臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第274號原 告 彭學偉訴訟代理人 高嘉鴻原 告 劉傳明訴訟代理人 洪欣漢原 告 余承義
陳禮嫻陳祥高莎茜陳玉琴王春惠詹田秀香曾秋卿訴訟代理人 謝淑惠原 告 吳雅芳
張恩傑鄭慶平詹麗弘李蜀珍陳鎮南上16人共同訴訟代理人 陳錦芳律師被 告 圃石實業股份有限公司法定代理人 周淑芬訴訟代理人 吳妙白律師上列當事人間履行契約事件，本院於民國100年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告各如附表二所示「得請求金額」欄之金額，並給付原告陳玉琴、吳雅芳、張恩傑自民國九十八年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造負擔如附表三所示。
本判決於原告各以如附表四所示「原告供擔保金額」欄所示之金額供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，各以如附表四所示「被告反擔保金額」欄所示金額為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減
縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時原聲明被告應給付原告合計新臺幣(下同)3,864,500元，嗣經本院囑託臺北市結構工程工業技師工公會鑑定系爭建物後，原告於民國98年9月28日具狀變更聲明為被告應給付原告合計3,997,754元(原告民事準備暨爭點整理書狀見本院卷㈠第197至199頁)。又原告於98年11月6日具狀變更聲明為被告應給付原告合計3,817,178元(原告言詞辯論意旨狀見本院卷㈠第249至250頁)。核原告先後所為訴之變更，屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，自應予准許。
貳、實體方面：原告起訴主張：
㈠原告16人共12戶分別自91年10月起至92年8月間陸續與被告
簽立系爭契約，買受如附表所示之不動產（見本院卷㈠第23頁，下均稱系爭房屋），惟系爭房屋分別發現各戶屋頂、樓地板結構等發生嚴重龜裂多處漏水，原告先依其與被告間之系爭契約第7條第2款關於保固義務之約定，其次主張依民法關於買賣契約物之瑕疵擔保規定，再其次依民法第227條、第213條關於不完全給付等規定，請求被告分別賠償所支出修繕費用及待修繕所須支出費用(詳如附表一，見本院卷㈠第260頁）之損害。並聲明：⑴被告應給付原告彭學偉148,250元。⑵被告應給付原告劉傳明382,901元。⑶被告應給付原告余承義、陳禮嫻、陳祥、高莎茜、李蜀珍、陳鎮南等各74,125元。⑷被告應給付原告陳玉琴432,085元及自本書狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息。⑸被告應給付原告王春惠382,901元。⑹被告應給付原告詹田秀香、曾秋卿各343,735元。⑺被告應給付原告吳雅芳及張恩傑各293,293元及自本書狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息。⑻被告應給付原告鄭慶平408,500元。⑼被告應給付原告詹麗弘343,735元。⑽願供擔保聲請宣告假執行。
㈡原告主張系爭房屋漏水係可歸責於被告：
⒈系爭房屋於88年興建時原係作為工業廠房使用，故並未於
樓板中事先預留供住宅使用之電線管路，而於系爭房屋變更為住宅使用後，將電線管路以PVC管包覆，再將大量PVC管線管路由屋頂樓版上方穿孔而下損壞系爭房屋之屋頂樓板，致系爭房屋之頂樓樓板嚴重漏水。依台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書(下稱鑑定報告書)認定，系爭房屋大量PVC管線管路由屋頂樓版上方穿孔而下，PVC管與定孔間未確實密封，僅以屋頂防水層覆蓋；且隔熱層內含PVC管，PVC管又在隔熱層中任意穿出或鑽進。綜合研判，系爭房屋頂層樓板PVC管線管路配置未合工程習慣。大量PVC管線管路由頂樓樓板穿孔時，可能損壞屋頂板及鋼筋，且水分易滲入樓板，鋼筋更易鏽蝕(見鑑定報告書第5頁)。
再鑑定人證稱：「發現電線走PVC管內，PVC管與樓板穿孔之間有間隙，所以容易漏水，…，此原因是造成原告等房屋頂層漏水的主因，電線穿過。被告雖有作防水，但因為防水層是薄膜，且間隙仍然存在，因為防水層的防水功能未能完全長久的發揮功能，所以就容易造成漏水。」（見本院卷㈠第316頁反面）。是被告將系爭房屋電線管路以PVC管包覆，再將此大量PVC管線管路由屋頂樓板穿孔而下，顯有設計及施工錯誤，致原告等頂樓樓板嚴重漏水。
⒉依據鑑定報告書認定，頂樓周邊施作空中花台，填土深約
25cm，填土區排水口有抬高。因半埋之管線區隔成許多積水區間，故填土區土壤容易飽和含水，假設土壤單位重
1.8t/立方公尺，則單位面積載重1.8×0.25=0.45t/㎡，加上植栽重量，故填土之局部區域會超過設計活載重
0.5t/㎡。且屋頂樓板裂縫，為填土植裁致局部損壞屋頂板主要結構而造成系爭房屋漏水（見鑑定報告書第4頁）。是被告於建造系爭房屋時，違法增建系爭契約所無之屋頂空中花台，而其栽植之花木樹根到處亂竄及龐大花台堆積泥土沉重之壓力導致結構樓地板龜裂，雨水順縫隙而下，致原告等頂樓住戶發生嚴重漏水。
⒊依據鑑定報告書認定（見鑑定報告書第7頁），系爭房屋
埋於花台覆土內之屋外管路是電線管路，該電線管路受損易進水形成滲漏水通道，再因花台填土區屋頂管線佈設成多區間積水供應水源，造成原告等所有房屋漏水。
㈢原告請求之費用：
⒈因可歸責於被告所造成系爭房屋漏水之修繕費用：陳玉琴
(23號房屋)、吳雅芳及張恩傑(31號房屋)已自行修繕，故被告應支付陳玉琴(23號房屋)自行修繕支出費用380,000元、吳雅芳及張恩傑(31號房屋)自行修繕支出費用534,500元。而依鑑定報告書之修繕費用鑑估表核算(見鑑定報告書第94至100頁)，被告應支付劉傳明(17號房屋)330,816元、余承義及陳禮嫻(19號房屋)96,165元、陳祥及高莎茜(21號房屋)96,165元、王春惠(25號房屋)330,816元、詹田秀香(27號房屋)291,650元、曾秋卿(29號房屋)291,650元、鄭慶平(33號房屋)356,415元、詹麗弘(35號房屋)291,650元、李蜀珍及陳鎮南(37號房屋)96,165元，而彭學偉(15號房屋)漏未鑑定，但據鑑定報告書所提供之資料研判應為96,165元。
⒉另應加計原告室內裝潢污損費用及系爭房屋頂樓花土移置
費用625,024元（即原告提出估價單之原有防水隔熱花台敲除運棄項目費用805,600，扣除原有花台邊基座敲除180,576元原證2及原證8，見本院卷㈠第34、261頁）。是原告各戶應加計金額為52,085元（即625,024元/12戶）。
⒊原告各戶請求之金額如附表一（見本院卷㈠第260頁）。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈原告住戶曾因電線短路而發生意外，被告亦知悉，系爭房屋埋於花台覆土內之屋外管路是電線管路。
