臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1737號原 告 簡淑慧訴訟代理人 李淵聯律師複代理人 黃金洙律師被 告 洪金洋
洪玲美大村鈴華前三人共同訴訟代理人 張衞航律師
林美倫律師陳勵新律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十九年日四月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文。經查：原告於九十八年七月二日民事起訴狀記載其請求權基礎為民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條，訴之聲明為：㈠被告應連帶給付原告（依民事訴訟法第二百四十五條保留聲明）及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五十計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於九十八年十月十九日民事補正狀中補正訴之聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）八百九十五萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。原告於九十八年十一月十九日以民事準備暨爭點整理書狀記載其追加請求權基礎民法第一百八十五條，訴之聲明更正為：㈠被告應連帶給付原告八百九十五萬元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告又於九十九年一月二十日民事準備二狀記載其依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條規定請求被告負賠償責任等語。嗣於九十九年二月四日具狀減縮訴之聲明第一項之金額為一百六十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。查原告上開訴之變更，請求之基礎事實同一，且屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告於民國九十七年十月二十七日向鈞院聲請就原告所有之
臺北市○○區○○段二小段六二八地號土地及坐落其上門牌臺北市○○區○○○路○段○○號建物為假處分裁定。經鈞院九十七年度裁全字第八九四七號裁定准許，並以九十七年執全字第二九五三號辦理查封登記。嗣經原告提起抗告，臺灣高等法院於九十八年二月二十七日以九十八年度抗字第二三九號裁定廢棄鈞院九十七年度裁全字第八九四七號裁定，被告旋撤回執行，塗銷查封登記。惟原告早於九十七年三月二十日委託訴外人黃雪麵代為洽談出租、出售、合建及都市更新系爭不動產之一切事宜，並由其仲介訴外人邱秀枝與伊洽商以新臺幣（下同）三千八百萬元購買系爭不動產，因被告之不當假處分查封，致買賣未成立，使原告受有相當損失，並另支出聘請律師抗告之律師費等。為此，爰依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條第一項，及民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條規定，訴請被告賠償損害。
㈡民事訴訟法第五百三十一條第一項債權人之賠償責任，係基
於法律規定，並不以債權人有故意或過失為要件。故法院僅需審究債務人是否因假扣押或供擔保而受有損害，及所受損害與假扣押間有無因果關係。又鈞院九十七年度裁全字第八九四七號裁定，嗣後經臺灣高等法院以九十八年度抗字第二三九號裁定，以被告於聲請時訴訟要件不備，以原裁定當時存在之客觀情事不應准許，而廢棄發回。此即屬自始不當之情形，被告亦坦承撤回假處分執行，本件自符合民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定之情形。
㈢被告雖辯稱：恐原告違反被證一之約定而聲請假處分云云，
