臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1572號原 告 欣華羽企業股份有限公司法定代理人 丁○○
乙○○戊○○訴訟代理人 丙○○被 告 華夏海灣塑膠股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃福雄律師
邱玉萍律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、原告已於民國（下同）92年10月31日登記解散，未辦理清算程序，亦未選任清算人等事實，業據原告訴訟代理人陳明在卷（見本院卷㈠第183頁及背面）；又原告未向法院呈報清算人，亦有臺灣臺中地方法院98年5月21日中院彥民科字第52173號函在卷可稽，並有欣華羽企業股份有限公司變更登記表影本在卷可查（見本院卷㈠第102至104頁），且原告並無公司法第322條第1項但書規定之清算人，依同條項規定，自應以董事為清算人，並為原告之法定代理人，而經查原告之董事有戊○○、丁○○、乙○○，故原告以渠3人為法定代理人，合於法律之規定，先予敘明。
二、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造業於委託加工合作契約第11條合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，是本院自有本件第一審管轄權。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告於民國91年2月1日與被告、訴外人上專企業股份有限公
司（以下簡稱上專公司）簽定協議書（下稱系爭協議書），約定由原告承受上專公司與被告簽訂之廠房租賃契約、委託加工合作契約、管理服務契約所生之權利義務。上專公司承攬訴外人晉欣營造有限公司（以下簡稱晉欣公司）之「澎湖技術學院體育館及學生活動中心新建工程」（以下簡稱澎湖技術學院工程）之塑鋼門窗、帷幕牆及採光罩等工程項目，約定橫拉型氣密窗適用標準CNS6400A2081、抗風壓360kgf/㎡以上，氣密性二等級M/HR以下，被告卻將本應有之固定窗項目掩蓋住之文件送交建築師審核矇騙過關，讓上專公司承攬此業務。又橫拉型氣密窗需有經濟部檢驗報告及正字標記證書，晉欣公司並聲明要領取保留款必須依規定檢附正字標記證書，因被告未履行提供合乎規格之氣密窗及正字標記產品檢驗紀錄表、正字標記證書之義務，致上專公司無法向晉欣公司提出橫拉型氣密窗之正字標記證書，而未能領取工程尾款新臺幣（下同）771,865元，因原告承受上專公司之債權，爰依民法第227條第1項、第2項、第226條第1項及委託加工合作契約第9條第2款，請求被告賠償上開損害。
㈡原告與訴外人德寶營造股份有限公司（以下簡稱德寶公司）
簽訂「桃園縣綜合性身心障礙福利服務中心新建工程之塑鋼門窗材料買賣合約」（以下簡稱桃園縣福利服務中心工程合約），亦屬公共工程，合約內容規定橫拉窗適用標準CNS6400A2081、抗風壓360k g/㎡以上，水密性50kgf/㎡以上、氣密性二等級M/HR以下。原告依約將塑鋼門窗交付德寶公司工地，並於91年12月25日檢附發票向德寶公司請領貨款968,305元，由於德寶公司付款辦法第2條規定須繳交出廠證明及試驗報告等一切證明文件，第3項施工說明細則第2條：全部塑鋼窗自華夏海灣塑膠股份有限公司本廠成型加工運至工地。第5條：甲方（按即德寶公司）得要求抽作風雨試驗及甲方得與業主於合約規範內所要求之試驗，各項費用均由乙方負責，乙方於交貨時應同時檢附原廠證明、各項報告。原告乃於91年12月27日發函請被告就橫拉式氣密窗做風雨試驗，惟至92年2月17日共50天仍無法測試通過，導致延誤工程時效，德寶公司依合約約定不予付款，此可損失亦可歸責於被告，被告應負賠償責任，原告共計受有1,740,170元（771,865+968,305=1,7 40,170）之損害，為此提起本件訴訟。
㈢原告訴訟代理人於審理中並稱：⒈關於原告承接上專公司與
