臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1510號原 告 乙○○訴訟代理人 張寧洲律師被 告 甲○○訴訟代理人 吳秀菊律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國九十八年十一月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表編號一、二所示最高限額抵押權不存在。
被告應將如附表編號一、二所示最高限額抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又「所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨足參。本件原告起訴主張伊係坐落臺北市○○區○○段二小段第352地號、第374地號土地暨其上建號2279（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號3樓之3）之建物（下稱系爭房地）之所有權人，系爭房地其上如附表編號一、二所示最高限額抵押權均係訴外人丙○○冒用其名義設定予被告，原告自始未與被告達成設定如附表編號一、二所示最高限額抵押權之物權契約合意，是如附表編號一、二所示最高限額抵押權自始不存在，被告並應將如附表編號一、二所示最高限額抵押權登記塗銷等情，為被告所否認，並抗辯稱如附表編號一、二所示最高限額抵押權係原告授權予訴外人丙○○而設定，從而如附表編號一、二所示最高限額抵押權於兩造間是否有效存在，即屬不明確，有致原告在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故原告主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告係系爭房地之所有權人，於民國98年4月間因故欲需使
用系爭房地之土地暨建物所有權狀時，赫然發現上開權狀已然遺失，遂向地政機關申請補發權狀及登記謄本，赫然驚覺系爭房地已遭不詳人士於96年10月18日及97年5月16日二次設定如附表編號一、二所示最高限額抵押權，原告趕緊向地政機關申請調閱相關設定抵押權資料，始察覺系爭房地係遭原告胞弟之前妻即訴外人丙○○以竊取土地暨建物所有權狀、偽刻印章另辦理印鑑證明之方式，冒用原告之名義設定如附表編號一、二所示最高限額抵押權予被告，以為擔保訴外人丙○○積欠被告之債務；經查，原告與被告素未謀面，更遑論與被告有達成任何就系爭房地設定最高限額抵押權之合意，訴外人丙○○縱向被告表示如附表編號一、二所示最高限額抵押權經原告授權而設定，亦屬無權代理，今原告既未承認訴外人丙○○冒名所為之設定行為，如附表編號一、二所示最高限額抵押權即自始不存在；96年10月16日及97年5月15日原告印鑑證明均非原告所出具，該印鑑證明上「只限辦理設定登記」之手寫字樣亦非原告所書寫，原告經追問訴外人丙○○後，訴外人丙○○始自白因其經濟狀況不佳，急需現金周轉，因經常前往原告住家，遂趁機竊取原告放置於抽屜內之土地暨建物所有權狀，並持原告於95年9月11日所申請之原始印鑑證明委請他人偽刻原告留存於印鑑證明上之印章乙枚，再單獨持相關文件向被告洽詢，冒用原告名義申辦96年10月16日、97年5月15日原告印鑑證明，後持以向地政機關設定如附表編號一、二所示最高限額抵押權予被告；訴外人丙○○雖曾於96年10月17日所出具聲明書予被告，表示系爭房地係伊所有借名登記於原告名下，訴外人丙○○擬設定抵押權予被告一事，已取得原告之同意云云，然查，上揭聲明書僅係訴外人丙○○一人所出具，乃屬訴外人丙○○之片面說詞，系爭房地之登記名義人既為原告，被告於借款、設定登記之初應即翔實求證，避免風險，然被告竟未曾向原告查證，更未曾與被告謀面，被告所言，實屬可疑；綜上，如附表編號一、二所示最高限額抵押權暨係訴外人丙○○冒用原告名義設定予被告，非基原告與被告間之真正意思合致所為之有效行為，應屬自始不成立，從而被告亦不得主張應受善意保護，從而，原告自得訴請確認如附表編號一、二所示最高限額抵押權不存在，並請求被告並應將如附表編號
一、二所示最高限額抵押權登記塗銷。㈡為此聲明：
⒈確認被告就如附表編號一、二所示最高限額抵押權不存在。