惟該協議書之簽訂，並非出於原告之自由意志，此有訴外人洪炳輝所立遺囑可證。原告簽立被證一協議書當日，被告洪金洋、大村鈴華要求原告簽署時，適逢洪炳輝肚痛發作，痛苦難當，原告一心掛慮丈夫安危，想盡快將丈夫送醫，無心思索被告提出之協議書內容。惟被告二人堅持要原告簽署，原告不耐被告糾纏，遂草草簽名，將被告等人遣走，並電告胞兄簡時福醫師前來對洪炳輝施救。被告明知上情，仍持該協議書聲請假處分，自有故意侵權行為，應依民法第一百八十五條負連帶賠償責任等語。
㈣聲明：⒈被告應連帶給付原告一百六十五萬元及自本訴狀繕
本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠兩造曾於九十六年十一月五日共同簽署協議書，內容為：洪
炳輝（已歿，係原告之配偶與被告等人之長兄）百年後，將臺北市○○區○○段二小段六二八地號土地一筆，所有權全部及地上建物門牌臺北市○○區○○○路○段二七建號所有權全部，先由合法繼承人簡淑慧即原告、Juliana Hung、Albert Hung三人平均繼承後，再移轉簡淑慧百分之四十、洪金洋百分之二十五、洪玲美百分之二十五、大村鈴華百分之十，所有稅款、規費等相關費用由四人按持分比例分擔等語。被告等人因擔心原告將協議書所載房地任意處分，遂於九十七年十月二十七日以原告違反協議書約定，拒絕與被告處理系爭房地移轉事宜為由，聲請鈞院為假處分，經鈞院以九十七年度裁全字第八九四七號裁定准許而查封系爭房地。原告不服，提起抗告，經臺灣高等法院以鈞院未依職權調查聲請假處分當事人之真偽，而廢棄原裁定，其後，因被告於九十八年五月間發現被告洪玲美已遭原告訴請塗銷預告登記，於鈞院九十八年度訴字第一二八二號審理中。且鈞院雖再次裁定准許供擔保為假處分，然另需提供擔保金八百九十五萬元，已超出被告所能負擔之範圍，故選擇撤回假處分之執行。
㈡按人民之訴訟權利乃憲法所明定，且民事訴訟敗訴之原因多
端，除當事人無故濫訴、不明法律或事實而誤認其有正當權利外，其他因法律關係主張錯誤、舉證不足、法院證據取捨結果而受敗訴判決並非鮮見，尚不得僅憑訴訟結果，認定敗訴當事人主張權利不實而有故意或欠缺注意之過失情形，或認定相對人因假處分受有損害，且損害與假處分間具因果關係。是以，原告主張被告等人因聲請假處分有故意或過失，應由原告舉證以實其說，不能僅因被告聲請假處分之裁定遭臺灣高等法院廢棄，即遽認被告有故意或過失，且致原告損害。況鈞院假處分裁定經臺灣高等法院廢棄後，被告經鈞院通知補正經我國駐外單位驗證之被告洪金洋、大村鈴華授權書正本，鈞院亦認足以證明被告全體均有聲請假處分之真意，因而裁定准許被告假處分之聲請。可知被告聲請假處分係有理由，不致造成原告損害。
㈢原告起訴狀已自陳將系爭房地出售，足見原告確有違反上開協議，且有違誠信，益證被告確有聲請假處分之必要。
㈣我國民事訴訟程序不採強制律師代理制度，原告並非依法必
須委任律師，原告主張委任律師而支出律師費用，難認係屬因本件假處分之損害。
㈤兩造簽立協議書在先，原告卻拒不履行，被告為保全權益而
聲請假處分應屬合法正當，是原告無論希望以多少金額擅自處分系爭房地，因違反協議，原告不能以其主張之買賣價格扣除系爭房地之核定價格計算損害。
㈥聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於九十七年十月二十七日向本院聲請就原告所有之臺北
市○○區○○段二小段六二八地號土地及坐落其上之門牌臺北市○○區○○○路○段○○號建物（下稱系爭房地）為假處分裁定。案經本院九十七年裁全字第八九四七號裁定准許，並以九十七年執全字第二九五三號辦理查封登記。嗣原告提起抗告，經臺灣高等法院於九十八年二月二十七日以九十八年度抗字第二三九號裁定認定「…徒憑聲請狀之記載，無從認本件假處分聲請已合於民事訴訟法第二百四十九條第一項所定之聲請要件。依上述判例意旨，原法院本應依職權調查本件聲請當事人之真偽，如有民事訴訟法第二百四十九條第一項各款所列情形，而其情形可補正者，應定期間先命補正，原法院未依職權先予查明，逕以裁定准許相對人假處分之聲請，實有疏漏，自有必要命原法院查明後更為裁定…」等語，並廢棄本院九十七年度裁全字第八九四七號裁定，發回本院，本院經審理後，再以九十八年度裁全更字第四號裁定准許供擔保金額後為假處分之裁定，惟被告撤回執行之聲請，經本院於九十八年六月三日以北院隆九七執全庚字第二九五三號函請辦理塗銷查封登記。