晉欣公司之澎湖技術學院工程部分，因為兩造合作生產氣密窗，原告負責招攬業務、行銷及工廠管理，被告負責提供模具、廠房、型材、施工人員，被告必須提供正字標記及原廠證明，但是被告未提供正字標記，所以違約。⒉關於原告與德寶公司之桃園縣福利服務中心工程合約部分，被告遲延交付材料1個月，風雨試驗延誤50天，導致德寶營造公司不付款給原告。依證40筆錄，被告於另案清償債務事件已自認有出具原廠證明及正字標記證書之義務。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告1,740,170元及自起訴狀繕本送
達翌日（98年8月5日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯以：㈠依系爭協議書約定，原告僅承受上專公司與被告訂立之廠房
租賃契約、委託加工合作契約、管理服務契約所生之權利義務關係暨因前述契約所生之法律上地位，並未承受上專公司與晉欣公司間之澎湖技術學院工程，況上專公司於91年11月13日尚且將其對晉欣公司之貨款債權轉讓與被告，益徵原告並未自晉欣公司繼受澎湖技術學院工程所生之權利義務甚明。準此，縱使上專公司未自晉欣公司收取承攬工程之尾款771,865元（此為假設語），亦與原告毫無關係。原告既未承受上專公司之所有權利義務關係，則上專公司與晉欣公司所生之糾紛與原告有何關係？與被告又有何關係？更進一步言，前揭貨款債權既非原告得收取之債權，縱無從收取，原告何來損害可言？㈡又依委託加工合作契約，係要求原告為被告所承包之工程代
工生產，並給予原告得經銷被告塑鋼門窗材料之權利，原告之業務係由原告自行經營，並非因此使被告就原告所承包之工程負有任何給付義務，倘原告有使用被告正字標記、出廠證明之必要時，非但需經被告檢驗合格，更需另支付費用，若原告之客戶需原廠證明時，則需經雙方同意始可，要無因該契約而使被告負有必須提供原告與客戶約定品質產品之義務，更非指被告就原告所加工之窗戶，即須交付正字標記或出廠證明，而是原告向被告提出請求，經被告同意，且原告加工生產之產品通過被告檢驗，及原告支付費用，被告始須交付該等文件。再關於廠房租賃契約，係指原告承租被告之廠房及設備作為其加工生產塑鋼門窗使用，被告亦不因該契約而負有對原告提供其與客戶所定品質之產品之義務。至於管理服務契約，亦未使被告負有提供原告與其客戶所定品質之產品之義務，原告依系爭協議書承受上專公司與被告間上開3份契約，和上專公司、晉欣公司間之工程合約書並無關連。另查，原告所提出之剖面圖，上面並無任何上專公司或被告應提供正字標記證書之記載，且從門窗剖面圖亦無法得出被告有就上專公司與晉欣公司間之澎湖技術學院工程提供正字標記檢驗紀錄表或證書之義務。且上專公司與晉欣公司間之澎湖技術學院工程合約書，並無約定上專公司須提供正字標記之文件，遑論要求上專公司於請領保留款時須檢具橫拉行氣密窗之正字標記。原告片面主張伊未領取之款項僅為該工程之保留款，足見業主已支付各期工程款，倘澎湖技術學院工程有提出正字標記之必要，且正字標記為該工程之重要約定，業主應會於施工前要求提出，而非等工程完工，再以該證書作為扣留保留款之原因。原告雖提出證21欲證明上專公司對晉欣公司有保留款771,865元，惟該工程所謂保留款之性質為何？實際上上專公司對晉欣公司得請求之保留款金額多少？上專公司是否已對晉欣公司提出保留款之請款，晉欣公司是否已付部份款項，上專公司究遭晉欣公司扣留多少保留款，原告均未舉證證明。
㈢原告與德寶公司間之桃園縣福利服務中心工程之塑鋼門窗材
