臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第275號原 告 太平洋房屋仲介股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 丙○○
丁○○庚○○被 告 戊○○訴訟代理人 錢裕國律師複代理人 李可文律師複代理人 乙○○上列當事人間給付報酬事件，本院於民國98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾萬元，及自民國九十七年十月三十一日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造所簽訂之專任委託契約書第14條約定「雙方合意以臺灣臺北地方法院作為因本契約涉訟時之管轄法院」，有上開專任委託契約書在卷可稽（詳本院卷第5頁），是本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠伊於民國97年1月1日與被告簽訂專任委託契約書（委託編號
AA00-00000，下稱系爭契約），由被告委託伊仲介銷售被告所有坐落臺北市○○區○○段○○○號土地，及其上之同段第1199號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○○號4樓）所有權全部，及其共用部分同段第1246號建號，權利範圍80/10,000、同段第1247號建號，權利範圍9/799（含產權為地下1層編號72號之坡道平面式停車位）（以下合稱「系爭不動產」），約定委託銷售期間自97年1月1日起至97年3月31日止，委託銷售價格為新台幣（下同）16,500,000元，並由伊所屬經紀營業員甲○○與被告洽談處理，而於同日兩造復約定變更委託銷售價格為15,600,000元，但被告同意僅取得其中15,000,000元，另600,000元則作為給付伊之仲介服務費（下稱「第1份變更契約」），嗣後其等又於97年3月31日約定展期至97年4月7日（下稱「第2份變更契約」），而於第2份變更契約約定之委託期限屆至後，迄97年4月12日兩造方又書立契約內容變更合意書1份（下稱「第3份變更契約」），其上記載委託期限至97年5月8日。伊於委託期間，不斷為被告進行房屋銷售之能事，善盡受託人之職務，進行有關一切委託事務之執行（例如：刊登廣告、帶看客戶、製作銷售報表、網站登錄等……）。詎料，伊依慣例對客戶做例行查訪時，竟發現被告已於97年4月29日之委託期限內，將系爭不動產出售與訴外人辛○○，被告此舉有違兩造所簽之系爭契約。因被告於委託期限內自行出售，按系爭契約第11條第3項第2款之約定，被告仍應給付伊服務費報酬，爰依兩造間之專任委託契約法律關係請求被告給付報酬等語，並聲明：㈠被告應給付原告600,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對於被告之答辯則以：第3份變更契約確為被告所簽立且已
為其所自認（參被告97年11月22日民事答辯狀第1點），其內容即為真正。換言之，備註欄關於「與原委託編號AA00-00000內容相符、繼續合約」之字樣，當然於被告簽立時即為存在，而於該項記戴中特別將系爭契約之流水編號加以記載，並寫明繼續合約，顯見兩造間係以系爭契約內容展延契約之有效期限。兩造於簽立第3份變更契約時，並無任何合意被告可以於委託銷售期間自行出售而無庸給付原告約定之報酬，否則雙方又於備註欄中記載「與原委託編號AA00-00000內容相符、繼續合約」之內容豈非矛盾，被告又何可能簽立？又系爭契約於簽訂時已提供被告事前審閱3日，被告始於系爭契約上方之簽名欄內予以簽字確認。系爭契約第11條第3項係依據內政部所頒訂之不動產委託銷售契約書範本第11條第1項第1款而制定，無任何不公平之處，而被告既已事前審閱系爭契約之條款，自然無消費者保護法第11條之1所定不夠成契約內容之情形。且系爭契約第11條第3項是屬於服務報酬，並非違約金性質，無從予以酌減，而關於民法第572條之適用，若是可歸責於被告，依據誠信原則亦無顯失公平而得酌減之問題。