㈡被告洪玲美與原告間請求塗銷預告登記事件（本院九十八年度訴字第一二八二號）尚在本院繫屬中。
四、兩造爭執事項：㈠被告對原告聲請假處分裁定，是否有民事訴訟法第五百三十
一條第一項之情形存在？⒈系爭假處分之之裁定，是否因自始不當或因被告之聲請而撤
銷？⒉被證一號協議書是否原告自由意思下所簽立？被告主張係為
預防原告違反兩造間有關系爭不動產之協議而聲請假處分，並無不當，是否有據？㈡原告是否因假處分而受有損害？原告主張所受之損害與被告
聲請假處分間有無因果關係？被告應負損害賠償責任之範圍為何？㈢原告主張受有聘請李淵聯律師抗告律師費十萬元、聘請謝孟
馨律師抗告律師費六萬元及系爭不動產買賣差額二千三百零八萬三千三百三十三元（38,000,000元－14,916,667元）之損害，共計二千三百二十四萬三千三百三十三元，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第四
項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十一條定有明文。又同法第五百二十九條第一項、第四項係規定「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴」、「債權人不於第一項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定」，第五百三十條第三項之規定為「假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之」，民事訴訟法於該法第五百三十一條設有使債權人負有上開損害賠償責任之制度，而不以債權人之故意或過失為要件，旨在使債務人於請求賠償時，無須就損害發生之原因事實負舉證之責，惟仍須就損害與假扣押之間之因果關係負舉證之責，且假扣押裁定之撤銷必須基於上揭之三項法定事由之一：㈠假扣押裁定因自始不當而撤銷，㈡債權人未遵期起訴，㈢債權人聲請撤銷假扣押裁定。準此，本條損害賠償責任之成立，須以所撤銷者為「假扣押裁定」，至於假扣押執行依該條構成要件所用文字，並不包括在內。又該等規定依同法第五百三十三條規定，於假處分準用之。在假處分債務人本於同法第五百三十三條準用第五百三十一條規定請求債權人負損害賠償責任之情形，亦僅限於假處分裁定因上開三項法定事由遭撤銷者，債務人方可本此規定請求債權人負損害賠償責任。次按「依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條之規定，假處分裁定因自始不當而撤銷者，債權人應賠償債務人因假處分而受之損害。所謂假處分因自始不當而撤銷，專指假處分裁定在抗告程序中，經抗告法院、再抗告法院或為裁定之原法院依命假處分時客觀存在之情事，認為不應為此裁定而予撤銷使其失效者而言」，最高法院六十九年度台上字第三六五三號判例參照。
㈡經查，被告於九十七年十月二十七日向本院聲請就原告所有
之系爭房地為假處分裁定，經本院以九十七年裁全字第八九四七號裁定准許，並以九十七年執全字第二九五三號辦理查封登記。嗣原告提起抗告，經臺灣高等法院於九十八年二月二十七日以九十八年度抗字第二三九號裁定以：「…徒憑聲請狀之記載，無從認本件假處分聲請已合於民事訴訟法第二百四十九條第一項所定之聲請要件。依上述判例意旨，原法院本應依職權調查本件聲請當事人之真偽，如有民事訴訟法第二百四十九條第一項各款所列情形，而其情形可補正者，應定期間先命補正，原法院未依職權先予查明，逕以裁定准許相對人假處分之聲請…」等語，而發回本院更為裁定，業如前述。該案發回本院後，經本院於九十八年五月四日以九十八年裁全更字第四號裁定准許，其主文記載：「債權人提供擔保金新臺幣捌佰玖拾伍萬元後，債務人對於附表所示之不動產不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為。聲請程序費用由債務人負擔」。被告則於九十八年五月二十二日向本院民事執行處遞狀聲請撤銷假處分執行，本院民事執行處遂於九十八年六月三日發函臺北市中山地政事務所辦理塗銷查封登記等情，此有該裁定影本在卷可稽，並經本院調閱該假處分執行案卷核閱無誤。則被告僅係聲請撤銷假處分執行程序，並未向本院聲請撤銷假處分裁定，此與上開民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條所規定假處分裁定經債權人聲請撤銷之情形不符，原告此部分之主張已非可採。