料工程，乃原告自行承攬之工程，被告就合約內容毫無所悉，被告並未就系爭工程負有給付特定品質之塑鋼門窗或氣密窗或出具出廠證明及試驗報告等證明文件義務，縱原告因未出具上開文件致無法獲得部份款項，亦屬原告應自負之違約責任。雖原告主張依據委託加工合作契約，被告有提供出廠證明及試驗報告之義務，惟依委託加工合作契約第8條第1、2點及第5條之約定，要無任何原告所稱因該契約而使被告富有必須提供其與客戶約定品質之產品之義務，更非指被告就原告所加工之窗戶即須交付正字標記或出廠證明等情；被告是否須提供前述文件應視原告是否向被告提出請求、被告是否同意、原告加工生產之產品是否通過被告檢驗、及原告是否支付費用等，尤其原告自行加工組裝之產品如有沿用被告之正字標記，以及由被告出據出廠證明之需時，品質尚當須通過被告品保稽核人員之檢定，是縱原告未能於契約約定之期限內提出上揭文件，究係原告組裝之作業不合程式、或自行加工之產品未達通過風雨測試之標準，皆有其可能，斷無逕將原告違約損失之風險轉嫁由被告負擔之理。又原告與德寶公司於91年11月22日所簽署之「桃園縣綜合性身心障礙福利服務中心工程之合約」並未載明產品需附正字標記，原告主張係因被告未給予正字標記致原告無法向德寶公司收取貨款云云，殊無可採。另由原告開立之發票，亦不足認定德寶公司未付系爭款項，更遑論作為原告受有損害之證明等語。㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造對於下列事項：㈠原告於91年2月1日與被告、上專公司簽定協議書，約定由原告承受上專公司與被告簽訂之廠房租賃契約、委託加工合作契約、管理服務契約所生之權利義務。㈡上專公司承攬晉欣公司之「澎湖技術學院體育館及學生活動中心新建工程」之塑鋼門窗、帷幕牆及採光罩等工程項目。㈢原告承攬德寶公司之「桃園縣綜合性身心障礙福利服務中心新建工程」之塑鋼門窗材料工程。㈣原告於92年10月31日登記解散，未選任清算人及向法院呈報清算人等事實，均不加爭執，復有協議書、經銷商證明書、委託加工契約書、廠房租賃契約、管理服務契約、上專公司與晉欣公司之「澎湖技術學院體育館及學生活動中心新建工程」合約書、原告與德寶公司之「桃園縣綜合性身心障礙福利服務中心新建工程」材料買賣合約書及前揭臺灣臺中地方法院函、欣華羽企業股份有限公司變更登記表影本等在卷可稽（見本院卷㈠第8至10頁、第26至33頁、第52至59頁、第64至79頁），並經本院查明無訛，則此部分之事實，自堪認為真實。又兩造於被告先前對原告請求清償債務事件（以下簡稱另案清償債務事件），在臺灣高等法院臺中分院以97年度上更㈠字第6號審理時，對於下列事項：㈠上專公司與被告於91年11月13日簽立「讓渡書」，將上專公司對於晉欣公司關於澎湖技術學院工程之貨款債權計822,117元讓與被告。㈡原告與被告於91年12月12日簽署「債權讓與契約書」，原告將其對於德寶公司之工程債權計1,700,000元，及對第三人德峰公司之工程債權計300,000元，讓與被告。㈢被告依法領有中央標準局品管評鑑CN12682號正字標記證書者有三種，證書號碼分別為：台正字第6008號、台正字第6334號及台正字第6335號三種規格塑鋼橫拉窗產品（無格條，無中柱，無腰頭橫檔），其標準為：一、氣密性（即透氣度，數值越小表示越不透氣）均為8m3/hm2；二、水密性（即透水度，數值越大越不易透水）均為25kgf/m2；三、強度（即抵抗風力強度，數值越大則越有抵抗能力）則分別為240kgf/m2、160kgf/m2及360kdf /m2，且此三種產品之品管標準並經經濟部標準檢驗局檢驗合格）等事實均不爭執（97年度上更㈠字第6號判決附於本院卷㈡第30至38頁，不爭執事項見該判決第4至6頁），於本院審理中亦均不爭執（見本院卷㈡第63頁背面至第64頁），堪認此等事實亦為真正。
四、本件所應審究者，厥為：㈠原告就晉欣公司澎湖技術學院工程請求被告賠償771,865元，有無理由？（⒈原告有無承受上專公司對晉欣公司之債權？⒉被告對上專公司與晉欣公司之系爭工程，是否負有給付橫拉型氣密窗之正字標記產品檢驗紀錄表、正字標記證書之義務？⒊晉欣公司是否未給付上專公司工程尾款？未給付工程尾款金額？⒋上專公司未能向晉欣公司領取工程尾款是否可歸責於被告？）㈡原告就德寶公司桃園縣福利服務中心工程請求被告賠償968,305元，有無理由？（⒈被告對原告與德寶公司之桃園縣福利服務中心工程，是否負有給付應通過風雨測試之橫拉型氣密窗之義務？⒉德寶公司是否因桃園縣福利服務中心工程之橫拉式氣密窗無法通過風雨測試，依與原告合約約定不予付款？未給付工程款金額？⒊原告未能向德寶公司領取工程款是否可歸責於被告？）茲析述如次：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。另民事訴訟法第279條第1項明文規定：當事人主張之事實經他造於準備書狀內或言詞辯論時，或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。