二、被告則以：㈠伊係旅美多年之華僑，於97年1月1日至同年3月31日止第一次委託原告公司之甲○○出售系爭不動產，3月31日屆期並未成交，伊本欲自行出售，經甲○○告知已有買主，希望再給予1個星期即可成交，伊信以為真，於3月31日又簽第2份變更契約至97年4月7日止，屆期不知何故又未能成交，基於原合約屆期（97年4月7日）自動作廢，伊遂決定自行租售。97年4月7日至4月12日間，甲○○又多次央求伊能再給一次機會委售，並保證一定出售，伊因礙於人情勉為同意再給一次機會，但與甲○○口頭約定在委託期間，伊亦有權自行租售，並與伊無涉佣金，方於97年4月12日另簽訂至97年5月8日止之同意書（按即第3份變更契約），伊聲明並認定原合約於97年4月7日已自動作廢，97年4月12日所簽訂之合約書為新定之約定，伊就系爭不動產出售實拿1,500,000元，佣金由原告自負盈虧，伊無需給付600,000元報酬，然半個月後無任何出售消息，加之伊因工作關係不能久留臺灣，不得不自行另覓買主，並於97年4月29日（按：依被告所提出附卷之不動產賣賣契約書之記載，簽約日期應為「97年4月22日，此應係誤載，見本院卷第89頁）售出系爭不動產，實拿1,5 00,000元。如非有約在先，伊斷無在距合約屆期尚餘9日而願損失600,000元巨額違約之理，否則伊將正式買賣延至9日後即無糾紛，伊並無違約，且系爭不動產於97年5月23日方完成登記，非在委託銷售期間內。㈡系爭契約為定型化契約，依消費者保護法第11絛之1之規定、內政部訂頒不動產委託銷售定型化契約應記載事項及不得記載事項第1條規定，及內政部86年6月14日內政部台（86）內地字第8605647號公告頒行，並經行政院消費者保護委員會第九十九次委員會會議通過之「房地產委託銷售契約書範本」規定，消費者應有30日以內且不得少於3日之審閱期間。被告與原告於97年1月1日簽訂系爭契約時，原告始將該委託銷售契約書交予被告，原告既未於系爭契約簽訂前給予被告3日審閱期間，亦末向被告解說該契約書條款內容及第11條第3項之法律效果，使被告喪失詳閱全部條款以及事先判斷此高額違約金合理與否之機會，依前揭規定，被告自得主張系爭契約第11第3項關於違約處理之約定不構成契約之內容。又系爭契約第l頁第1行雖載明「本人已事前詳閱本契約書內容，『賣方權益說明書』、『電腦出價辦法說明』，區域成交行情，達3日，深切明暸自身權益後始簽立本契約書云云，惟依據誠信原則及消費者保法之精神，審酌企業經營者是否已供消費者合理之契約審閱期間，應以該消費者實際有無獲此合理審閱期間為斷，而非以消費者是否於審閱期間欄簽名為準，否則企經營者以經濟強勢之地位，誘使對於不諳法律之消費者自願放棄此3日審閱期間，將使消費者保護法第11條之1規定形同具文。㈢退步言，若認系爭約款有效，惟該條項之約定，乃在確保賣方債務之履行，應屬於違約金之性質，而原告並未完成仲介義務，亦未提供簽訂買賣契約、協助雙方辦理貸款抵押、給付各期價金、繳稅過戶、點交房屋等簽約保證及協辦履約等勞務，自不得以仲介服務之全部報酬計算違約金，原告請求600,000元之違約金顯屬過高，而顯失公平，請依民法第252條、第572條酌減違約金等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造對於：㈠兩造於97年1月1日簽訂系爭契約，由被告委託原告仲介銷售