⒉系爭契約第7條第2款約定：「自通知交屋日起算，賣方針
對主要結構部分(如：樑柱、樓梯等)保固15年。」(買賣契約書該條款見本院卷㈠第29頁)。且鑑定人證稱：建築物主要構造是建築法的用詞，一般我們會說主結構體，因為結構通常涵蓋構造。」(見本院卷㈠第318頁)。顯見被告之保固範圍為原告等房屋之主結構體，涵蓋建築法之主要構造(如：樑柱、樓地板等)以及防水工程等。又依鑑定報告書系爭房屋之漏水原因係可歸責於被告，是原告得依系爭契約第7條第2款請求被告負保固責任。
⒊原告請求被告修復系爭房屋漏水瑕疵，被告雖多次處理，
卻無法修復完成，嗣於97年8月28日經台北縣政府消保官協調，原告委由現代君址管理委員會(下稱管委會)於協調會中提出所需修繕費用為300萬元，惟被告僅願支付100萬元修復，因被告已為民法第129條承認債務為100萬元，故原告行使減少價金之請求並未逾民法第365條規定之期限。又被告為專業之建設公司，並有多位專業從業人員諸如建築師等履行輔助人，卻將系爭房屋違法增建空中花台，且就系爭房屋有多項設計及施工之錯誤，其知悉瑕疵，卻故意不告知原告消費者，依臺灣高等法院高雄分院96年度消上字第1號民事判決之意旨，原告自得依民法第360條後段之規定請求被告賠償因不履行所受之損害。按臺灣嘉義地方法院88年度訴字第2號民事判決，可知原告依民法第360條規定，請求被告損害賠償並無民法第365條法定期間之適用。
⒋被告主張系爭房屋為成屋買賣，故無不完全給付之問題云
云。惟特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，係指該特定物買受人於買受時已認知該特定物存有一般交易習慣標準認定下之瑕疵而仍願買受該特定物，出賣人始為依債之本旨為給付而無須負不完全給付之責。本件原告等於買受系爭房屋時，並不知系爭房屋存有上開瑕疵而為買受，且原告係向被告買受一般房屋交易習慣標準下無漏水及施工設計錯誤瑕疵之房屋，而被告並未依債之本旨為給付。按瑕疵於訂約時即已存在，而出賣人明知卻故意不告知，或出賣人因過失而不知，此時出賣人仍應負不完全給付之債務不履行責任。被告將系爭房屋違法增建空中花台，且就系爭房屋有多項設計及施工之錯誤，被告就其所知悉之瑕疵，卻故意不告知原告等消費者，或因過失而不知上述系爭房屋之瑕疵，原告等得依民法第227條請求被告負擔不完全給付之損害賠償責任。
⒌被告提出之估價單，原告否認其真正。
⒍鑑定人針對頂樓花土移置之費用到庭證稱，單價台北縣政
府有鑑定報告，是一立方公尺780元，另外係加管理費用，另外挖出來的土會比較鬆方，數量就會增加，通常會增加10%至20%（見本院卷㈠第317頁）。被告所稱花土移除之面積共計795㎡，惟其漏未加計15號、23號及31號住戶每戶100㎡之花台面積，合計至少為1,095㎡，而以被告所設置花台高度至少為0.8公尺觀之，則頂樓花台之花土體積(加計鑑定人所指之20%)至少為1,052立方公尺(1095×
0.8×1.2=1052），大於原告主張1,003.2立方公尺，原告係核實向被告請求。被告以花台基座高度0.25公尺而非花台之高度計算置於頂樓花台中花土之體積，顯不可採。另訴外人協新營造有限公司與訴外人立群造園有限公司間之工程承攬合約與本件無關，被告執此工程承攬合約附件主張頂樓花土移除之數量，不足採。而頂樓花土數量為1003.2立方公尺，從而花土移除之費用至少應為782,496元（780元/立方公尺×1003.2立方公尺），高於原告請求之625,024元，原告請求之費用應屬有據並未過高。
⒎原告提出估價單中原有防水隔熱花台敲除運棄項目費用之
分析，第1項為原有花台邊基座敲除，因鑑定報告書已納入，原告扣除此款項，第2項為頂樓花土敲除運棄費用(報價單漏繕「花土」)625,024元，經詢修繕廠商，因此項工程須自頂樓14樓移除大量花土，故工程上相當困難，運棄移除之始造成高額費用。鑑定報告書中之廢料清理及運什費項目僅為花台邊基座敲除廢料之費用，並不包含花台花土敲除之運棄費用。
⒏陳玉琴（23號14樓）及吳雅芳、張恩傑（31號14樓）二戶
自行修繕完成，因其修繕範圍均不包含移除頂樓花土費用，原告提出工程報價明細單之「頂樓原有花土石垃圾清運工資」乙式7000元，為該住戶少量垃圾清運費用，且被告亦主張頂樓花土係由管委會於97年7月移除之（見本院卷㈠第277頁），顯見被告亦自承住戶之修繕均不包括此項花台花土費用。而鑑定報告書認定，余承義及陳禮嫻(19號房屋)96,165元、陳祥及高莎茜(21號房屋)96,165元及李蜀珍及陳鎮南(37號房屋)96,165元，均為漏水修繕費用，且為被告所不爭執(被告民事辯論意旨狀第9頁十三，見本院卷㈠第163頁)，被告竟又主張此為花土移除區域之拆除費用，被告之主張不可採。
⒐被告所興建之原告所有之12戶系爭房屋，分別位於3棟房
屋之頂樓，而此3棟之屋頂樓版上，被告均違法設置花台，而3棟房屋之設計及興建方式均相同，且頂樓住戶之樓板上均有花台，是15號14樓房屋樓頂有花台設置。
⒑防水隔熱層瑕疵部分是共用部分，惟原告主張14樓的頂樓
樓板是指14樓樓板，因可歸責於被告而漏水，是屬於專有部分，非屬於公寓大廈管理條例第10條第2項規定之共用部分修繕，應由被告負責，且原告自無請求超過應有部分比例分擔之修繕費金額之問題。
⒒原告及管委會就空中花台植栽之管理維護並無過失，如被告主張原告與有過失，被告應舉證證明。
⒓原告曾多次通知被告修繕，惟被告卻未能完成修繕，故已
該當修繕若由債務人為之者，不能符合被害人意願之情事，依最高法院92年台上字第1980號判決，亦得由原告等自行修繕為之。本件被告應付賠償責任，卻拒不修繕，原告依民法第213條之規定，請求被告給付修繕費用，以代回復原狀。又原告於起訴後，因已確認鑑定報告書資料，始通知被告將自行修繕，被告片面摘錄郵件內容及主張林永財前往修繕遭管委會拒絕云云，然林永財暨受雇於被告，其所言顯不可採。
被告抗辯：
㈠鑑定報告書所載標的物屋頂層之PVC電線管路配置未合工程
習慣云云(見鑑定報告書第5頁)，惟其並非稱有違法施工或施工錯誤情事。又鑑定人林希銘證稱，本件電線管路走PVC管內，PVC管穿越樓版之施工，法規就此並沒有明確規範(見本院卷㈠第316頁反面)，可見鑑定報告書所載未符合工程習慣，並非違反工程法規。再電線管路本即應以PVC管包覆保護，本件大樓電線管路之施工或設計並無錯誤，且依原告提出估價單資料之施工內容觀之，均多防水及隔熱工程之施工，顯見原告所稱該電線管路穿透樓板(按現在大樓之自來水給水管路亦係穿透樓板給水)導致頂樓嚴重漏水，並非事實。至鑑定報告書所載PVC管與穿孔間並未確實密封云云(見鑑定報告書第5頁)，設若有所謂未確實密封情形，亦屬施工之瑕疵問題，並非設計及施工錯誤。
㈡依建築法28條第1款及建築法9條規定，可知系爭房屋屋頂樓
