臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1683號原 告 甲○○原 告 乙○○共 同訴訟代理人 周承武律師被 告 禮敬建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳志誠律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國99年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項亦定有明文。查本件原告於民國98年4月8日依民法第259條起訴求為被告應給付原告各新臺幣（下同）129萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣原告於98年5月22日追加民法第252條規定，另備位聲明為：被告應給付原告各119萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。又原告於98年11月5日減縮先位聲明請求為被告應各給付原告1,231,428元，及減縮備位聲明請求為被告應各給付原告113萬元。核原告訴之變更，屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且被告對於原告訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依前開規定，視為同意，故與上開規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠原告乙○○及女兒即訴外人徐煥如於95年8月5日分別與被告
簽訂「航證戀人」房屋、土地、車位（下合稱系爭不動產）之不動產買賣契約（下稱系爭契約），嗣原告乙○○於97年
8 月8日將其2分之1權利讓與原告甲○○，訴外人徐煥如亦於同日將權利平均移轉予原告二人，則原告二人就系爭不動產各有2分之1權利，並已支付242萬元買賣價金及16萬元之代辦費用，即原告每人各已支付129萬元。
㈡系爭契約附件㈦大樓建材設備表為契約之一部，其門窗項目
第三點約定「各戶窗戶採用8mm隔音氣密窗，遮音性：TS-34Db」，即被告應採用8mm玻璃隔音氣密窗，約定隔音效果在TS-34Db以下。待房屋建妥準備交屋之際，原告依被告之通知，預先檢查屋況，原告發現於屋內其噪音非常大，不符約定之品質，原告向被告公司之人員反應，被告公司人員表示將調整，但仍無調整，原告遂於98年2月16日委託周承武律師以律函字第980216號函催告被告改善隔音效果，並表示依民法第264條之規定，於改善前拒絕價金之再給付，但被告拒絕改善，並稱TS-34Db係室內與室外分貝之差異值。原告再於98年3月2日委託周承武律師以律函字第980302號函再次催告被告改善，並表示「契約所定者為室內分貝在TS-34Db以下，而非指室內與市外之分貝相差最大可達34分貝，並稱被告於交屋前應負出賣人之義務，證明是內在TS-34Db以下，而非由消費者證明」，詎被告仍不理會，並附上8mm玻璃出廠之證明，原告於98年3月17日委託周承武律師以律函字第980302號函解除系爭契約，未料被告仍不予改善，亦表示解除系爭契約，並沒收原告已繳交之價金258萬元。
㈢又被告新建本棟大樓，未將原有大樓之地下連續壁及閥基拆
除，然原告向被告購買房屋理應為全新之房屋，但新大樓係建築在舊有之連續壁及閥基上，其基礎是否牢固，已有疑義，是被告於預售房屋時，未能善盡義務事先告知消費者，已有隱瞞事實及欺騙之實，縱被告已取得使用執照，仍不能減免其建物之瑕疵。被告未依債之本旨給付，又有未具契約擔保之品質，經原告多次催告仍不改善，原告自得依民法第354條及第359條解除系爭契約，又原告亦得依民法第259條請求被告返還已給付之價金及利息。
㈣再者，被告已將原告二人所繳之購屋款各129萬元沒收，原
告認此項違約金顯屬過高，且系爭契約為定型化契約，原告非立於同等地位，是顯有違平等原則，依民法第252條及最高法院79年臺上字第1612號判決意旨，若認原告之先位聲明為無理由，則備位聲明請求將違約金減至原告二人各10萬元，扣除後，被告應返還原告各119萬元。
㈤並聲明：⒈先位聲明：⑴被告應給付原告各1,231,428元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保聲請宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告應給付原告各113萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭不動產之編號A玖2F房屋及81號停車位之建物價款各為
