臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1764號原 告 永固大樓管理委員會法定代理人 甲○○○訴訟代理人 謝天仁律師複代理人 吳佩玲律師被 告 丁○○訴訟代理人 詹德柱律師受告知人 丙○○上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國99年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自坐落臺北市○○區○○○路○段○○○號十三樓頂樓平臺上方，如附圖編號Ａ部分所示，面積合計六十平方公尺之建物遷離，並將該建物騰空返還與永固大樓全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰陸拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時原以丁○○、丙○○為被告，並聲明：㈠被告丁○○應將坐落於臺北市○○區○○○路1 段321 號13樓屋頂突出物全部搬遷騰空，返還予原告及永固大樓全體共有人；㈡被告應將位於臺北市○○區○○○路1 段32 1號12樓樓板回復原狀。嗣因被告丁○○已將位於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號12樓樓板回復原狀，原告於民國98年5 月21日具狀撤回前述第㈡項部分之聲明（見本院卷㈠第14頁），揆諸上開規定，自應准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條復定有明文。查被告占用上開屋頂突出物之位置及面積，嗣經臺北市大安地政事務所測量繪製土地複丈成果圖即附圖所示，原告乃於98年11月30日當庭請求被告應將坐落於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號13樓總面積60平方公尺如附圖Ａ部分所示之屋頂突出物（下稱系爭建物）全部搬遷騰空，返還予原告及永固大樓全體所有人（見本院卷㈠第195 頁），故有關變更占用系爭建物位置及面積部分，核屬更正法律上之陳述，依上開規定，應以准許。
三、復按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文。查本件被告抗辯其係向丙○○買受臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號12樓之3 及系爭建物之使用權，而丙○○自89年起即與原告及永固大樓全體住戶成立默示之分管契約，是有無分管契約存在一事，亦與丙○○應否負出賣人物之瑕疵擔保責任有關，從而被告聲請將本件訴訟告知丙○○，依上開規定，亦無不合。
四、再原告係依公寓大廈管理條例成立之管理委員會，為兩造所不爭執，有原告所提出之永固大廈92年4 月1 日印製之規約暨附件、公寓大廈管理組織報備證明等件在卷可稽（見本院北調卷第15-34 頁、本院卷㈠第22頁），依公寓大廈管理條例第38條第1 項規定，自具當事人能力。又公寓大廈管理條例第9 條第2 項、第4 項、第22條第1 項第3 款規定，管理委員會對於共用部分有管理權，所謂管理，通常包含保管、使用及收益，管理委員會所為返還共用部分之請求，固非該訴訟標的法律關係之主體，但對於共用部分既有管理權，則其本於該管理所生之私法上爭議，無論為保管、使用或收益，均有訴訟實施權，依前揭說明，即為適格之當事人，有最高法院96年度臺上字第1780號判決可資參照，是原告為適格之當事人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊係臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號永固大樓（下稱永固大樓）管理委員會，被告於96年11月間自丙○○處買受永固大樓12樓之3 房地後，嗣於98年7 月9 日將之出賣予訴外人楊美惠，惟系爭屋頂突出物現仍由被告占有使用中，系爭建物為永固大樓全體區分所有權人之共有部分，非經規約或區分所有權人會議決議，不得約定為約定專用部分，被告既未徵得全體共有人同意，則系爭建物之使用並未成立分管契約，且規約亦未載明為約定專用部分，被告自不得無權佔用系爭建物，縱認系爭建物之使用確有成立分管契約，且被告對於系爭建物有使用權，惟約定專用權乃係共有物應有部分之從權利，被告已將永固大樓12樓之3 房地（未含系爭建物使用權）出售予楊美惠後，已非永固大樓之區分所有權人，被告對於系爭建物之使用權應已消滅，爰依民法第
767 條、第821 條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將坐落於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號13樓，面積60平方公尺如附圖Ａ部分所示之屋頂突出物全部搬遷騰空，返還予原告及永固大樓全體所有人。