㈡原告主張受讓上專公司對晉欣公司之債權，雖為被告所否
認，惟此爭點在另案清償債務事件，業經臺灣高等法院臺中分院於97年度上更㈠字第6號判決於理由中認定（該判決認：上訴人欣華羽公司【按即本件原告】主張其另曾讓與其對晉欣公司之債權870,000元與被上訴人【按即本件被告】乙節，雖為被上訴人所否認，然上訴人欣華羽公司業已提出欣華羽公司、上專企業股份有限公司及被上訴人三方於91年2月1日所簽訂之協議書及91年11月13日上專公司所出具之讓渡書為證。依上開三方協議書所載（本院卷第一宗第43、44頁）「茲為甲方【即上訴人欣華羽公司】概括承受乙方【即上專公司】依乙方與丙方【即被上訴人】間已簽訂之委託加工合作契約、廠房租賃契約、管理服務契約書所生之權利義務暨因前述契約所生之法律上地位，於徵得丙方同意后，三方合意締結本協議書，並約定條款如左：第一條：三方同意自91年1月9日起，由甲方概括承受乙方依前述契約所生之權利義務暨因該契約所生之法律上地位，即乙方自讓與生效日起將其依三份契約規定之權利義務讓與甲方。第三條：自讓與生效日起，乙方與丙方之契約關係消滅，惟讓與生效日前已發生之債務，應由甲方與乙方對丙方負連帶責任。」是依上開協議書所載，上專公司自協議書生效後，即將其依委託加工合作契約、廠房租賃契約、管理服務契約書所生之權利義務均由上訴人欣華羽公司概括承受，當亦不得代工生產被上訴人公司之產品售予他人至明，而上專公司在訂立三方協議書之前所未完成與第三人之買賣，亦均由欣華羽公司承受。是以上專公司與被上訴人於91年11月13日簽立「讓渡書」，將上專公司對於晉欣公司關於澎湖技術學院工程之貨款債權計822,117元讓與被上訴人部分，因上專公司自三方協議簽訂之91年2月1日起，即無權生產販賣其依委託加工合作契約、廠房租賃契約、管理服務契約書所能生產販賣之產品，是以上專公司所讓與予被上訴人關於對晉欣公司之貨款債權，實際上即為上訴人欣華羽公司所讓與渠對晉欣公司之貨款債權），並已確定在案，是兩造就此部份自不得再為不同之主張。且被告已因與上專公司於91年11月13日簽立之「讓渡書」，而自晉欣公司受領366,397元貨款，並發生原告對被告清償債務之效力，亦為97年度上更㈠字第6號判決所認定。
㈢雖原告提出證21工程估驗請款單，主張因被告未履行提供
合乎規格之氣密窗及正字標記產品檢驗紀錄表、正字標記證書之義務，致上專公司無法向晉欣公司提出橫拉型氣密窗之正字標記證書，而未能領取工程尾款771,865元云云，然查該工程估驗請款單之記載，金額771,865元係屬「工程保留款10%」，而上專公司或原告是否曾就此工程保留款向晉欣公司為請求？晉欣公司是否曾為給付？或晉欣公司以何理由拒絕給付？原告迄本院言詞辯論終結時，均未提出證據以實其說，更未證明晉欣公司未給付之原因確係因欠缺正字標記證書所致，是原告就此部分之請求，已難認有理由。
㈣況原告所主張依兩造簽訂之系爭協議書、委託加工合作契