㈢原告主張：本院九十七年裁全字第八九四七號准許假處分之
裁定，係因自始不當而撤銷云云，經查，依上揭最高法院六十九年度台上字第三六五三號判例意旨以觀，民事訴訟法第五百三十一條第一項所規定之「自始不當」，係指欠缺為假扣押或假處分之客觀要件而不應為假扣押或假處分之裁定而言。由本件情形以觀，臺灣高等法院九十八年度抗字第二三九號裁定，係認為該聲請案件當事人真偽容有可疑，本院原審應依職權查明，而廢棄原裁定發回本院更為裁定。臺灣高等法院並未就假處分聲請之內容為審認。而該案發回本院後，本院於九十八年五月四日以九十八年度裁全更字第四號裁定准許，該裁定理由記載：「…三、查聲請人前開主張，業據提出護照、日本住民票、土地移轉登記書、授權書、增值稅額預估表、預告登記資料、贈與契約、授權書、都市更新合作協議書、兩造協議書、戶籍謄本等件影本為證，經核與首開法條規定並無不合。雖債務人簡淑慧前以『聲請人洪金洋、木村鈴華不在國內，無從為假處分之聲請，勢必委任代理人為之，然並無代理人委任書狀附卷，代理權即有欠缺』等情，對本院九十七年度裁全字第八九四七號民事裁定提起抗告，並經臺灣高等法院以九十八年度抗字第二三九號民事裁定以『無從認本件假處分聲請已合於民事訴訟法第二百四十九條第一項所定之聲請要件』為由，將本院上開裁定廢棄並發回。嗣本院於九十八年四月九日通知聲請人確認有無聲請假處分之真意，聲請人收受通知後，隨於同年四月二十七日補正經我國駐外館處驗證之洪金洋、大村鈴華授權書正本貳紙到院，適足以證明聲請人全體均有提出假處分聲請之真意…」等語，有該裁定書影本在卷可憑。則被告等人聲請本件假處分裁定時，原即有聲請之真意，而其聲請之客觀內容本身亦未經臺灣高等法院指為不當，則核與民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條第一項所規定「自始不當」之情形，難謂相符。是縱使本院前揭九十七年度裁全字第八九四七號裁定經臺灣高等法院廢棄而失其效力，原告亦不得依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條第一項規定求償。原告此部分之主張，亦無理由。
㈣原告復主張：被告明知原告簽署被證一協議書並非出於自由
意志，仍持以聲請假處分，構成共同侵權行為云云。按民法第一百八十五條第一項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件，始能成立。又故意以聲請法院實施假處分之手段侵害他人權利之情形，必須行為人對於聲請假處分時，有侵害他人權利之故意，始足當之，例如明知對於他人並無債權，或明知並無假處分之原因，而仍矇騙法院聲請假處分，圖以侵害他人權利等情形。倘主觀上係以行使權利之意思為之，自不構成侵權行為。經查：
⒈依系爭假處分聲請狀記載，被告係主張：系爭房地係被告三
人與訴外人洪炳輝（洪炳輝係原告配偶）之母，即訴外人洪綱於四十九年間所購買，借名登記於洪炳輝名下，洪炳輝於九十年間，為利參加都市更新，而有意將系爭房地過戶給唯一在臺灣居住之胞妹洪玲美，並將都市更新後分得房地出售作為洪綱養老費用，惟因當時土地增值稅高達六百五十餘萬元，洪玲美無力支付，而未完成過戶，在代書建議下，遂以預告登記之方式，表彰洪炳輝將來有過戶系爭房地予洪玲美之義務。嗣後洪炳輝罹患腦瘤，不時叮嚀儘速辦理系爭房地過戶。九十六年五月二日，洪玲美攜帶相關文件與洪炳輝在美國簽訂贈與契約與都市更新之授權書。九十七年十月二十七日，被告三人與簡淑慧，在洪炳輝在場之情形下，重新討論房地移轉方式，由洪玲美將贈與契約所生移轉房地之請求權，分別讓與簡淑慧百分之四十、洪金洋百分之二十五、大村鈴華百分之十，保留百分之二十五予自己，並簽訂被證一之協議書。嗣洪炳輝於九十七年一月二十二日死亡，簡淑慧辦理系爭房地繼承登記後，始終拒絕出面與被告按系爭協議書辦理房地移轉事宜，且系爭房地之都市更新於九十七年十月底通過審查，故提出系爭假處分。