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊於96年11月17日與丙○○就坐落臺北市○○區○○段3 小段874 、874-1 地號及同地段4379建號即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號12樓之3 房地及系爭屋頂突出物簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），並於系爭買賣契約書第16條第5 項約定，伊有系爭建物使用權，惟原告卻拒絕伊使用，伊遂對丙○○提起減少價金訴訟，原告為受告知人，經鈞院97年度訴字第4668號判決認定永固大樓住戶有默示同意12樓之3 住戶使用系爭建物之分管契約而駁回伊之請求，足見伊基於分管契約使用系爭建物，再伊所購得房屋僅42.8582 坪，惟原告卻以伊使用54.42 坪（不含車位）收取管理費，所超收11.5618 坪為系爭建物之管理費用，原告既向伊收取系爭建物管理費並公告管理費收取明細表，永固大樓住戶均無異議，可認定全體住戶就伊使用系爭建物已有默示之分管契約存在，且原告向伊收取系爭建物管理費多年後復主張伊無權占有，顯違誠信。伊雖於98年7 月9 日將永固大樓12樓之3 房地出賣予楊美惠，惟因伊就系爭建物使用權之有無尚有爭議，仍由伊使用系爭建物並續行訴訟等語，資為置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（參見本院98年11月30日言詞辯論筆錄，本院卷㈠第195頁）：
㈠、被告於96年11月17日與丙○○就坐落於臺北市○○區○○段
3 小段874 、874-1 地號及同地段4379建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號12樓之3 房地及系爭建物使用簽訂買賣契約書，總價金為新臺幣（下同）2,770 萬元，有不動產買賣合約書在卷可參（見本院卷㈠第65-68 頁）。
㈡、被告於98年7 月9 日將永固大樓12樓之3 房地（不包含系爭建物使用權）售予楊美惠，於98年8 月10日辦理移轉登記，有建物登記第二類謄本在卷可參（見本院卷㈠第167 頁）。
㈢、系爭建物經臺北市大安地政事務所測量後，繪製如附圖所示Ａ部分，面積60平方公尺，有臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷㈠第134頁）。
㈣、被告自96年11月起至97年12月止，每月支付以54.42 坪數計算管理費（不含地下室車位部分）5,404 元，有永固大樓費用明細表、管理費存根聯等件影本在卷可參（見本院卷㈠第73-76、79、82、86、88、90-91、95、98、102 頁）。
四、兩造爭執之要點：原告主張被告占有如附圖斜線Ａ部分所示平臺，無正當權源等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本院所應審究者為：原告得否請求被告將頂樓返還予原告及其他全體共有人？被告有無占有使用系爭頂樓平臺之合法權源？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠、按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。民法第820 條固有明文。惟按共有人對共有物之特定部分為使用收益，固須徵得其他共有人全體之同意，然所謂同意，原不以於行為時，分別以書面出之為必要；其因明示或默示所為之事前允許或事後承認（追認），均足當之，最高法院83年度臺上字第1282號判決可資參照。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762 號判例、80年度臺上字第1470號判決亦可資參照。是單純之沉默並不等同於默示之意思表示，必單純之沉默因當事人間基於特別之關係，已足判斷當事人主觀上有此效果意思，或依照社會通常觀念，此單純沉默本身即屬某種法律效果之表意，始能將單純之沉默解為同於默示之意思表示。又占有共有物特定部分之共有人，主張其占有係基於他共有人默示之同意者，自應就對其有利之默示同意事實，負舉證之責任，要屬當然。依卷附臺北市政府93年4 月5 日府工建字第09303736000 號函文內容（見本院卷㈠第19-20頁），以及92年4 月1 日永固大廈規約第2 條第2 項約定：
「二、本大廈法定空地、樓頂平臺為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分」等文字，暨上開永固大廈規約所檢附之附件－規約標的物件登錄表、圖說記載：「構造等：RC造、地上12層、地下1 層、屋頂突出物1 層、前後兩棟連結。總樓地板面積8943平方公尺。建號：62建大安安字第26號」、「專有部分：專有部分共計91個獨立使用單元。總樓地板面積8943平方公尺」、「附屬設施：停車場設施、屋頂、1F大廳、外燈設備、大廈外牆躊之建物附屬設施」、「權利關係：步（巷）道為共同部分。地面（下）停車場、屋頂、水池、水塔、發電機房、辦公室、樓（電）梯為約定共用部分」等文字（見本院北調卷第30頁），足見永固大樓管理委員會係由58戶共同申請組織成立，有91個專有部分獨立使用單元所組成之大型社區，樓頂平臺即屋頂部分係屬約定共用部分，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分，原告雖不否認其有向被告前手收取系爭建物管理費等情，惟原告管理委員會本身並無與第三人簽立分管契約之權利，揆諸前揭說明，永固大廈規約上既未記載系爭建物為被告約定專用部分，則被告自應提出分管契約或區分所有權人會議紀錄為證，然被告就此有利於己之事實均未舉證以實其說，則被告空言抗辯兩造間就系爭建物之使用權已成立分管契約云云，自屬無據，委不足採。