⒉被告應將如附表編號一、二所示最高限額抵押權登記塗銷。
二、被告則抗辯以：㈠如附表編號一、二所示最高限額抵押權均係由原告親自出具
96年10月16日、97年5月15日原告印鑑證及其上有以手寫註記明「只限辦理設定登記」字樣之身分證影本後而為登記，上揭文件既係由原告所出具，即足以證明原告同意設定如附表編號一、二所示最高限額抵押權予被告。有關原告主張上揭最高限額抵押權之登記係由於訴外人丙○○二次竊取系爭房地相關權狀、二次偽刻印鑑後辦理印鑑證明而設定，被告否認之，自應由原告負舉證責任。訴外人丙○○以系爭房地為擔保，而向被告借貸共計新臺幣（下同）423萬元，訴外人丙○○向被告借貸之初，既向被告表示系爭房地係伊所有借名登記於原告名下，並於96年10月17日出具一紙聲明書予被告，被告因而同意由訴外人丙○○以提供系爭房地為擔保之方式辦理借款，從而原告即應提出其有實質出資系爭不動產之證明，否則，原告即應受不利認定。若如原告所主張係丙○○「無權代理」「無權處分」系爭不動產，又與被告何干？！被告乃屬善意第三人，乃受善意受讓之保護。況訴外人丙○○早於98年4月即消失無蹤，迄今未依約償還欠款，竟於原告提起本訴後，主動出具原證四所示自白書予原告，表示上揭最高限額抵押權係訴外人丙○○冒用原告名義所設定，益見原告與訴外人丙○○之間定有內情，被告嚴正否認原證四所示自白書之真實性，倘上揭最高限額抵押權係訴外人丙○○竊取權狀後冒名設定，何以原告迄今遲遲未向訴外人丙○○提出刑事告訴？綜上，原告所主張之事實在在違背常理，在被告看來，其二人互相掩護，係以此法訛詐被告之金錢，且蓄意不還，其所為主張，顯無理由。
㈡為此聲明：原告之訴駁回。
三、系爭房地自93年1月6日起即登記為原告所有迄今，後於96年10月18日、97年5月16日設定登記如附表編號一、二所示最高限額抵押權予被告，分別擔保96年10月17日、97年5月1日訂立之金錢消費借貸契約所生之ㄧ般性借款、信用借款、票據、保證及代墊款等債權，而如附表編號一、二所示最高限額抵押權之土地登記申請書其上均記載「本土地登記案之申請委託丙○○代理」，斯時並均經提出原告之國民身分證正反面影本，其上有以手寫方式記明「只限辦理設定登記」之文字，並檢附96年10月16日、97年5月15日原告印鑑證明，原告後於98年5月12日以遺失為由向地政機關申請補發系爭房地之所有權狀及土地建物登記謄本，而上揭96年10月16日、97年5月15日原告印鑑證明均係由訴外人丙○○以原告代理人之名義向臺北市文山區第二戶政事務所申請核發等情，有系爭房地之土地暨建物所有權狀（見98年度審訴字第3988號卷第6至8頁）、臺北市土地、建物登記第二類謄本（見98年度審訴字第3988號卷第9至14頁）、如附表編號一所示最高限額抵押權土地登記申請書暨土地、建築改良物抵押權設定契約書（見98年度審訴字第3988號卷第15至18頁）、原告身分證影本（見98年度審訴字第3988號卷第19頁）、96年10月16日原告印鑑證明（見98年度審訴字第3988號卷第20頁）、如附表編號二所示最高限額抵押權土地登記申請書暨土地、建築改良物抵押權設定契約書（見98年度審訴字第3988號卷第21至24頁）、原告身分證影本（見98年度審訴字第3988號卷第25頁）、97年5月15日原告印鑑證明（見98年度審訴字第3988號卷第26頁）及臺北市文山區戶政事務所98年11月4日北市文戶資字第09830816400號函印鑑證明申請書暨相關申請文件（見本院卷第45至55頁）等資料附卷足憑，為兩造所不爭執，復經本院依職權調取如附表編號一、二所示最高限額抵押權登記申請案卷核閱無誤，堪信為真實。
四、本件原告主張如附表編號一、二所示最高限額抵押權均係訴外人丙○○冒用其名義設定予被告，原告與被告間並無設定抵押權之意思合致，是如附表編號一、二所示最高限額抵押權自屬自始不存在，被告並應將如附表編號一、二所示最高限額抵押權登記予以塗銷等情，為被告所否認，並以上詞抗辯，是本件之爭點厥為：如附表編號一、二所示最高限額抵押權究係訴外人丙○○冒用原告名義設定予被告？抑或原告經原告同意或授權而設定？倘認訴外人丙○○就如附表編號
一、二所示最高限額抵押權未經原告授權，依斯時原告之行為，有無表見代理規定之適用？原告訴請確認被告就如附表編號一、二所示最高限額抵押權不存在，並應予以塗銷各該登記，有無理由？茲分述如下：
