可資參照。是買賣之物如出賣人故意不告知瑕疵，買受人自得請求不履行之損害賠償，並請求出賣人負不完全給付之債務不履行責任，惟後述僅限於瑕疵係於契約成立後始發生，且為可歸責於出賣人之事由所致者，此亦有最高法院77年第7次民事庭會議決議（一）意旨可參。經查，原告備位訴訟主張被告有故意不告知瑕疵之事實，進而爰依民法第360條請求被告負損害賠償責任云云。然查，系爭房屋有地板磁磚施工不良之情況，為原告於簽訂不動產買賣契約時所知悉，已如前述，原告逕以主張被告有故意不告知之情事，已難採信，是其請求被告應負損害賠償之責，與法未合。至原告主張最高法院91年度台上字第1588號判決以及最高法院77年第7次民庭決議（一）意旨併於請求被告負不完全給付之債務不履行責任云云。經查，不完全給付此一債務不履行的態樣，係基於法律規範有其漏洞而有填補的必要，然絕非為取代買賣契約瑕疵擔保的規定而設，且依前開決議意旨可知，須限於瑕疵係於契約成立後始發生，並屬可歸責於出賣人之事由所致者，始得以請求，然查，原告就前開瑕疵事實之主張，並未舉證證明其存在，業論述如上，再者，磁磚施工不良之情事，亦已在簽訂不動產契約之前即存在，自與瑕疵係於契約成立後始發生尚有不同，又依前開說明，縱磁磚翹起確係因為當初有密接不齊或裁接不整等施工不良所致，然原告於交屋後消極地放任該事實繼續發生，係屬可歸責於原告之事由，準此，原告自不得併依民法第277條規定請求被告負債務不履行責任，是原告備位訴訟之主張，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第359條、第360條及第227條規定請求被告給付80萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 邱美嫆