110萬元、24萬元，被告已收價款各為18萬元、5萬元；編號A玖2F房屋及81號停車位之土地價款各為439萬元、96萬元，被告已收價款各為96萬元、19萬元；編號A捌2F房屋之建物價款為105萬元，被告已收價款為20萬元；編號A捌2F房屋之土地價款為421萬元被告已收價款為84萬元。
㈡系爭契約附件㈦大樓建材設備表，其門窗項目第三點約定「
各戶窗戶採用8mm隔音氣密窗，遮音性：TS-34Db」，已經國立臺灣大學工學院工程科學及海洋工程學研究所音響實驗室測試結果為STC=34（ASTMR E413），與契約之約定並無不合，自不構成物之瑕疵。又原告主張被告使用舊有之地下連續壁，結構安全堪慮云云，被告予以否認，依民事訴訟法第277條之規定，應由原告舉證，若原告無法舉證證明，自難認定買賣標的物存有瑕疵。
㈢又原告未依約繳納尾款價金，雖於98年2月16日寄發律師函
主張氣密窗規格不合，自有抗辯權拒絕履行支付尾款云云，惟依鈞院89年度訴字第2488號判決意旨，原告所提之抗辯，亦無法對被告主張同時履行抗辯，是原告難免給付遲延之責任，則被告於98年3月16日以存證信函為系爭契約解除通知，並將原告所繳價款悉數沒收作為違約金，自屬有據，故原告於98年3月17日寄發律師函主張解除系爭契約，自不足取，應不發生契約解除效力。
㈣系爭契約經買賣雙方合意簽訂，相關權利義務之規範，契約
定有明文，買賣雙方自應受拘束。而系爭契約除對買方違約課以沒收價金充作違約金之不利益外，當賣方違約時，依系爭契約第18條第1項、第10條第1項之規定，亦課賣方應支付違約金之義務，契約雙方之權利義務堪稱對等，無顯失公平之處。是原告應審慎考慮履約之可能性及未能履約之風險，依最高法院92年臺上第697號、92年臺上第2747號、93年臺上第909號判決意旨，原告於契約締結後拒絕支付尾款，應不得以自己單方違約，再主張違約金過高，其請求酌減數額，應非可取。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告乙○○與女兒徐煥如於95年8月5日與被告簽訂系爭契約，此有系爭契約在卷可參（見審訴字卷第9至44頁）。
㈡原告乙○○於97年8月8日將系爭不動產2分之1權利讓與原告
甲○○，此有「航站戀人」房地預定買賣契約協議書在卷可參（見審訴字卷第44頁）。
㈢徐煥如於97年8月8日將其系爭不動產權利平均讓與原告，此
有「航站戀人」房地預定買賣契約協議書在卷可參（見審訴字卷第45頁）。
㈣原告支付242萬元買賣價金，其中43萬元由被告收受，其餘199萬元則由地主即訴外人張高福收受。
㈤臺北市建築管理處以98年7月1日北市都建施字第0986899140
0號函檢送95建字第0216號建造執照地下室結構施工圖說影本（見審訴字卷第99頁，圖說置於證物袋）。
四、得心證之理由：原告主張系爭建物有物之瑕疵，而得解除系爭契約，且違約金過高，顯不合理。為被告所否認，並以上開情詞置辯。則本件首應審究者厥為：㈠系爭隔音氣密窗是否具有未達系爭契約約定品質（即遮音性：TS-34Db）之瑕疵？系爭建物是否有結構安全之瑕疵？原告主張解除系爭契約，是否有理由？㈡被告以原告拒付尾款為由，解除系爭契約是否合法？㈢原告依民法第252條規定，請求返還價金，是否有理由？茲分述如下：
㈠原告未對系爭建物之瑕疵為舉證，其主張解除系爭契約為無理由。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。本件原告主張系爭隔音氣密窗具有未達系爭契約約定之品質（即遮音性：TS-34Db）之瑕疵及系爭建物有結構安全之瑕疵，得向被告解除系爭契約等語，係為主張權利者，故原告應對所指稱之瑕疵負舉證責任。
⒉原告主張依被告之通知預先檢查屋況，發現於屋內噪音非常
大，不符約定之品質，且系爭大樓係建築在舊有之連續壁及閥基上，其基礎並非牢固，固提出傳真函、律師函為據，但為被告否認，查被告將8m m茶半反射強化玻璃送請國立臺灣大學工學院工程科學及海洋工程學研究所音響實驗室進行測試，測試結果認定被告採用8mm隔音氣密窗，其STC (SoundTransmission Class) 值達到34，有該測試報告可稽，雖無法藉此測試報告推論被告施工完成之隔音氣密窗，其遮音性達到系爭契約約定TS-3 4Db之程度，但原告既主張隔音氣密窗之遮音性未符合契約約定品質，則原告就此項瑕疵存在之事實自應負先行舉證證明之責，但原告僅空言主張未舉證以實其說，其主張隔音氣密窗有瑕疵云云，即不足採。又本院發函向臺北市建築管理處調閱系爭建物地下室結構施工圖等相關資料，經該處檢送系爭建物地下一、二層結構平面圖說，依圖說記載，係由土木結構技術陳啟川簽章經主管機關審核通過，被告提出結構施工圖亦載明採用保留原有地下室擋土牆及原有基礎版(FS板)，重新構築新壁體之施工法，嗣建築物完成亦經領取主管機關核發使用執照，難認被告施作完成系爭建物有何結構上危險之瑕疵存在。原告未能舉證證明系爭建物有隔音氣密窗遮音性不符契約預定品質及結構體有安全上危險之瑕疵，自不得依民法第359條之規定解除契約。則原告主張於98年3月17日以存證信函解除系爭契約，即屬於法不合，尚不生合法解除契約之效力。