花台之興建無需聲請建築執照，是屋頂頂樓花台之興建並非違法增建。又本件屋頂層結構施工，被告完全依建築執照施工，而依建築技術規則之規定，住宅用途建築物樓地板構造載重為200kg/㎡，屋頂構造載重得為150kg/㎡，而本件大樓興建時各層樓地板構造載重為500kg/㎡，屋頂板上之空中花台植栽，僅為周圍部分面積，是花台植栽重量在本件屋頂構造可承受載重範圍內，並無超出屋頂承受載重之情形，亦無影響屋頂結構體情事。鑑定報告書鑑定結論亦認如此(見鑑定報告書第4頁)。至鑑定報告書所載現場勘查33號14樓屋頂版有裂縫(見鑑定報告書第5頁)，及依鑑定人林希銘證稱「問：鑑定報告第7頁第1、2行頂版裂損補強(即附件五33號修繕費用第6項)是否指鑑定報告第4頁第1行的屋頂版裂縫？是的」等語，可知僅33號14樓屋頂版有裂縫，其餘並無此情形，而鑑定報告書所附33號14樓編號10之照片(見鑑定報告書第89頁)，該照片說明為頂板裂紋，顯然係屋頂板有細微紋路，此與原告所主張屋頂板結構體龜裂情事不符。又依鑑定報告書結論，33號14樓之頂板裂紋部分，並非花台植栽重量壓力所致，而係可能因填土及植栽，穿埋管線，或剷除填土及植栽或漏水修繕施工時機具震動致局部損壞屋頂版主要結構體(見鑑定報告書第5頁)，顯然鑑定報告書認交屋前與交屋後之管理行為均可能造成頂板裂紋，且33號14樓房屋之頂板裂紋並非漏水處，此觀鑑定報告書所載之漏水原因(見鑑定報告書第7頁)即明。是原告依鑑定報告書所載之33號14樓有小部分頂板裂紋情事，主張14樓房屋之漏水係因被告興建屋頂花台導致結構樓板及屋頂之構造龜裂，雨水順縫而下云云，實有未合。再33號14樓之頂板裂紋，依鑑定報告書建議以epoxy灌注補強，頂版水泥漆一底二度修復(見鑑定報告書第8頁)，其鑑定報告書估定之修繕費用為2萬元(見鑑定報告書第98頁)。設頂板裂紋屬於系爭契約15年保固標的範圍以論，則修繕費用亦僅2萬元，而非原告主張之金額。
㈢依鑑定報告書無法明確認定系爭房屋頂樓排水設計有無瑕疵
。再依現況勘查所見，頂樓中央區之屋頂防水層及隔熱層，認屬合乎一般要求之作法(見鑑定報告書第5頁)，足見本件屋頂排水並無排水設計之瑕疵。而花台覆土內之PVC管路係花台內之排水管，並非原告主張之電線管路，此觀鑑定報告書所附之花台區照片(見鑑定報告書21至31、37至53頁)即明。若如原告主張花台內之管路為電線管路，又浸水形成滲漏水道，則原告住家焉能供電如常而無斷電。至管委員100年2月23日君元管發字00000000號函載稱花台覆土內屋外管路是電線管路云云，查花台內塗上綠色之粗口徑管路係移交管委會前設置花台排水管路，塗上綠色之細口徑管路係花台景觀燈電線管路，並非原告所稱住戶之電線管路。
㈣本件系爭契約第7條第2款所約定保固期15年之主要構造範圍
及建築法第8條規定之建築物主要構造相同，均限於涉及住戶居家安全之建物主要結樓部分，此與建造執照所需檢附之結構平面圖及結構計算書中屋頂層之主要結構範圍相同，而屋頂防水層及隔熱層並非建築法第8條之建築物主要構造，並觀鑑定報告書及鑑定人證稱(見鑑定報告書第6頁、本院卷㈠第317、318頁)，可知屋頂之防水層及隔熱層不屬於系爭契約第7條第2款之保固期15年之標的範圍，而係同條第1款之保固期1年範圍。又被告於91年10月間起至92年8月間止依系爭契約之約定交付房屋予原告，而原告於97年11月3日提起本件訴訟，顯已逾系爭契約第7條第1款約定之保固1年期限，依約被告不負保固責任。
㈤被告於91年10月間至92年8月間交付原告房屋，可見被告交
付原告房屋之日迄原告97年11月4日提起本件訴訟早已逾民法第365條規定之5年。原告既主張96年9月間發生本件漏水並通知被告，迄原告97年11月4日起訴時亦已逾民法第365條6個月解除契約或請求減少價金之行使期限，縱本件屋頂漏水被告應負買賣物之瑕疵擔保責任，依民法第365條第1項規定原告亦不得請求減少價金。再原告主張於調解中管委會所提請求被告給付其初估之修繕費用300萬元為減少價金，而被告所提出補貼100萬元之和解方案為債務承認云云，顯與事實不符。再依鑑定報告書所載可能漏水原因除33號14樓主要為屋外線管路穿頂版進入線盒時，管路與穿孔間並未確實密封，係屬施工有瑕疵外，其餘原因均屬花台植栽區管理維護及防水層自然耗損原因所致，而上開情形亦非被告所能明知，被告就本件買賣並無民法第360條規定之為保證或故意不告知物之瑕疵情事，從而原告自不得依民法第360條規定請求不履行之損害賠償。又依民法第365條第1項規定原告已不得解除契約或請求減少價金，原告自亦不得依民法360條規定請求不履行之損害賠償。
㈥依系爭契約第15條第1項約定，足見本件兩造間之房地買賣
為成屋買賣。而按給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之。即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，至於特定物所存瑕疵，為物之瑕疵擔保責任問題，兩者不容混。本件原告向被告買受本件房屋時既為成屋，而且被告依系爭契約約定將系爭契約成立時之房屋按現狀分別交付房屋予原告，自屬依債之本旨給付，被告就本件買賣房屋並無民法第227條規定之不完全給付。
㈦就原告請求之費用
⒈彭學偉(15號14樓)、余承義及陳禮嫻(19號14樓)、陳祥及
高莎茜(21號14樓)、李蜀珍及陳鎮南(37號14樓)等4戶房屋依據鑑定報告書上記載，其於92年或94年之漏水情形，經被告處理後迄今屋頂層均無漏水情事，而鑑定報告書之修復及補強建議上亦記載：「…除自行修繕(23號14樓、31號14樓)及建商修繕後未再滲漏者(15號14樓、19號14樓、21號14樓、37號14樓)，其防水層及隔熱層建議重做，…」(見鑑定報告書第7頁)，足認上開4戶房屋無漏水，其防水層及隔熱層不必重做。至鑑定報告書就余承義及陳禮嫻(19號14樓)、陳祥及高莎茜(21號14樓)、李蜀珍及陳鎮南(37號14樓)等3戶所估之費用係花台移除區域之拆除重鋪費用，並非漏水修繕費用。另彭學偉(15號14樓)其屋頂上並無花台設置，故鑑定報告書未鑑估花台移除區域之拆除重鋪費用。是上開4戶房屋請求頂樓漏水修繕費用為無理由。
⒉原告提出之估價單，被告否認其真正，且該估價單所載費
用為原有花台邊基座敲除項目及原有泡沫、隔熱磚防水層敲除運棄項目(見本院卷㈠第261頁)，上開費用業經鑑定報告書附件五修繕費用鑑估表中予以列入(即原有防水隔熱花台邊基座敲除項目及廢料清理及運什費項目，鑑定報告書第94至100頁)，上開敲除廢料運棄非花土移除費用，且原告將原有泡沫、隔熱磚防水層敲除運棄項目費用重複列入。
⒊鑑定報告書附件五修繕費用鑑估表修繕面積(即項目1之原
有防水隔熱花台邊基座敲除，見鑑定報告書第93至100頁)為795㎡(120+40+40+120+105+105+120+105+40=795），而原告提出之估價單所載修繕面積為304坪(即1004.95㎡)(原證2，見本院卷㈠第34頁)，顯然浮估施作面積。再鑑定報告書附件五所載花台面積為795㎡，花台高度為25cm，則計算花台內花土體積為199立方公尺(795㎡×0.25m=198.75立方公尺)，依泥土挖出蓬鬆故估算體積增加15%，花土體積為229立方公尺，而原告提出之估價單就頂樓花台內花土移除費用，其施做數量載為1003.2㎡(原證8，見本院卷㈠第261頁)，亦顯然浮估移除之花土數量。再承包系爭房屋建造工程之訴外人協新營造有限公司與訴外人立群造園有限公司間之工程承攬合約之附件，其中屋頂空中花園所買花土、花石數量為237立方公尺，扣除原告2戶自行修繕拆除部分，顯然原告本件花土移除數量應小於219立方公尺，是原告主張花土移除數量為1003.2立方公尺不足採。而依原告提出之原證8估價單扣除浮估數量，可知原證2之估價單項次1總價應為285,774元〈（795㎡×180元/㎡）＋（229立方公尺×623.03元/立方公尺）〉，足見原告提出之估價單費用805,600元（見本院卷㈠第261頁）嚴重浮報。