㈡、被告雖抗辯：伊所購得房屋僅42.8582 坪，原告卻以54.42坪（不含車位）收取管理費，而超收部分為系爭建物之管理費用，原告既收取系爭建物管理費並公告管理費收取明細表，永固大樓住戶均無異議，可認定全體住戶就伊使用系爭建物已有默示之分管契約存在云云；惟據證人即從86年迄今擔任永固大樓管理員之乙○○○99年5 月26日到庭證稱：「（問：從你86年管理永固大樓，你是否瞭解屋頂突出物的使用情形？）從86年時頂樓屋頂突出物是有一位徐老闆也是前主委，將該突出約借給殘障人士使用，大約時間是1 年多，殘障人士沒有住以後，屋頂突出物都是空的，一直到徐老闆將12樓賣掉以後，賣給陳文通是投資客，所以這屋頂突出物目前是空在那邊，直到89年時，陳文通將12樓賣給丙○○，因為丙○○本身在大樓是當副主任委員，然後因為他自己本身也有說使用者付費，所以他意思說如果有用到頂樓，他想他應該要付費，當初為何會將管理費從91年1 月份開始收，因為該突出物管理費每一坪是80元，突出物總共有16坪，因丙○○是當副主委，所以少收一半，以8 坪來計價，費用一直收到98年10月份，後來就沒有收了，因為後來有官司，從98年10月份開始就沒有收了，丙○○96年間將系爭房屋賣給現在的被告，所以管理委員會有將向劉先生收的8 坪管理費部份退還給他，劉先生也沒有收，我們將錢提存在法院提存所，被告從買房子到現在都沒有使用過屋頂突出物，另外，因為丙○○所買的房子，後來有將頂樓從12樓處向屋頂突出物打通，到劉先生時才協調，將原來打通的樓梯封起來」、「（問：你在系爭大樓擔任保全期間，是否有參與管委會的運作情形？管委會關於屋頂突出物的使用情形，是否有相關的會議紀錄內容？從徐先生使用屋頂突出物開始，系爭大樓住戶是否有人表示不同意見？）每次開會我都有到，因為管委會都會指定我們保全公司到場列席，從96年開始因為有人將屋頂突出物當作私產買賣，大樓的管委會才覺得不應該如此，後來管委會有提出訴追，後來就請律師來提出這個問題，當時徐先生使用屋頂突出物，因為這房子是他蓋的，他在使用並沒有人出面說話，他並沒有從頂樓打通到屋頂突出物，他僅是借給殘障人士使用，從來直到丙○○才正式使用系爭屋頂突出物，中間有很長的時間都是空著的」、「（問：後來丙○○去使用屋頂突出物，大樓住戶是否知道？）丙○○因為有使用突出物的時候，後來大樓才發覺有人在使用，所以才追究這個問題」等語明確在卷（見本院卷㈡第120-123頁），足見永固大樓住戶對於系爭屋頂突出物約定由12樓之
3 住戶專用乙情，並未有默示之意思表示，再者依照一般社會經驗，此種大型社區各區分所有住戶彼此並不認識，遷入時間亦有先後，甚至未曾注意系爭建物之存在，即便見過或知悉系爭建物之存在，通常亦不一定知悉永固大樓之法定空地範圍何在、或現存之系爭建物占有之土地是否即屬其所有，是永固大樓社區住戶未曾對系爭建物之存在等節，表示反對或請求拆除而為單純之沉默，無從認為係同意為單一住戶共有人之被告使用系爭建物之效果意思，而得認有默示同意之情，況且所謂其他共有人未曾向被告就系爭建物占用之事實為反對之意思表示等情，本屬消極之事實，顯非為共有人之積極舉動足以間接推知其效果意思之表意行為，僅能認為係單純之沉默，被告無從逕以原告曾向被告收取管理費用為由，遽認永固大樓全體住戶已為默示同意被告使用系爭建物之意思表示。從而被告僅以永固大樓96年11月至97年12月份管理費相關收據為據（見本院卷㈠第71-104頁），抗辯永固大樓全體住戶就伊使用系爭建物已有默示之分管契約存在云云，洵屬無據，應非可採。至本院97年訴字第4668號民事判決理由雖認為永固大樓住戶默示同意12樓之3 住戶使用系爭建物之分管契約存在，有民事判決影本附卷可參（見本院卷㈠第46-50 頁），惟系爭案件現上訴臺灣高等法院審理中而未為確定（參見本院卷㈠第106 頁），且判決理由中之判斷非可拘束本院，是本件被告既未能舉證證明兩造間已成立被告得使用系爭建物之分管契約，本院即難遽為不利於原告之認定，附此敘明。
㈢、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得為共有人全體之利益，請求回復共有物，民法第767 條前段、第821 條分別定有明文。查兩造間就系爭建物之使用權並未成立分管契約，已如前述，被告亦不否認其係系爭建物之現實占有人，具有實質管理支配系爭建物之權利（見本院卷㈡第114 頁），被告既未能舉證證明其占有系爭建物具有合法占有之權源，自屬無權占有，則原告依據民法第767 條、第821 條之規定，請求被告將系爭建物返還予永固大樓全體區分所有權人，為有理由，應予准許。至原告主張被告應將系爭建物返還予原告部分，因原告並未舉證證明其為永固大樓區分所有權人之一，亦未證明區分所有權人曾決議將系爭建物交由被告管領使用，則原告依民法第767 條、第821 條之規定，請求被告將系爭建物返還予原告，即無所據，應予駁回。
五、綜上所述，被告既未能舉證證明其占有系爭建物具有合法占有之權源，自屬無權占有，則原告依據民法第767條、第821條之規定，請求被告應將坐落臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號13樓頂樓平臺上方，如附圖編號Ａ部分所示，面積合計60平方公尺之屋頂突出物全部搬遷騰空，返還予永固大樓全體所有人，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 7 月 19 日
民事第四庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 19 日
書記官 林孔華