約、廠房租賃契約，被告負有提供正字標記證書、原廠證明及風雨試驗之義務云云，然查，系爭委託加工合作契約第8條特別條款第1項、第2項分別約定：「甲方（即被告）同意委託乙方（即原告）代工生產塑鋼門窗……」、「乙方代工之塑鋼門窗，經甲方品保稽核人員檢定合格後，始得延用甲方之正字標記，並出具出廠證明，乙方就與客戶間合約中窗本體價格金額中支付甲方1%費用……」，第5條品質與交期第1項亦約明：「乙方應依據甲方提供之製造規範及檢驗標準，製作合乎甲方品質要求之成品及包裝……如乙方代工品質有瑕疵，甲方得要求退回重製……如無法改善達到檢驗標準時，甲方可另覓包商承作，其費用由乙方負責，甲方並得在應付予乙方之款項內扣除……」等語（見本院卷㈠第26至28頁），綜觀此等約定之文義，係指原告所代被告加工生產之被告公司品牌之塑鋼門窗，必須符合被告之製造規範及檢驗標準，且該些塑鋼門窗非必經被告品保稽核人員檢定合格，僅有需延用「被告」之正字標記及出廠證明者，方須經被告品保稽核人員檢定，並非被告應提供原告如何標準或規格之「氣密窗」之檢驗紀錄，且被告就原告售予其他客戶之塑鋼門窗，並無有提供合乎原告與其他客戶間塑鋼門窗買賣合約所定標準素材之義務。又依原告提出之備忘錄、廠房租賃契約及管理服務契約書之全部文字用語（見本院卷㈠第24、25頁、第
214 至217 -1頁），兩造旨在約定被告委託原告代工、原告向被告承租廠房、機器設備以及被告提供原告生產管理服務之權利義務，亦查無任何關於被告應提供原告符合如何標準或規格之「氣密窗」之檢驗紀錄、正字標記證書、組合模具設備、塑鋼型材、五金補強配件或製作技術之契約義務的描述，故依上開兩造間契約之約定，並無從認定被告負有提供原告有關「氣密窗」之檢驗紀錄、正字標記證書之義務。再查原告所提出之剖面圖，上面並無任何上專公司或被告應提供正字標記證書之記載，且從門窗剖面圖亦無法得出被告有就上專公司與晉欣公司間之澎湖技術學院工程提供正字標記檢驗紀錄表或證書之義務。因此，原告主張依據兩造間委託加工合作契約、備忘錄及廠房租賃契約之約定及剖面圖，被告負有提供原告合於抗風壓360kgf/㎡以上、水密性50kgf/㎡以上、氣密性2m/hr.㎡以下等標準之「氣密窗」產品檢驗紀錄表、正字標記證書之契約義務云云，即不足採信。
㈤又原告於另案清償債務事件中，亦曾主張「因桃園縣福利
服務中心工程合約要求塑鋼門窗必須達到抗風壓360kgf/㎡以上、水密性50kgf/㎡以上、氣密性2等級ｍ/hr.㎡以下，故被告於原告與德寶營造公司簽約前，出具產品檢驗報告，予德寶公司或其委託之工程監造建築師審核通過後，原告始與德寶公司簽約，再由被告提供塑鋼門窗型材及相關零件、技術、設備及人員，協助原告加工生產完成，並貼有被告之廠牌標誌，始得出廠交貨，則被告基於前開委託加工契約中兼有材料買賣、廠房、設備、技術及人員提供及經銷合作生產之混合契約，自應由被告先負提供合乎前開檢驗報告標準之技術及設備予原告之義務，原告始能加工生產合乎檢驗標準之塑鋼門窗經銷予德寶公司收取貨款」云云，然為臺灣高等法院臺中分院97年度上更㈠字第6號判決所否定（見該判決第11至13頁），更足見被告確無如原告所主張負有提供原告合於抗風壓360kgf/㎡以上、水密性50kgf/㎡以上、氣密性2m/hr.㎡以下等標準之「氣密窗」產品檢驗紀錄表、正字標記證書之契約義務。
㈥至於原告主張被告於另案清償債務事件，在臺灣高等法院
臺中分院94年度上字第12號95年2月17日行準備程序時，已自認有出具原廠證明及正字標記證書云云，並提出證40準備程序筆錄為證，然查被告之複代理人於95年2月17日之陳述內容為「請參考上訴人提出的上證18，應收款項內有兩項出廠證明及風雨試驗，另參考系爭委託加工合作契約第8條第2項，既然上訴人就其所自行購置型材，又因上開契約約定，由被上訴人經過檢驗，並計算相關費用，被上訴人當然必須出具出廠證明及正字標記」，乃在回應原告當時之複代理人詢問「為何在我們交付貨品給客戶的時候，被上訴人要提供出廠證明？」（見本院卷㈡第48至50頁），是被告之複代理人之意，顯然係指依系爭委託加工合作契約第8條第2項約定，原告代工之塑鋼門窗，於原告提出須延用「被告」之正字標記時，須經被告品保稽核人員檢定，並計算相關費用，被告當然必須出具出廠證明及正字標記，並非指被告負有出具任何（或非「被告」）正字標記證書之義務。從而，亦難認被告負有原告所指「提供原告合於抗風壓360kgf/㎡以上、水密性50kgf/㎡以上、氣密性2m/ hr.㎡以下等標準之氣密窗產品檢驗紀錄表、正字標記證書」之義務。