㈠按「查代理人所為意思示直接對本人發生效力者，係指代理
人於代理權限內以本人名義所為之意思表示而言，上訴人未能舉證證明蔡有讓為被上訴人之代理人，以被上訴人名義與之訂約，自不能主張對被上訴人發生效力，又上訴人依民法第一百六十九條規定主張，被上訴人應負授權人之責任，亦應證明由自己之行為表示以代理權授與該蔡有讓，或有知該蔡有讓表示為其代理人而不為表示反對之情事而後可。」、「民法第一百六十九條所定知他人為其代理人而不為反對之意思表示，須負表見代理授權人之責任者，必本人已知悉他人表示為其代理人，而不為反對之意思表示，始應就該他人以其代理人之身份所為之法律行為負授權人之責；倘他人並無以本人之代理人身份為法律行為，尚無由責令本人負授權人責任之理。」，有最高法院69年度台上字第3098號、85年度台上字第1613號判決可資參照，是無權代理與冒名之區別，在於無權代理仍須「以他人之代理人名義（以本人名義）」為法律行為，而冒名者，並非以他人之代理人名義，而係僭稱自己即為他人，二者並不相同，合先敘明。本件被告雖抗辯稱如附表編號一、二所示最高限額抵押權係訴外人丙○○經原告授權、同意，並以原告代理人之身分所設定，自應由原告負授權人之責任云云，然依卷附如附表編號一、二所示最高限額抵押權土地登記申請書其上記載「本土地登記按之申請委託丙○○代理」等字樣可知（見98年度審訴字第3988號卷第15、21頁），訴外人丙○○係以「原告及被告代理人」之身分代理兩造向臺北市古亭地政事務所申請辦理土地登記之相關事宜，至有關如附表編號一、二所示最高限額抵押權之物權契約締約訂定，依卷附如附表編號一、二所示最高限額抵押權之建築改良物抵押權設定契約書其上清楚記載：「訂立契約人：權利人兼債權人：甲○○（即被告）、義務人：乙○○（即原告）、債務人：丙○○」等字樣，並無載有關訴外人丙○○以原告代理人名義而與被告為最高限額抵押權設定之物權契約之意旨，實難認訴外人丙○○係以原告代理人之名義為設定上揭最高限額抵押權之法律行為，姑不論訴外人丙○○曾於96年10月17日所出具聲明書所載：
「本人（債務人）：丙○○原為臺北市○○區○○街○○號3樓之3房屋所有權人，因個人名義借名登記給乙○○小姐，但仍為本人居住與管理，今向債權人：甲○○所週轉之借款確實經登記名義人之首肯與授權，並提供所有相關設定資料，如有不實本人願負一切背信詐欺之法律責任」之內容是否屬實（見本院卷第64頁），訴外人丙○○既未以原告代理人之名義與被告訂立如附表編號一、二所示最高限額抵押權之建築改良物抵押權設定契約書，則被告依意定代理或表見代理之法律規定，抗辯稱如附表編號一、二所示最高限額抵押權之建築改良物抵押權設定契約書應對本人即原告直接生效，顯於法無據，不能採信。
㈡原告主張如附表編號一、二所示最高限額抵押權均係訴外人
丙○○冒用其名義設定予被告，原告與被告間並無設定抵押權之意思合致等情，經核與證人即訴外人丙○○於本院言詞辯論程序中結證稱伊於96、97年間未經原告同意擅自以原告所有系爭房地為擔保，陸續向經營當鋪之被告借款共計423萬元，原告對此事全然不知情，借款之初伊先詢問當鋪的人房子不是伊的可否辦理抵押借款，當鋪的人要求伊先傳真相關資料進行價值評估，之後表示可以辦理，並指導伊準備相關文件，當時伊被別人倒了1,000多萬，財務困難，亟需現金周轉，加上之前在原告住家抽屜有看過系爭房地權狀及印鑑證明，便想到先暫時拿來借用一下，伊先拿原告先前印鑑證明偽刻一顆一模一樣的印章，再拿原告身分證影本，冒用原告名義去戶政事務所申請96年10月16日、97年5月15日原告印鑑證明，再將土地暨建物所有權狀、冒名申請原告印鑑證明、身分證影本及偽刻印章交給被告，由被告委託代書帶領伊至地政事務所以伊本人名義送件申請抵押權登記，辦理登記完成後再伺機將所有權狀等文件放回原來抽屜內，98年
2 月間伊另聽從被告指示擅自偷取土地暨建物所有權狀原本交給原告，從頭到尾原告都不知道伊偷取土地暨建物所有權狀設定抵押，倘原告願意提供系爭房地予伊作為借款擔保，伊大可循正常管道向金融機構申辦貸款，何需額外負擔高達
