臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第252號原 告 丁○○訴訟代理人 陳郁倫律師被 告 丙○○
之2甲○○乙○○上列三人共同訴訟代理人 陳玉玲律師上列當事人間給付違約金事件，本院於98年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾捌萬元，及自民國九十七年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾叁萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣陸拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張㈠伊於民國97年6月11日就被告所有坐落於台北市○○區○○
段1小段第58、58之1地號土地及其上建物門牌號碼台北市○○區○○○路624、626、628號1樓房屋（下稱系爭房地）提出買賣之要約，請求被告依確認書及附停止條件定金委託書（下稱系爭委託書）內之條件出售，並交付附停止條件定金面額新台幣（下同）200萬元之支票1紙予被告收執。被告於97年6月21日就系爭委託書之賣方簽認欄內，刪除原內容「本不動產買賣同意使用『房屋交易安全制度』」，並新增「買賣付款方式見後附傳真內容之記載。即①用印及備約（簽約）20%②稅單核發10%③尾款70%」之字樣後蓋章簽認於上，依民法第160條第2項規定，被告之行為視為拒絕原要約而為新要約。被告變更系爭委託書內容後，原告於97年7月30日寄發存證信函予被告針對新要約而為承諾，是兩造就系爭房地之買賣契約於97年7月30日成立。詎原告函請被告於97年8月17日至中信房屋聯合加盟店即鴻將仲介有限公司（下稱鴻將公司）簽訂買賣契約書，被告竟置之不理。準此，原告自得依系爭委託書第2條第3項約定，請求被告給付定金200萬元之2倍即400萬元之違約金。
㈡退步言，倘伊不得依系爭委託書第2條第3項約定請求被告給
付違約金，然因系爭委託書第2條第3項約定之定金不得逾50萬元，而原告業已支付200萬元之定金，足見被告僅能就定金中之50萬元沒收，餘150萬元被告自無受領之法律上原因。為此，爰依不當得利之法律關係請求被告返還。
㈢系爭委託書第2條第2項關於委託書之有效期限有約定：期限
內賣方未簽認出售者，期滿本委託書自動失效。有效期限至97年6月21日18時止。被告於97年6月21日17時變更原要約為新要約，原告未於同日18時前為承諾，則系爭委託書已於97年6月21日18時失效，被告沒收定金200萬元無法律上之因。
㈣)系爭委託書第2條第3項但書約定定金不得超過50萬元，被
告於97年6月21日刪改委託書部分內容時，並未就此部分為更動，顯見被告接受本項約定，故本項定金金額限制之約定應有拘束契約當事人之效力。且依最高法院82年台上第674號判決要旨，違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應為最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額尚有不同。
本件定金不得超過新台幣50萬元之約定應屬不履行債務而生損害之賠償總額預定，超過此部分者並非違約定金而係價金一部之先付，被告如得沒收定金，只得就50萬元之部分為之，其餘150萬元被告之持有應屬無法律上原因而受有利益，自應返還原告。
㈤按民法第180條第1項第3款規定不得請求返還者，須符合因
清償而為給付之要件，其目的在消滅現在債務。本件原告給付之200萬元，僅其中50萬元為定金，其餘150萬元非違約金而係價金之一部，嗣後買賣契約未定立而契約未成立，債務即不發生，故無民法第180條第1項第3款之適用，原告得向被告請求返還不當得利150萬元。
㈥被告之系爭房屋嗣後另有買家願意承購，且承買金額高於原
告原本出價金額，被告並未受有損害，故縱認原告給付之200萬元性質為違約金，其金額亦屬過高，請求鈞院酌減。㈦並聲明：⒈先位聲明：⑴被告應給付原告400萬元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴被告應給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於97年6月21日就系爭買賣契約之⑴標的物即系爭房地