⒋鑑定報告書附件五修繕費用鑑估表所載原有防水隔熱花台
邊基座敲除費用133,500元(21600+4000+4000+21600+18900+18900+21600+18900+4000=133500)及廢料清理費用90,331元(13698+3982+3982+23698+12077+12077+14758+12077+3982=90331)，共計223,831元，足見原告提出之估價單費用805,600元(見本院卷㈠第261頁)嚴重浮報。
⒌原告提出吳雅芳、張恩傑31號14樓之工程報價單明細(見
本院卷㈠第37頁)，其中頂樓原有花土石垃報清運工資7,000元，縱以31號14樓其上之花土清運費為7,000元論，則鑑定報告拆除之九戶花土清運費至多亦僅46,374元〈計算式：（7,000元/戶×3戶）＋（2,333元/戶×3戶）＋（6,125元/戶×3戶）〉，足見原告主張花土清運費625,024元，實不可採。
⒍原告王春惠(25號14樓)、詹田秀香(27號14樓)、詹麗弘(
35號14樓)等3戶漏水情況並不嚴重，而鄭慶平(33號14樓)為接線盒5處漏水，曾秋卿(29號14樓)為5處滲漏及受潮，顯然上開漏水之修繕，無需全部頂樓之防水層及隔熱層全部拆除重新鋪設，原告提出之修繕費用，係將全部頂樓之防水層及隔熱層拆除重新鋪設，將滲水及未滲水部分全部拆除翻新，逾越損害之必要修繕程度，且該防水層耐用年數為10年，已使用10年，重新鋪設新品，係以新換舊，應予與折舊。而隔熱磚並無損壞。
⒎鑑定報告書有關漏水房屋拆除重作費用，其中屋頂鋪輕質
空心磚項目與原來鋪設隔熱磚不同，輕質空心磚之單價較隔熱磚高，而地坪水泥砂漿粉刷項目、175kg/cm^2泡沫混凝土項目、PU防水3mm厚項目、利潤、稅捐及管理費項目所估單價均較高，依被告委請施作公司提報之估價單(見本院卷㈠第184至192頁)，劉傳明(17號14樓)、王春惠(25號14樓)、詹田秀香(27號14樓)、曾秋卿(29號14樓)、鄭慶平(33號14樓)、詹麗弘(35號14樓)等6戶拆除重作費用應為1,380,045元（000000+239873+211980+211980+264359+211980=0000000）。
⒏陳玉琴(23號14樓)及吳雅芳、張恩傑(31號14樓)2戶與17
號14樓同為46坪(含公設)房屋，因此原有防水隔熱花台邊基座敲除項目、地坪水泥砂漿粉刷項目之數量應為120㎡(見鑑定報告書第94頁)，廢料清運亦相同。原告提出陳玉琴(23號14樓)之工程估價單，其內載土石工費用80,000元、水泥、砂、拌水泥砂工資、太空包(裝垃圾)、廢棄物運棄費共210,000元(80000+10000+40000+16000+44000+20000=210000)(見本院卷㈠第35頁)。但依鑑定報告所載17號14樓相同施工項目(即原有防水隔熱花台邊基座敲除項目、地坪水泥砂漿粉刷項目、廢料清理及運什費項目)共79,558元，足見原告所提之陳玉琴(23號14樓)工程估價單至少浮估工程費130,442元。而原告提出之吳雅芳、張恩傑(31號14樓)第2次施工報價單(見本院卷㈠第36頁)，其所估數量為160㎡，顯然浮估，其單價就敲除項目之報價單列二項目(單價為250+150=400元/㎡)，為鑑定報告書(見鑑定報告書第94頁)敲除單價(180元/㎡)之2.22倍，廢棄物運棄費(6000+9000=150000)為鑑定報告費用14,758元之10.1倍。再吳雅芳、張恩傑(31號14樓)在第一次施工時已敲除清運，於第2次施工時工程仍重複施作，因此應將第一次施工費用44,500元扣除。由上述可知陳玉琴(23號14樓)及吳雅芳、張恩傑(31號14樓)所提之修繕費用380,000元、534,500元過高，非必要之修繕。且上開2戶有重複加計修繕原有泡沫、隔熱磚防水層敲除運棄項目費用52,000(000000÷12=52085)。依被告委請施作公司提報之估價單(見本院卷㈠第184至192頁)，其中最嚴重之33號14樓修繕費用僅264,359元，足見上開2戶拆除重新鋪設之合理費用應為264,359元以下。
⒐依鑑定報告書所載王春惠（25號14樓）92年至98年初均未
漏水（見鑑定報告書第7頁），而鑑定報告書所載頂樓花台植裁大樓管委會雇工挖除之施工時間為97年7月（見鑑定報告書第54頁照片），顯係因97年7月挖除花台內之植裁及花土疏於注意破壞防水層因而造成漏水，足見原告王春惠（25號14樓）之建物建物漏水係管委會挖除花台植裁花土所致。
⒑依鑑定報告書所載詹田秀香（27號14樓）、曾秋卿（29號
14樓）之房屋在92年修繕後即未再漏水（見鑑定報告書第7頁），顯然被告已補正漏水瑕疵，否則不可能數年未漏水。而該二戶係在96年4月同棟陳玉琴23號14樓房屋自行修繕後，再度開始漏水，且漏水位置變異，顯然該二戶96年頂樓漏水係因陳玉琴（23號14樓）修繕時破壞所致。
⒒頂樓部分是大樓公共部分，依公寓大廈管理條例第10條第
2項規定，原告除陳玉琴（23號14樓）及吳雅芳、張恩傑（31號14樓）已自行修繕者外，其餘十戶並非按其共有之應有部分比例請求，不符公寓大廈管理條例第10條第2項規定。
⒓系爭房屋所在大樓在92年1月間成立管委會，而頂樓週邊
花台及植裁花木等公共設施在92年1月間管委會成立時，被告便將之移交該管委會管理，從而自92年1月間移交日起該花台及植栽花木所有權即屬大樓區分所有權人共有，並由其選任之管委會管理。移交後迄今7、8年既由原告等之使用人即管委會管理維護，則就本件可能漏水原因為植栽花木因多年滋生其根破壞防水層或移除植栽破壞防水層導致本件滲水情事、埋於花台覆土內之屋外管線受損容易進水形成滲漏水道、花台填土區屋頂管線佈誤成多區間積水供應水源等，係因負責管理修繕維護之管委會多年來之管理、修繕、維護未盡善良管理人之注意義務，是管委會之管理有過失，而管委會為原告等大樓區分所有權人之使用人或代理人，依民法第217條第3項規定準用民法第217條第1、2項規定，原告等就上開原因所造成損害與有過失。按民法第217條第1項規定之過失相抵，其適用範圍及於債務不履行，並及於其他依法律規定所生之損害賠償之債，因此若認被告設置花台植栽花木，就多年後因花台植栽欠缺管理破壞防水層亦應負責，管委會為原告之使用人或代理人，其就本件損害與有過失，原告就本件損害亦有與有過失。
⒔管委會提出之支出傳票及統一發票，顯示頂樓防水隔熱修
繕工程費3,097,500元，係由管委會支付，而非原告，原告據何請求被告給付。再原告陳玉琴及吳雅芳於96年4月間並無通知被告修繕，即自行修繕。本件起訴前管委員雖有通知被告修繕，可是管委會要求全部拆除重做，被告回函向管委會表示，已非保固期間，但還是以服務客戶的心態去修，後原告要求頂樓要重做。被告於本件鑑定勘驗後曾於98年6月3日通知原告訴訟代理人表明「本件修繕費用僅需數十萬元即可修繕，被告可先不論修繕責任之歸屬，先僱工進行漏水之修繕」，隨後被告工程部林永財先生前往系爭房屋所在大樓表明要前往勘估修繕，但遭管委會拒絕，卻拒不修繕，是原告請求民法第213條無理由。