一、二十倍之利息向當鋪借款等語完全相符（見本院卷第57至59頁），且訴外人丙○○所為上揭證詞之真實性業經刑事具結程序之擔保，訴外人丙○○當無為圖原告得以規避物上保證人責任，甘冒刑事偽證重罪處罰之危險，而故為呼應原告之虛偽證詞，參以原告業以訴外人丙○○冒名設定抵押權涉犯行使偽造私文書等罪嫌為由，於98年11月4日正式向臺灣臺北地方法院檢察署對訴外人丙○○提出刑事告訴，有刑事告訴狀附卷可憑（見本院卷第43頁），倘原告所為上揭主張並非真實，勢將遭檢察官究以誣告重罪刑責，堪認原告主張如附表編號一、二所示最高限額抵押權均係訴外人丙○○冒用其名義設定予被告一節應屬真實可採，則原告與被告間並無設定如附表編號一、二所示最高限額抵押權之物權契約意思合致，應屬明確。
㈢再按「不動產物權之善意取得，係指因善意信賴不動產登記
，依有效之法律行為而取得不動產物權者而言。茲查上訴人之取得係爭抵押權，係源於冒名者所為，非基於其與熊鯤○本人間之真正意思合致所為之有效行為，已如前述，自不生土地法第四十三條所定其所為抵押權之登記有絕對效力，應受保護之問題」，有最高法院87年度台上字第353號判決可資參照。如附表編號一、二所示最高限額抵押權之設定，既係訴外人丙○○冒用原告名義設定予被告，並非基於原告與被告間之真正意思合致所為之有效行為，依前揭說明，自不生土地法第四十三條所定其所為抵押權之登記有絕對效力，從而被告抗辯稱其係善意第三人應受保護等云，洵失所據，不能採認，是原告訴請確認被告就如附表編號一、二所示最高限額抵押權不存在，為有理由，應予准許。
㈣末按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條中段定有明文。本件原告並未將系爭房地設定如附表編號一、二所示最高限額抵押權予被告，已如前述，則原告依民法第767條中段之規定，主張如附表編號一、二所示最高限額抵押權之存在有妨害其所有權之行使，而請求被告應予塗銷，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，如附表編號一、二所示最高限額抵押權均係訴外人丙○○冒用原告名義設定予被告，原告與被告間並無設定抵押權之意思合致，則原告訴請確認被告就如附表編號一、二所示最高限額抵押權不存在，並應將如附表編號一、二所示最高限額抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，兩造所提證據調查之聲請，因本件事證已臻明確，亦無調查之必要，均附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 4 日
民事第二庭 法 官 李家慧附表：
┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│ 確認不存在之最高限額抵押權 │├──┼─────────────────────────────────┤│ 一 │被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段二小段352地號、374地號土地，及││ │其上建號2279（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號3樓之3）之建物，於96││ │年10月18日登記，登記收件字號為文山字第281410號，權利人甲○○，權利││ │價值最高限額新臺幣200萬元，擔保債權確定期日：97年4月16日，設定義務││ │人乙○○，債務人乙○○、丙○○之最高限額抵押權。 │├──┼─────────────────────────────────┤│ 二 │ 被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段二小段352地號、374地號土地， ││ │ 及其上建號2279（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號3樓之3）之建物， ││ │ 於97年5月16日登記，登記收件字號為文山字第116602號，權利人甲○○ ││ │ ，權利價值最高限額200萬元，擔保債權確定期日：100年4月30日，設定義││ │ 務人乙○○，債務人乙○○、丙○○之最高限額抵押權。 │└──┴─────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 4 日
書記官 康翠真