被告所有之系爭不動產，約定委託銷售期間自97年1月1日起至97年3月31日止，委託銷售價格為16,500,000元，並由原告所屬經紀營業員甲○○與被告洽談處理，而於同日兩造復簽訂第1份變更契約，約定變更委託銷售價格為15,600,000元，但被告同意僅取得其中15,000,000元，另600,000元則作為給付原告之仲介服務費，嗣後其等又於97年3月31日簽訂第2份變更契約，約定展期至97年4月7日，而於第2份變更契約約定之委託期限屆至後，兩造又於97年4月12日簽訂第3份變更契約，約定委託期限至97年5月8日。㈡系爭契約首頁左上方，關於『本人已事前詳閱本契約書內容，「賣方權益說明書」、「電腦出價辦法」、區域成交行情達3日，深切明瞭自身權益後始簽立本契約書』記載下方之立書人簽章欄，係由被告本人親自簽名，而於系爭契約第11條第3項第2款有記載「有下列各款情形之一者，賣方仍應給付太平洋依第十一條第一項約定之服務報酬：……⒉委託期限，賣方自行出售，經第三人介紹出售或另行委託他人仲介時」等字樣。㈢原告所提出之第3份變更契約（即原證四）備註欄，載有「與原委託編號AA0000000內容相符，繼續合約」等文字，其上並有被告簽名。㈣被告已於97年4月22日與訴外人辛○○簽訂買賣契約，將系爭不動產出賣予辛○○，約定價金15,000,000元，並於97年5月23日將系爭不動產所有權移轉登記為訴外人辛○○所有等事實，均不加爭執，復有原告所提出之系爭契約（即專任委託契約書）1份、契約內容變更合意書3份、系爭不動產登記謄本（見本院卷第4至9頁）及被告所提出之不動產買賣契約書1份（見本院卷第85頁背面至89頁）在卷可稽，則此部份之事實，自堪認為真實而足以採信。
四、本件所應探究者，厥為：㈠於被告簽立第3份變更契約時，該契約書下方備註欄關於「與原委託編號AA00-00000內容相符、繼續合約」等文字是否即已存在？斯時其等是否有約定將系爭契約之內容仍作為合意約定之內容？㈡上開爭點㈠若認系爭契約仍屬於兩造第3份變更契約內容之一部分，則就系爭契約第11條第3項約款是否未給予被告合理之審閱期間？該約款有無依消費者保護法第11條之1規定，不得作為契約內容之情形？㈢兩造於簽立第3份變更契約時，有無另合意約定於委託銷售期間，被告亦得自行出售而無庸再給付原告約定之報酬？㈣若認系爭契約第11條第3項第2款之約定內容仍得拘束兩造，系爭契約第11條第3項第2款所約定被告仍應給付報酬，其性質究為服務報酬或違約金？若認屬違約金性質，被告得否請求酌減？被告應給付原告之金額若干？茲分述如下：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任」，民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。再按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項亦定有明文。
㈡於被告簽立第3份變更契約時，該契約書下方備註欄關於
「與原委託編號AA0000000內容相符、繼續合約」等文字是否即已存在？斯時其等是否有約定將系爭契約之內容仍作為合意約定之內容？⒈依原告所提出之第3份變更契約，其備註欄確實有「與
原委託編號AA0000000內容相符、繼續合約」等文字之記載，而被告自承該欄位內委託人簽章處之「戊○○」為其所親自簽名，衡以經驗法則，倘該備註欄於被告簽名時並無特別之註記內容，被告斷無在該處簽名之必要，故認該備註欄的內容於被告簽立時即已存在。且依第
3 份變更契約記載有「第一聯科店（黃）」「第二聯客戶（白）」等字樣，足認該合意書為一式二聯，依被告之智識程度及社會經驗，其自不可能未取得該客戶聯，倘被告所稱在伊簽立第3份變更契約時，備註欄並無前揭字樣之記載為真，被告自可拿出該份合意書為證，惟迄本院言詞辯論終結時，被告均未能提出證據以證實其說，其所辯自無從採信。