、⑵價金6600萬元、⑶付款方式 (即①簽約及用印：給付20%、②稅單核發：給付10%、③完成登記及交屋：給付尾款70%)達成一致之意思表示，是系爭房地之買賣契約於97年6月21日成立生效，被告並於該日收取原告交付之200萬元訂金支票，雙方亦約定於同年6月27日簽約。嗣後原告未依系爭委託書第2條第5項約定完成不動產買賣契約書之簽訂，97年7月1日經鴻將公司通知因原告財力問題願放棄買受系爭房地，並同意由被告沒收定金200萬元，是被告依系爭委託書第2條第3項約定沒收原告交付之定金200萬元，自屬有據。
㈡系爭房地買賣先付定金之金額本為原告自行提出，雙方合意
之定金為200萬元，並非50萬元，是被告沒收200萬元之定金，非無法律上之原因。退步言之，縱原告主張屬實，惟民法第180條第3款規定，原告既明知定金不得逾50萬元，其並無給付差額150萬元之義務，卻仍提出200萬元作為定金之給付，故被告無返還之義務。
㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠原告於97年6月11日就系爭房地提出買賣之要約，請求被告
依系爭委託書內訂立之條件出售，並交付面額200萬元之支票1紙予被告收執。
㈡被告於97年6月21日就系爭委託書之賣方簽認欄內，刪除原
訂立內容「本不動產買賣同意使用『房屋交易安全制度』」後，新增「買賣付款方式見後附傳真內容之記載。即①用印及備約（簽約）20% ②稅單核發10% ③尾款70%」內容後蓋章簽認於上。
㈢前開定金支票於97年6月24日由被告提示兌現。
㈣原告曾向仲介公司表明因財力問題放棄購買系爭房屋，仲介
公司並於97年7月1日做成通知書通知被告（但原告否認有向仲介公司表明同意讓被告沒收定金）。
㈤原告於97年7月30日寄存證信函予被告，表示已對刪改後之
系爭委託書為承諾可繼續進行簽約事宜，惟僅被告乙○○、甲○○收受，被告丙○○並未收受。
四、兩造爭執事項：㈠先位之訴：
⒈系爭房地之買賣契約係何時成立生效？⒉本件房地買賣究係原告違約不買或係被告違約不賣？⒊被告丙○○有無收受原證三之存證信函？原告請求被告加
倍返還定金400萬元有無理由？㈡備位之訴：
系爭委託書第2條第3項但書約定：「不得超過新台幣伍拾萬元」，有無強制拘束契約當事人之意？被告沒收全部定金200萬元，有無法律上之原因？倘被告有不當得利之情事，原告給付200萬元定金時，是否屬明知無給付之義務而為清償？被告有無返還150萬元之義務？
五、得心證之理由：㈠系爭房地之買賣契約係於97年6月22日原告將確認書及系爭委託書交付證人即鴻將公司經紀營業員徐明訓時成立生效。
⒈按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互
相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立。查原告提出買賣之要約，請求被告依確認書及系爭委託書內之條件出售，並交付附停止條件定金面額200萬元之支票1紙予被告收執。被告於97年6月21日就系爭委託書之賣方簽認欄內，刪除原內容「本不動產買賣同意使用『房屋交易安全制度』」，並新增「買賣付款方式見後附傳真內容之記載。即①用印及備約（簽約）20%②稅單核發10%③尾款70%」之字樣後蓋章簽認於上，依民法第160條第2項規定，被告之行為雖視為拒絕原要約而為新要約。然該新要約既經證人徐明訓從中傳達，因而獲致原告稱「好」（見本院卷第111頁反面，98年5月8日言詞辯論筆錄）而意思表示一致，契約成立。並不因系爭委託書之有效期限至97年6月21日下午6時止而影響契約之成立。
⒉本件房地買賣係原告違約不買。
兩造成立買賣契約後，原約定於97年6月27日簽約，嗣因原告母親住院，經濟大權原由母親掌管，因病住院後，無法籌措款項，又改97年7月1日訂定書面契約，後因原告哥哥、嫂嫂反對而決定不買等情，業據證人徐明訓及林玫卿律師到庭證述屬實。足見本件房地買賣係原告違約不買。⒊既係原告違約不買，則原告請求被告加倍返還定金400萬
元並無理由。至於被告丙○○有無收受原證三之存證信函並不影響本件事實之認定。
⒋系爭委託書第2條第3項但書約定：「不得超過新台幣伍拾萬元」，並無強制拘束契約當事人之意。
本件原告於系爭委託書第貳條第三項附停止條件定金及其效力：記載「簽署本委託書之同時，買方願支付上述承購總價百分之二之附停止條件定金貳百萬元整（不另立收據）作為受託人居間向賣方洽談承購條件之用。但不得超過新台幣伍拾萬元。」等字句。雖刪除百分之二，但漏未刪除「但不得超過新台幣伍拾萬元。」。顯然定金貳佰萬元與定金不得超過伍拾萬元發生不符合之處，本院認為應類推適用民法第4條關於一定之數量，同時以文字及號碼表示者，其文字與號碼有不符合時之處理原則，應認定金貳佰萬元之書寫較慎重，錯誤的情形應該比較少。且實際上確實係交付定金支票貳佰萬元，並由被告於97年6月24日提示兌現（見不爭執事項第㈠及㈢項）。故應認為定金係貳佰萬元，系爭委託書第2條第3項但書約定：「不得超過新台幣伍拾萬元」，並無強制拘束契約當事人之意。此觀原告先位聲明請求被告加倍返還定金400萬元自明。