⒕並聲明：⒈原告之訴及假執行均駁回。⒉如受不利之判決，願提供擔保聲請宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項：
㈠原告分別自91年10月起至92年8月間陸續與被告簽立現代君
址不動產買賣契約書，買受如附表所示之不動產（如起訴狀所載），而系爭房屋於88年間即已取得使用執照，原告買受之房屋為成屋。
㈡系爭房屋所在大樓於92年1月間成立現代君址管理委員會。
㈢被告交付原告房屋之日期：原告彭學偉(15號14樓)於92年4月
29日交屋。原告劉傳明(17號14樓)於92年8月15日交屋。原告余承羲、陳禮嫻(19號14樓)於91年12月28日交屋。原告陳祥、高莎茜(21號14樓)於92年1月11日交屋。原告陳玉琴(23號14樓)於92年8月13日交屋。原告王春惠(25號14樓)於92年8月15日交屋。原告詹田秀香(27號14樓)於92年1月26日交屋。原告曾秋卿(29號14樓)於91年10月27日交屋。原告吳雅芳、張恩傑(31號14樓)於92年7月18日交屋。原告鄭慶平(33號14樓)於92年5月13日交屋。原告詹麗弘(35號14樓)於92年1月29 日交屋。原告李蜀珍、陳鎮南(37號14樓)於91年11月3日交屋，有被告提出之交屋資料可參(見本院卷㈠第170至181頁)。
㈣兩造於97年8月28日經臺北縣政府消保官協調，原告等委由
現代君址管理委員會於協調會中提出所需修繕費用為300萬元，惟被告僅願支付100萬元修復，協調不成，有臺北縣政府消保官受理消費者申訴協調紀錄書在卷可參(見本院卷㈠第38頁)。
㈤依台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書認定彭學偉(15
號14樓)、余承義及陳禮嫻(19號14樓)、陳祥及高莎茜(21號14樓)、李蜀珍及陳鎮南(37號14樓)等4戶房屋依之屋頂層現況均無漏水情事，有台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書一份可參。
㈥系爭房屋自96年9月間起有陸續發生頂樓漏水之情形，為該
漏水事宜，原告有僱請維修人員進行3張估價報價單之兩次修繕工程(96年11月28日及96年4月21日之兩次修繕)，原告陳玉琴、原告吳雅芳、原告張恩傑並已支付各該修繕工程之費用(陳玉琴支出38萬元，吳雅芳、張恩傑支出49萬元及44,500元，共計534,500元)，有估價報價單在卷可參(見本院卷㈠第35至37頁)。
㈦系爭房屋之屋頂於被告交屋時即建有空中花園，並栽植有花
木，且交屋時系爭房屋頂樓之電線係以PVC管包覆，並設置於屋頂樓層板中。
㈧挖出來的泥土會較鬆，數量會增加，兩造同意增加的量為15%(見本院卷㈡第24至25頁)。
本件爭點(兩造同意之筆錄見本院卷㈠第85頁反面至第86頁)
㈠被告所交付系爭房屋之頂樓狀態有無設計或施工之瑕疵，導
致系爭房屋發生漏水？㈡系爭房屋之屋頂防水層及隔熱層部分，是否在系爭契約第7
條第2款所約定保固期限15年之「主要結構部分」範圍內？㈢原告得否依民法買賣契約之瑕疵擔保責任或227條關於不完
全給付規定，請求被告減價或負擔不完全給付之損害賠償責任？原告之請求是否逾民法365條規定之期限？㈣原告得請求被告賠償之金額若干？(原告請求之金額是否應
依公寓大廈管理條例第10條第2項之規定，按共有之應有部份比例請求？)㈤系爭房屋之漏水結果，是否亦可歸因於空中花台植栽未善加
管理維護所導致？原告就此情是否與有過失（依原告不同之請求權依據，是否均有與有過失規定之適用）？被告所交付系爭房屋之頂樓狀態有無設計或施工之瑕疵，導致
系爭房屋發生漏水？㈠本件經函請台北市結構工程工業技師公會鑑定，該公會於98
年5月至現場會勘，於98年6月24日作成北結師鑑字第2103號鑑定報告書，其中十二「結論與建議」欄記載：「⒈系爭房屋頂樓施作空中花台有無超出系爭房屋屋頂承受重
量？頂樓周邊施空空中花台，填土深約25cm，填土區排水口有抬高。因半埋之管線區隔成許多積水區間，故填土區土壤容易飽和含水，假設土壤單位重1.8t/平方公尺，則單位面積載重1.8×0.25=0.45t/㎡，加上植栽重量，故填土之局部區域會略超過設計活載重0.5t/㎡，不過，填土及植栽區約佔屋頂面積之30%，中央區實際上承載也小於設計活載重0.5t/㎡，故就屋頂承受靜載重及活載重整體考量，認為尚在系爭房屋屋頂承受重量容許範圍。依原結構計算書顯示，標的物2樓至屋頂突出物總重約9408tons，估算屋頂層填土及值栽重約80tons，故增加之填土及植栽重約佔總重量之0.8%(80/9408 )，因此頂層填土及植栽造成之地震力比例甚小。
⒉系爭房屋頂樓空中花台之重量、植栽有無損壞屋頂主要結構體。
現場勘查所見33號14樓屋版裂縫，可能為填土及植栽，穿埋管線，或鏟除填土及植栽，或漏水修繕施工時施工機具振動致局部損壞屋頂版主要結構體。另外，依清理25號屋頂原有屋頂防水層及隔熱層所見，大量PVC電線管路由頂版穿孔，則頂版穿孔時可能損壞屋頂版及鋼筋，且水份較易滲入樓版，鋼筋更易銹蝕之不良影響。
⒊原告所有附表所示建物之電線管路以PVC管包覆是否有設
計及施工錯誤(即違反電工法規等設計及施工規範)？電工法規之屋外供電線路裝置規則有原則性規定如：第11章地下管路第74條管路通過建築物之牆壁時，應確實密封。依工程習慣，14樓之PVC管材質電線管路應配置於屋頂版上下層鋼筋之間，或者以明管設置於版底與吊掛之天花板間。本案依清理25號屋頂原有屋頂防水層及隔熱層所見，大量PVC管線管路由頂版上方穿孔而下，PVC管又在隔熱層中任意穿出或鑽進(與排水管直交時)。綜上研判，標的物屋頂層之PVC管線管路配置未符合工程習慣。
⒋系爭房屋頂樓排水設計有無瑕疵？
依竣工圖面顯示，屋頂層為避難平台，頂樓排水設計為由建物核心區向四周邊柱之柱位以1/100坡度排水，但並未見屋頂防水層及隔熱層部分之設計圖說，故無法明確認定系爭房屋頂樓排水設計有無瑕疵。而依現況勘查所見，頂樓中央區之屋頂防水層(現場所見為黑色)及隔熱層，認屬合乎一般要求之作法。但隔熱層中埋設PVC材質電線管路認為未符合工程習慣，及電工法規屋外供電線路裝置規則第74條之要求。
⒌．．．
⒍原告所有附表示建物是否漏水？漏水處？漏水原因？
標的物使用執照為88年10月30日，住戶於92年陸續進住均發生漏水問題(19號14於94年發生漏水)，依住戶提供資料詳細如下：
C棟15號14樓：92年搬入後有漏水，經建商處理後，目前為止沒有漏水。
17號14樓：92年搬入後有漏水，經建商處理後，頂版是有漏水。
19號14樓：94年有漏水，經建商處理後，目前為止沒有漏水。
21號14樓：92年搬入後有漏水，經建商處理後，目前為止沒有漏水。
B棟23號14樓：92年搬入後有多次漏水，經建商處理後，還是有漏水，故住戶於96年4月份自行修繕。