⒊原告未能合法解除系爭契約，原告先位聲明依民法第259條
解除契約回復原狀之規定，請求被告返還價金，各給付原告1,231,428元及起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，即屬無據，不應准許。
㈡被告未合法通知原告繳納尾款，不得逕行解除系爭契約。
⒈依兩造簽訂房屋預定買賣契約書第7條第1款，土地預定買賣
契約書第5條第1款，汽車停車塔車位土地預定買賣契約書第5條第1款約定，銀行貸款部分，買方如不貸款者(含減少貸款) ，應於賣方通知辦理產權移轉同時，一次以現金繳清該期款(或少貸差額)，是原告所負繳納銀行貸款金額之履行期，兩造並未訂有確定期限，需經被告限期通知繳納，原告屆期仍未給付時，始負遲延責任。
⒉被告主張原告遲延繳納尾款953萬元事實，提出繳款通知單3
紙、存證信函等為證，查3紙繳款通知單係記載於97年11 月14日前繳交A8棟2樓貸款期工程款420萬元、A9棟2樓貸款期工程款433萬元、汽車停車塔第81號車位貸款工程款96萬元，被告主張以大宗郵件方式寄送，固有被告提出中華民國郵件大宗掛號明細單為憑，但被告提出中華民國郵件大宗掛號明細單上係記載「檢視屋況通知單」送達原告乙○○之掛號郵件，該郵件內容是否包含繳款通知單在內及原告是否確實收受，均屬無從得知。被告會計簡政嚴於台灣台北地方法院檢察署98年度偵字第20740號偵查案中固到庭證稱：因告訴人( 指原告)不貸款購屋，故需繳納尾款900多萬元始得過戶，但告訴人徐華樹找理由不繳款，故伊於98年3月23日以禮敬公司名義發函告訴人等表示解除買賣契約等語，有該不起訴處分書可稽，依其陳述，尚無法證明原告有收受上開繳款通知單之事實。又被告另於98年2月12日以存證信函寄送違約通知，請原告於文到7日內依約繳款，逾期將解除契約等語，但就原告應繳納價金數額並未於函文內明確具體記載，不符催告內容應具體明確性之要求，原告無從得知應繳納價金數額為何，難認被告已合法履行通知原告繳納銀行貸款金額之手續，此外被告復未能提出其他事證證明已於相當期間內通知原告繳納銀行貸款之事實，原告主張未收受被告繳款通知乙詞，即堪採信。被告限期通知原告繳納銀行貸款949萬元之繳款通知單並未合法送達原告知悉，原告所負繳納銀行貸款義務之履行期無從開始計算，原告於被告所訂繳款期間未繳納尚不生遲延給付責任，則被告逕於98年3月16 日及同年月26日二度通知原告，以原告遲延給付尾款價金為由解除系爭契約，即不生合法解除契約之效力。被告抗辯合法解除系爭契約云云，並不足取。
㈢原告依民法第252條規定，請求返還價金，並無理由。
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。依此規定，違約金之核減，應為法院之職權，原無待當事人之主張。原告主張若認原告有違約情事，系爭契約約定違約金過高，請求酌減至各10萬元違約金云云，惟縱認系爭契約約定之違約金額確屬過高，法院既有核減之權，則經法院核減其金額者，超過經法院核減金額之部分，被告已無違約金債權存在，仍屬原告已付之價金，則此項酌減後金額之返還，係屬契約解除回復原狀或不當得利之範疇，並非依據民法第252規定即得請求被告返還。依前述，系爭契約尚未經雙方合法解除，仍屬有效存續，被告不負契約解除回復原狀之返還價金義務，且被告受領原告給付價金亦非無法律上原因，原告備位聲明依據民法第252條規定，請求被告返還原告各113萬元價金，於法無據。
㈣綜上，原告主張系爭建物有物之瑕疵，經依法解除系爭契約
云云，並不足取。從而原告依民法第259條、第252條規定請求⑴先位聲明：被告應給付原告各1,231,428元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵備位聲明：被告應給付原告各113萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 10 日
民事第一庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 5 月 10 日
書記官 謝盈敏