⒌次按定金之交付既在契約履行以前，旨在強制契約之履行
，則關於定金金額之酌定，當非以契約不履行時可能發生之損害額為衡量標準。該違約定金雖在供契約不履行損害賠償之擔保，但在性質上應認為最低損害賠償額之預定，此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額（民法第250條第2項規定）未盡相同。是約定之違約定金，法院自不得援用民法第252條「違約金酌減」之規定，依職權酌減至相當之數額。又當事人一方所交付之約定違約定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，得認非違約定金而為價金之「一部先付」（最高法院95年度台上字第92號判決要旨參照）。查本件系爭房地之買賣總價係陸仟陸佰萬元，有系爭委託書附卷可稽，且為兩造所不爭執。而依系爭委託書第貳條第三項附停止條件定金及其效力：記載「簽署本委託書之同時，買方願支付上述承購總價百分之二之附停止條件定金……。」足見依一般標準來論，本件買賣違約定金應係壹佰叁拾貳萬元（即66,000,0002%＝1,320,000），原告交付貳佰萬元，應認超過壹佰叁拾貳萬元部分即陸拾捌萬元部分係屬價金之一部先付。又約定之違約定金，法院不得援用民法第252條「違約金酌減」之規定，依職權酌減至相當之數額。故原告請求酌減違約定金，自不足採。
⒍本件既係原告違約不買，則被告自得沒收違約定金壹佰叁
拾貳萬元部分。至於價金之一部先付陸拾捌萬元部分，既然原告不買，被告亦不賣，此觀原告於97年7月30日寄存證信函予被告，表示可繼續進行簽約事宜（見不爭執事項第㈤項），惟被告不同意可知，則雙方已合意解除契約。則價金之一部先付陸拾捌萬元部分，被告已無法律上之原因而受利益，自應返還。此部分原告給付時，並非明知無給付之義務而為清償，自不適用民法第180條第3款之規定，而毋庸返還。被告雖又抗辯97年7月1日經鴻將公司通知因原告財力問題願放棄買受系爭房地，並同意由被告沒收定金200萬元，是被告依系爭委託書第2條第3項約定沒收原告交付之定金200萬元，自屬有據云云。然查原告於98年1月12日言詞辯論筆錄稱：「（問對被證一通知書有何意見？）內容不否認。（問對於要被沒收200萬元的違約金的部分，是否有沒有意見？）沒有要讓他沒收200萬元。我們有通知仲介的確不願意再購買系爭房屋，但是200萬元充作違約金的部分，原告沒有這樣的陳述，可以請仲介人員來作證。」，查原告訴訟代理人當場就被證一通知書「被沒收200萬元的違約金」部分明白表示「原告沒有這樣的陳述，可以請仲介人員來作證」自應按全辯論意旨而為認定，退步言，縱認為係自認，亦屬有所附加或限制者。證人徐明訓於98年5月8日言詞辯論筆錄結證證稱：「（問請提示被證一通知書，這是否你所寫的？）是公司經理寫的。」「（問丁○○是否有跟你說要將200萬元充作違約金？）沒有這麼說，因為當時有事情發生，丁○○說如有違約的話看應該罰多少錢再處理。」「（問請問當時丁○○有否請你發函給被告？）沒有。」「（問請問你們公司為何會填寫被證一這樣的內容？）那是林律師要求的。」「（問林律師如何要求請具體陳述？）林律師說要這樣才能結案，否則房子不能再賣。」「（問被證一通知書內容如果沒有經過原告同意，怎麼可以發？）林律師要求後，我們發通知書後隔天我有跟原告說，因為當初他有叫我去處理。原告很簡單的說你這樣做好嗎，這樣做錢可以拿回來嗎？我當時也是想說看賣方還多少錢，我們再跟他處理，我也不曉得為何他又不賣。」等語，足證原告未曾委託仲介人員徐明訓通知被告可以就貳佰萬元沒收。
⒎綜上所述，系爭房地之買賣契約於97年6月22日已成立生
效，因原告違約不買，被告依系爭委託書自得沒收違約定金132萬元，至於價金之一部先付68萬元部分，因兩造已合意解除契約，則原告依不當得利法則，請求被告返還68萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，及被告陳明願供擔保以免假執行，經核原告勝訴部分，都合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即缺乏宣告之依據，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 10 日
民事第五庭 法 官 陳文正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
書記官 詹雪娥