25號14樓：92年搬入後有漏水，經建商處理後，暫時沒有漏水，但是最近3個月又開始漏水。
27號14樓：92年搬入後有漏水，經建商處理後，暫時沒有漏水，但是96年又開始漏水並非常嚴重。
29號14樓：92年搬入後有漏水，經建商處理後，暫時沒
有漏水，但是96年又開始漏水，位置跟上次不同，情況也比較嚴重。
A棟31號14樓：92年搬入後有多次漏水，經建商多次處理後，還是有漏水，故住戶於96年4月份自行修繕。
33號14樓：頂版出線盒處目前漏水嚴重。
35號14樓：92年搬入後有漏水，經建商處理後，暫時沒
有漏水，但是97年6月份又開始漏水並非常嚴重。
37號14樓：92年搬入後有漏水，經建商處理後，目前為止沒有漏水。
漏水處詳附件四現況勘查照片。至於漏水原因如33號14樓主要為屋外電線管路穿頂版進入出線盒時，管路與穿孔間並未確實密封，其他可能漏水原因為：埋於花台覆土內之屋外電線管路受損容易進水形成滲漏水通道、或頂版出線盒處版厚度較薄、頂版裂損、防水層失效，再因花台填土區屋頂管線佈設成多區間積水供應水源等。．．．」㈡鑑定人林希銘到場陳稱：「(證人在鑑定系爭房屋時，就證
人所知系爭房屋被告將電線管路以PVC管包覆並恣意穿孔於防水層及屋頂板間有無設計及施工錯誤？此原因是否造成原告等所有房屋頂層漏水之主因？)鑑定報告第4頁的第3.點已經有詳細說明，因為我們現場有挖開來看，發現電線走PVC管內，PVC管與樓板穿孔之間有間隙，所以容易漏水，法規就此並沒有明確的規範，但一般施工常規是不會這樣做，此原因是造成原告等房屋頂層漏水的主因，電線穿過。被告雖有作防水，但因為防水層是薄膜，且間隙仍然存在，因為防水層的防水功能未能完全長久的發揮功能，所以就容易造成漏水。(系爭房屋頂樓設置之花台填土植栽是否會致局部損壞原告等所有房屋頂板主要結構形成屋頂樓板裂縫而造成系爭房屋漏水？)花台填土植栽並非漏水的主因，漏水的主因應該是上面所述。」(筆錄見本院卷㈠第316頁反面)㈢綜上，大量PVC電線管路由頂版上方穿孔而下，PVC管又在隔
熱層中任意穿出或鑽進，則頂版穿孔時可能損壞屋頂版及鋼筋，且水份較易滲入樓版，鋼筋更易銹蝕之不良影響。PVC管與樓板穿孔之間有間隙，是造成原告等房屋頂層漏水的主因。故被告所交付之系爭房屋，有頂樓PVC電線管路與樓板穿孔之間有間隙之瑕疵，導致系爭房屋發生漏水。
系爭房屋之屋頂防水層及隔熱層部分，是否在系爭契約第7條
第2款所約定保固期限15年之「主要結構部分」範圍內？㈠台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書，其中十二「結論與建議」欄記載：「．．．
⒌房屋防水層及隔熱層部分是否為建築法第8條規定中之『
建築物之主要構造』？建築法第8條(主要構造)：本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。
『主要構造」適用在建築法第8條(主要構造定義)、39條規按圖施工』、58條(施工中勘驗)、70條(工程完竣後查驗)、73條規(申請變更使用執照)及77-2條(室內裝修不得妨害或破壞主要構造)等，以體現立法宗旨為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀。建築法第8條定義主要構造，所有基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之『構造』均有結構上『提供主要支撐強度』之意涵，準此，則屋頂防水層及隔熱隔部分因非主要支撐強度提供者而應認為非建築法第8條之『建築物主要構造』。」㈡系爭契約第7條約定：「保固期限及範圍㈠自交屋之日起，
賣方對本戶房屋之地坪、牆面、天花板、門窗、門鎖、五金、玻璃、油漆、電器、廚具、衛浴設備、供排水管線及水電配件，保固1年。㈡自通知交屋之日起算，賣方針對主要結構部分(如：樑柱、樓梯等)保固15年。㈢因自然損害，買方變更、施工、或使用不當等因素，或天災等不可抗力或其他非可歸責於賣方之原因所造成之損害，賣方不負前二項保固責任。」㈢由於系爭契約第7條第2款所例示之主要結構為樑柱、樓梯，
係屬主要支撐強度提供者。屋頂防水層及隔熱隔並非主要支撐強度提供者，非系爭契約第7條第2款所稱之主要結構，其保固期間應適用第7條第1款之約定，保固1年。原告依系爭契約第7條第2款請求被告負保固責任，為無理由。
原告得否依民法買賣契約之瑕疵擔保責任或227條關於不完全
給付規定，請求被告減價或負擔不完全給付之損害賠償責任？原告之請求是否逾民法365條規定之期限？㈠民法第360條規定：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質
者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」其立法理由為：出賣人就標的物之品質，特約擔保者，視為因此所生之一切結果，皆有擔保之意，故使買受人得請求不履行之損害賠償，以代契約之解除，或代減少價金之請求。出賣人明知有瑕疵而故意不告知買受人者，亦使買受人得請求不履行之損害賠償，以代契約之解除，或減少價金之請求，以保護買受人之利益。
㈡本件被告為專業之建設公司，並有許多專業從業人員為履行
輔助人，卻將系爭房屋之屋外電線管路穿頂版進入出線盒時管路與穿孔間並未確實密封、埋於花台覆土內之屋外電線管路受損容易進水形成滲漏水通道、頂版出線盒處版厚度較薄、花台填土區屋頂管線佈設成多區間積水供應水源等，其知悉瑕疵，卻故意不告知原告，原告得依民法第360條後段之規定請求被告賠償因不履行所受之損害。
㈢民法第365條第1項固規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除
契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第365條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。」惟原告係依民法第360條之規定被告故意不告知瑕疵而請求損害賠償，非依同法第365條之規定請求減少價金，故無第365條所定法定期間之適用。
原告得請求被告賠償之金額若干？(原告請求之金額是否應依
公寓大廈管理條例第10條第2項之規定，按共有之應有部份比例請求？)㈠原告主張：
⒈因可歸責於被告所造成系爭房屋漏水之修繕費用：陳玉琴
(23號房屋)、吳雅芳及張恩傑(31號房屋)已自行修繕，故被告應支付陳玉琴(23號房屋)自行修繕支出費用380,000元、吳雅芳及張恩傑(31號房屋)自行修繕支出費用534,500元。而依鑑定報告書之修繕費用鑑估表核算(見鑑定報告書第94至100頁)，被告應支付劉傳明(17號房屋)330,816元、余承義及陳禮嫻(19號房屋)96,165元、陳祥及高莎茜(21號房屋)96,165元、王春惠(25號房屋)330,816元、詹田秀香(27號房屋)291,650元、曾秋卿(29號房屋)291,650元、鄭慶平(33號房屋)356,415元、詹麗弘(35號房屋)291,650元、李蜀珍及陳鎮南(37號房屋)96,165元，而彭學偉(15號房屋)漏未鑑定，但據鑑定報告書所提供之資料研判應為96,165元。