㈦綜上所述，被告既無提供上專公司合於抗風壓360kgf/㎡
以上、水密性50kgf/㎡以上、氣密性2m/ hr.㎡以下等標準之氣密窗產品檢驗紀錄表、正字標記證書之義務，上專公司縱係因無法提出符合晉欣公司要求之正字標記證書，而未能向晉欣公司領取保留款，亦與被告無涉，原告以其受讓上專公司對晉欣公司之債權而對被告請求此部份之損害賠償，自無理由。
㈧有關原告請求被告賠償其無法對德寶公司請求給付貨款部分：
⒈原告承受自上專公司對被告之委託加工合作契約，為單
純承攬性質，與原告及德寶公司間塑鋼門窗買賣合約無涉，亦難認被告有提供合於原告與第三人另訂塑鋼門窗買賣契約所定檢驗標準素材之義務等情，業經臺灣高等法院臺中分於院97年度上更㈠字第6號判決理由中認定（見該判決第11至12頁）。雖原告於本件主張「由於德寶公司付款辦法第2條規定須繳交出廠證明及試驗報告等一切證明文件，第3項施工說明細則第2條：全部塑鋼窗自華夏海灣塑膠股份有限公司本廠成型加工運至工地。第5條：甲方（按即德寶公司）得要求抽作風雨試驗及甲方得與業主於合約規範內所要求之試驗，各項費用均由乙方負責，乙方於交貨時應同時檢附原廠證明、各項報告。原告乃於91年12月27日發函請被告就橫拉式氣密窗做風雨試驗，惟至92年2月17日共50天仍無法測試通過，導致延誤工程時效，德寶公司依合約約定不予付款，此損失亦可歸責於被告，被告應負賠償責任」云云，然被告既非原告與德寶公司有關「桃園縣福利服務中心工程」合約之當事人，亦非原告之連帶保證人，自不負任何提供符合該合約產品之義務，亦不受原告與德寶公司間合約所定請款條件之約束，況原告與德寶公司訂立合約時，原告能否提供德寶公司依合約所訂標準之塑鋼門窗，純係其有無能力履行出賣人義務之問題，要與其及被告前揭委託加工合作契約無涉。
⒉又原告以系爭委託加工合作契約第8條特別條款第3項約
定有「風雨試驗由甲方派員進行，每次收取3000元費用」，被告有作風雨試驗之義務，而90年12月、91年1、2月被告都有收風雨試驗費用3,000元，被告要先做風雨試驗才來收3,000元云云。然如前所述，系爭委託加工合作契約第8條特別條款第2項約定，僅於原告代工之塑鋼門窗有延用「被告」之正字標記必要時，在經被告品保稽核人員檢定，並計算相關費用，被告有出具出廠證明及正字標記之義務，而第3項有關「風雨試驗」之約定，既係接續第2項之約定而來，自應解為係就被告已出具出廠證明之塑鋼門窗，由被告派員進行風雨試驗，而非一切原告所加工之塑鋼門窗，被告均負有派員進行風雨試驗之義務。
⒊原告於本院審理時，自承於91年12月27日發函請被告就
橫拉式氣密窗做風雨試驗時，已將氣密窗送交德寶公司，惟其迄本院言詞辯論終結時，均未提出被告曾就該些氣密窗出具出廠證明之文件，堪認原告於交付該些氣密窗與德寶公司時，並未提出被告所出具之出廠證明，原告既未將該些氣密窗交付被告品保稽核人員檢定，被告自無從認定該些氣密窗係符合被告之製造規範及檢驗標準，其自無配合原告進行風雨試驗之義務。從而，原告主張被告負有就其交付德寶公司之氣密窗進行風雨試驗之義務，尚不足採信。
⒋綜上所述，被告不負原告所指「提供原告合於抗風壓36
0kgf/㎡以上、水密性50kgf/㎡以上、氣密性2m/ hr.㎡以下等標準之氣密窗產品檢驗紀錄表、正字標記證書」之義務，亦不負有就其未出具出廠證明之氣密窗進行風雨試驗之義務，原告縱係因未能提出其交付與德寶公司橫拉式氣密窗之風雨試驗檢測報告，德寶公司因而不付款，亦與被告無涉，原告自不得請求被告賠償其因此所受之損害。是原告就此部分之請求，亦無理由。
五、綜上所述，原告以其受讓上專公司對晉欣公司之債權而對被告請求前揭之損害賠償，及以其因被告未就其交付德寶公司之橫拉式氣密窗做風雨試驗，而請求被告賠償德寶公司拒付之貨款損害，均無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第一庭 法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
書記官 潘惠敏