⒉依被告提出上揭贈與契約（被證五），確係載明洪炳輝將系
爭房地贈與洪玲美等情；被告提出之協議書（被證一）則記載：「立協議書人簡淑慧等四人，同意於洪炳輝百年後，將臺北市○○區○○段二小段六二八地號土地壹筆、所有權全部，及其他地上建物門牌臺北市○○區○○○路○段○○號建號所有權全部，先由合法繼承人簡淑慧、Juliana Hung、Albert Hung等三人平均繼承後，再移轉簡淑慧％、洪金洋％、洪玲美％、大村鈴華％（母親洪綱的養老費用）所有稅款、規費等相關一切費用由四人按照持分比例分擔，特立為證。立協議書人簡淑慧、洪金洋、大村鈴華、洪玲美（簽名）」等語。原告對於確有該等贈與契約及協議書存在，並不爭執，且亦未否認該協議書上原告簽名之真正。
⒊原告主張：以原證十之抗告狀（即本件系爭假處分事件之抗
告狀）撤銷上開贈與契約及撤銷協議之意思表示（本院九十九年一月二十六日言詞辯論筆錄）。而原證十之抗告狀，係原告於九十七年十二月二十六日針對本院九十七年度裁全字第八九四七號假處分裁定提起抗告，此觀之該抗告狀記載甚明。
⒋而原告於本件訴訟，主張業已將系爭房地出售他人等情，此觀之原告起訴狀甚明。
⒌綜上各情，可知確有上開贈與契約及協議書存在，且原告係
至九十七年十二月二十六日方以上開抗告狀為撤銷上揭贈與及協議之意思表示。則被告於聲請假處分裁定當時，既確有贈與契約及被證一協議書存在，並非出於被告之虛構，原告復有將系爭房地處分之虞，則被告為保全將來強制執行，而聲請系爭假處分裁定，既係基於保全權利之意思為之，即難認有何侵害原告權利之故意或過失可言。原告主張被告聲請假處分裁定構成侵權行為，難認有理由。
㈤況查，原告主張業以三千八百萬元出售系爭房地等情，因遭
假處分而無法移轉登記等情，縱使屬實，然不動產縱經假處分查封登記，並非不能買賣，依土地法第七十八條、土地登記規則第一百三十六條及強制執行法第五十一條第二項規定，僅係限制登記名義人即原告處分其權利，亦即僅不能辦理過戶登記，並未禁止原告與買受人成立買賣契約，縱使原告與買受人成立買賣契約，原告亦得約定於塗銷查封登記後再行辦理移轉所有權登記。且不動產之價格常因房地產市場景氣、政治情勢、經濟、社會現況等因素隨時漲跌，原告縱使未能以三千八百萬元出售系爭不動產予議定之對象，亦難遽認係有損失，且法院核定訴訟標的價額所參考之指標，與市場行情未必一致，原告主張系爭不動產經本院於系爭假處分事件核定之價額與三千八百萬元之差額係其所受損害云云，實難採認。次按「我國民事訴訟法並非採取律師訴訟主義，當事人所支出之律師費用，須當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任他人代理之情形，所支出之代理人費用，為伸張權利或防禦上所必要者，始得認為訴訟費用之一種，於必要限度令敗訴之人賠償（參照司法院院字第二０五號解釋）」，最高法院七十七年度台上字第九三六號判決意指參照。本件原告並未主張或舉證有何不能自為訴訟行為之情形，其請求被告賠償律師報酬，亦難認有理由。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條第一項、民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條規定，請求被告連帶賠償一百六十五萬元，及自九十八年十月十九日民事補正狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，並予駁回。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
民事第五庭 法 官 高偉文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
書記官 駱俊勳