⒉另應加計原告室內裝潢污損費用及系爭房屋頂樓花土移置
費用625,024元（即原告提出估價單之原有防水隔熱花台敲除運棄項目費用805,600，扣除原有花台邊基座敲除180,576元，原證2及原證8見本院卷㈠第34、261頁）。是原告各戶應加計金額為52,085元（即625,024元/12戶）。
⒊原告各戶請求之金額如附表1（原告請求之金額一覽表見本院卷㈠第260頁）。
㈡台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書，其中十二「結論
與建議」欄記載：「．．．⒍．．．修復及補強建議：屋頂防水層及隔熱曾設置約已10年，花台填土區之填土已移除，其防水層及隔熱層建議重做；除自行修繕(23號14樓、31號14樓)及建商修繕後未再漏者(15號14樓、19號14樓、21號14樓、37號14樓)，其防水層及隔熱層建議重做，屋頂埋設電線管路穿孔處確實密封，及排水管重新整理；頂版裂損建議以epoxy灌注補強，頂版水泥漆一底二度。標的物屋內外修復補強費用以會勘時目視所見損壞，依上述修復及補強建議，並參照『台北縣建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』標準及損害賠償原則鑑估，詳如附件五，建請雙方參考。部分住戶自行修繕完成者，建議檢據並參考鑑估標準或雙方合意修繕方式核算。又室內裝潢因個案變異性大，鑑定手冊未列參考單價，其污損修繕建議依雙方協商辦理。頂樓花土移置費用，建議管委會檢據依雙方協商辦理。隔熱層中埋設PVC電線管路之配置未符合工程習慣說明如⒊，建議於修繕時妥慎考慮。」鑑定報告書附件五修繕費用鑑估表，未包含污損修繕、頂樓花土移置費用。
㈢被告抗辯鑑定報告書附件五修繕費用鑑估表修繕面積(即項
目1之原有防水隔熱花台邊基座敲除，見鑑定報告書第93至
100 頁)為795㎡(120+40+40+120+105+105+120+105+40=795），而原告提出之估價單所載修繕面積為304坪(即1004.95㎡)(原證2見本院卷㈠第34頁)。經查：鑑定報告漏未加計23號及31號住戶每戶100㎡，則花土移除面積應為995㎡(795+100+100=995)(15號頂樓沒有花台，原告筆錄見本院卷㈡第132頁)。鑑定報告書記載「頂樓周邊施作空中花台，填土深約25cm」（見鑑定報告書第3頁)，則計算花台內花土體積為249立方公尺(995㎡×0.25m =248.75立方公尺)。鑑定人林希銘到場證稱：「(系爭房屋頂樓花台花土移置之費用為何？)當時已經做完，我們沒有辦法估算多少量，單價台北縣政府有鑑定報告，是一立方公尺780元，另外係加管理費用，另外挖出來的土會比較鬆方，數量就會增加，通常會增加百分之10到20。」(筆錄見本院卷㈠第317頁)依花土體積249立方公尺，泥土挖出蓬鬆故估算體積增加15%，每立方公尺為780元計算，則花土移置費應為223,353元(249×1.15×780= 223353，不含花台邊基座敲除費用)，原告主張花土清運費625,024元為過高。是被告除應賠償原告如鑑定報告附件五所載金額外，另應賠償原告(除15號外)每戶花土移置費20,305元（000000÷11=20304.8，元以下4捨5入)。
㈣被告抗辯原告陳玉琴(23號14樓)、吳雅芳及張恩傑(31號14
樓)2戶，與17號14樓同為46坪(含公設)房屋，因此原有防水隔熱花台邊基座敲除項目、地坪水泥砂漿粉刷項目之數量應為120㎡(見鑑定報告書第94頁)，廢料清運亦相同，原告提出陳玉琴(23號14樓)之工程估價單(見本院卷㈠第35頁)、吳雅芳及張恩傑(31號14樓)第2次施工報價單(見本院卷㈠第36至37頁)為浮估等語。經查：原告陳玉琴(23號14樓)、吳雅芳及張恩傑(31號14樓)，與17號14樓同為46坪(含公設)房屋，為原告所不爭執，故原告陳玉琴(23號14樓)、吳雅芳及張恩傑(31號14樓)所得請求之費用，應與17號14樓相同，其重鋪防水層及隔熱層之金額應為330,816元。
㈤至被告抗辯原告王春惠(25號14樓)、詹田秀香(27號14樓)、
詹麗弘(35號14樓)等3戶漏水情況並不嚴重，而鄭慶平(33號14樓)為接線盒5處漏水，曾秋卿(29號14樓)為5處滲漏及受潮，顯然上開漏水之修繕，無需全部頂樓之防水層及隔熱層全部拆除重新鋪設，原告提出之修繕費用，係將全部頂樓之防水層及隔熱層拆除重新鋪設，將滲水及未滲水部分全部拆除翻新，逾越損害之必要修繕程度云云。經查：本件因有多數孔洞及裂縫，若局部修繕會再漏水；且被告原施作之屋頂層防水及隔熱工程為整體施作，並無分各戶單獨施作(被告書狀見本院卷㈡第94至95頁)，故宜全部頂樓之防水層及隔熱層全部拆除重新鋪設。但該防水層耐用年數為10年(被告書狀見本院卷㈡第95頁)，被告所提出當初施作防水工程之契約未記載施工日期（工程合約影本見本院卷㈡第98至104頁)，而隔熱磚係91年8月施作(工程合約影本第7條見本院卷㈡第106頁)，此次漏水是於96年開始，已使用5年，重新鋪設新品，係以新換舊，應予與折舊，按平均法計算固定資產之折舊方法，則各原告所得請求防水隔熱損害之金額，應以重新鋪設費用扣除折舊(即重新鋪設費用×已使用年數5年÷耐用年數10年）後所得出之金額。職故，原告得請求被告給付之修繕費用，為如附表之「原告應受給付金額」欄所示之金額。
㈥至被告所辯頂樓部分是大樓公共部分依公寓大廈管理條例第
10條第2項規定，原告除陳玉琴（23號14樓）及吳雅芳、張恩傑（31號14樓）已自行修繕者外，其餘十戶並非按其共有之應有部分比例請求，不符公寓大廈管理條例第10條第2項規定等語。然本件原告是因專有部分(14樓天花板)漏水，請求被告賠償修復專有部分至不漏水狀態之費用，毋庸依共有之應有部分比例請求，併予敘明。
系爭房屋之漏水結果，是否亦可歸因於空中花台植栽未善加管
理維護所導致？原告就此情是否與有過失（依原告不同之請求權依據，是否均有與有過失規定之適用）？㈠被告抗辯：系爭房屋所在大樓在92年1月間成立管委會，而
頂樓週邊花台及植裁花木等公共設施在92年1月間管委會成立時，被告便將之移交該管委會管理，從而自92年1月間移交日起該花台及植栽花木所有權即屬大樓區分所有權人共有，並由其選任之管委會管理。移交後迄今7、8年由原告之使用人即管委會管理維護，就本件可能漏水原因為植栽花木因多年滋生其根破壞防水層或移除植栽破壞防水層導致本件滲水情事、埋於花台覆土內之屋外管線受損容易進水形成滲漏水道、花台填土區屋頂管線佈誤成多區間積水供應水源等，係因負責管理修繕維護之管委會多年來之管理、修繕、維護未盡善良管理人之注意義務，是管委會之管理有過失，而管委會為原告等大樓區分所有權人之使用人或代理人，依民法第217條第3項規定準用民法第217條第1、2項規定，原告就上開原因所造成損害與有過失。若認被告設置花台植栽花木，就多年後因花台植栽欠缺管理破壞防水層亦應負責，管委會為原告之使用人或代理人，其就本件損害與有過失，原告就本件損害亦有與有過失。
㈡台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書，其中十二「結論與建議」欄記載：「．．．
⒉系爭房屋頂樓空中花台之重量、植栽有無損壞屋頂主要結
構體？現場勘查所見33號14樓屋版裂縫，可能為填土及植栽，穿埋管線，或鏟除填土及植栽，或漏水修繕施工時施工機具振動致局部損壞屋頂版主要結構體。另外，依清理25號屋頂原有屋頂防水層及隔熱層所見，大量PVC電線管路由頂版穿孔，則頂版穿孔時可能損壞屋頂版及鋼筋，且水份較易滲入樓版，鋼筋更易銹蝕之不良影響。
．．．
⒍原告所有附表示建物．．．漏水原因？
．．．至於漏水原因如33號14樓主要為屋外電線管路穿頂版進入出線盒時，管路與穿孔間並未確實密封，其他可能漏水原因為：埋於花台覆土內之屋外電線管路受損容易進水形成滲漏水通道、或頂版出線盒處版厚度較薄、頂版裂損、防水層失效，再因花台填土區屋頂管線佈設成多區間積水供應水源等。．．．」㈢鑑定人林希銘到場陳稱：「(系爭房屋頂樓設置之花台填土
植栽是否會致局部損壞原告等所有房屋頂板主要結構形成屋頂樓板裂縫而造成系爭房屋漏水？)花台填土植栽並非漏水的主因，漏水的主因應該是上面所述。」(筆錄見本院卷㈠第316頁反面)㈣本院審酌植栽雖有可能為漏水的原因，然花台植栽花木原為
被告所設置，被告未舉證證明原告之使用人現代君址管理委員會就花台植栽有欠缺管理情事以致破壞防水層，原告並無與有過失。被告過失相抵之抗辯，並無理由。
綜上所述，被告所交付之系爭房屋，有頂樓PVC電線管路與樓
板穿孔之間有間隙之瑕疵，導致系爭房屋發生漏水。本件被告為專業之建設公司，卻將系爭房屋之屋外電線管路穿頂版進入出線盒時管路與穿孔之間有間隙，其知悉瑕疵，卻故意不告知原告，原告得依民法第360條後段之規定請求被告賠償因不履行所受之損害。鑑定報告附件五所載之金額應扣除折舊後如附表「原告得請求之重鋪費用」欄所示之金額，被告另應賠償原告(除15號外)每戶花土移置費20,305元，故被告應賠償原告如附表「原告得請求金額」欄所示之金額。從而，原告請求被告給付如附表「原告得請求金額」欄所示之金額，及其中原告陳玉琴、吳雅芳、張恩傑自被告收受98年11月6日言詞辯論意旨書狀之翌日即98年11月7日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執
行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
結論，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 周美雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 詹雪娥附表一：(元/新台幣)
依鑑定報告書附件㈤修繕費用鑑估表之修復金額作為重鋪費用，扣除折舊金額後，為原告得請求之重鋪費用原 告 門牌號碼 重鋪費用 － 折舊金額= 原告得請求之重鋪費用
1 彭學偉 15號14樓 96,165 48,082.5 48,082.5
2 劉傳明 17號14樓 330,816 165,408 165,408
3 余承義 19號14樓 96,165 48,082.5 48,082.5
陳禮嫻 (每人24,041.25)
4 陳 祥 21號14樓 96,165 48,082.5 48,082.5
高莎茜 (每人24,041.25)
5 陳玉琴 23號14樓 330,816 165,408 165,408
6 王春惠 25號14樓 330,816 165,408 165,408
7 詹田秀香27號14樓 291,650 145,825 145,825
8 曾秋卿 29號14樓 291,650 145,825 145,825
9 吳雅芳 31號14樓 330,816 165,408 165,408
張恩傑 (每人82,704)
10 鄭慶平 33號14樓 356,415 178,207.5 178,207.5
11 詹麗弘 35號14樓 291,650 145,825 145,825
12 李蜀珍 37號14樓 96,165 48,082.5 48,082.5陳鎮南 (每人24,041.25)
計1,469,644.5附表二：(元/新台幣)
除15號14樓之外，其餘11戶頂樓有花台，加計花土移置費用後，為原告得請被告給付之金額原 告 門牌號碼 得請求之重鋪費＋花土移置費= 原告得請求金額
1 彭學偉 15號14樓 48,082.5 0 48,082.5
2 劉傳明 17號14樓 165,408 20,305 185,713
3 余承義 19號14樓 24,041.25 10,152.5 34,193.75
陳禮嫻 24,041.25 10,152.5 34,193.75
4 陳 祥 21號14樓 24,041.25 10,152.5 34,193.75
高莎茜 24,041.25 10,152.5 34,193.75
5 陳玉琴 23號14樓 165,408 20,305 185,713
6 王春惠 25號14樓 165,408 20,305 185,713
7 詹田秀香27號14樓 145,825 20,305 166,130
8 曾秋卿 29號14樓 145,825 20,305 166,130
9 吳雅芳 31號14樓 82,704 10,152.5 92,856.5
張恩傑 82,704 10,152.5 92,856.5
10 鄭慶平 33號14樓 178,207.5 20,305 198,512.5
11 詹麗弘 35號14樓 145,825 20,305 166,130
12 李蜀珍 37號14樓 24,041.25 10,152.5 34,193.75陳鎮南 24,041.25 10,152.5 34,193.75
計1,469,644.5 計223,355 計1,692,999.5
總金額元以下4捨5入為1,693,000附表三：(兩造應負擔訴訟費用之比例)⒈原告請求金額3,817,178元，1,693,000元部分為勝訴，
2,124,178元部分為敗訴，原告應負擔訴訟費用56%(0000000÷0000000=0.56)⒉被告應給付原告1,693,000元，被告應負擔訴訟費用44%
(0000000÷0000000=0.44)附表四：(元/新台幣，元以下4捨5入)原 告 門牌號碼 原告供擔保金額 被告反擔保金額
1 彭學偉 15號14樓 16,027 48,082
2 劉傳明 17號14樓 61,904 185,713
3 余承義 19號14樓 11,398 34,193
陳禮嫻 11,398 34,193
4 陳 祥 21號14樓 11,398 34,193
高莎茜 11,398 34,193
5 陳玉琴 23號14樓 61,904 185,713
6 王春惠 25號14樓 61,904 185,713
7 詹田秀香27號14樓 55,377 166,130
8 曾秋卿 29號14樓 55,377 166,130
9 吳雅芳 31號14樓 30,952 92,856
張恩傑 30,952 92,856
10 鄭慶平 33號14樓 66,171 198,512
11 詹麗弘 35號14樓 55,377 166,130
12 李蜀珍 37號14樓 11,398 34,193陳鎮南 11,398 34,193