⒉按契約自由乃私法上之大原則，在私法關係中，個人之
取得權利，負擔義務，純由個人之自由意志，基此自由意思所締結之任何契約，除違反公序良俗及強制或禁止規定外，國家原不得任意干涉。依前所述，兩造於簽訂系爭契約後，曾先後變更契約2次後，於第2份變更契約所約定之期限（97年4月7日）經過後，兩造於97年4月12日才又簽訂第3份變更契約，約定委託期限至97年5月8日，足見被告已瞭解第3份變更契約之備註欄所為前揭註記之意義及目的。又當事人於原契約期限屆滿後再以原契約內容續約，法律並無禁止，被告在簽立第3份變更契約時，既已同意前揭備註欄之註記，自應認兩造合意以系爭契約內容為兩造繼續之合約。
㈢系爭契約屬於兩造第3份變更契約內容之一部分，就系爭
契約第11條第3項約款是否未給予被告合理之審閱期間？該約款有無依消費者保護法第11條之1規定，不得作為契約內容之情形？⒈查本件系爭契約乃原告預定用於同類委託銷售契約條款
而訂定之契約，此有專任委託銷售契約書內容在卷足憑，性質上屬定型化契約，要無疑義！依消費者保護法第11條之1規定，應有30日以內之合理期間以供審閱全部條款內容。而查系爭契約首頁左上方，關於『本人已事前詳閱本契約書內容，「賣方權益說明書」、「電腦出價辦法」、區域成交行情達3日，深切明瞭自身權益後始簽立本契約書』記載下方之立書人簽章欄有被告之簽名，且被告對於該簽名係由伊本人親自書寫已自認，依首揭規定，自應推定上開條款之記載為真正。
⒉至被告辯稱簽訂系爭契約時，原告未於系爭契約簽訂前
給予被告3日審閱期間，亦末向被告解說該契約書條款內容及第11條第3項之法律效果，使被告喪失詳閱全部條款以及事先判斷此高額違約金合理與否之機會，依前揭規定，被告自得主張系爭契約第11第3項關於違約處理之約定不構成契約之內容云云，但為原告所否認，自應由被告負舉證之責任，惟被告始終不能提出證據以供本院審酌，而證人甲○○於本院審理中又具結證稱，系爭契約有讓被告帶回去閱覽，於（96年）12月20幾號就把契約交給被告，簽約時有跟被告說明系爭契約第11第3項之規定，續約時也有跟被告說等語，則被告上開所辯，自不足取。是系爭契約第11條第3項約款並無消費者保護法第11條之1規定之情形，得作為兩造之契約內容。
㈣兩造於簽立第3份變更契約時，有無另合意約定於委託銷
售期間，被告亦得自行出售而無庸再給付原告約定之報酬？被告雖主張伊在簽訂第3份變更契約時，有向訴外人甲○○表示伊得自行出售而無庸再給付原告約定之報酬云云，惟此為原告所否認，自應由被告負舉證之責任，然被告始終不能提出證據以供本院審酌，而衡以經驗法則，被告既然知道系爭契約係「專任委託契約書」，且系爭契約第11第3項約定有「有下列各款情形之一者，賣方仍應給付太平洋依第十一條第一項約定之服務報酬：……⒉委託期限，賣方自行出售，經第三人介紹出售或另行委託他人仲介時」，倘其不願意接受系爭契約之約定，自不可能接受甲○○在第3份變更契約之備註欄為前揭註記內容，而接受繼續系爭契約之合約，並與其所希望「得自行出售而無庸再給付原告約定之報酬」之意相矛盾，是尚難認被告之主張為可採；況證人甲○○於本院98年5月8日審理時證稱：
被告在續約時很清楚是專任委託。97年4月12日續約那天有清楚告知被告系爭契約第11條3項的內容，伊告訴被告如果同行要幫被告賣，必需同行要付原告違約金，如果同行不付就是被告要付，伊不只跟被告說過一次。（問：當時被告是否有表示有同行要幫被告賣？）被告說有人要租，被告有問這個問題，就是牽涉其他同行要幫被告賣構成違約等語（見本院卷第74頁背面至第75頁背面），更足證被告所辯不足採信。
㈤認系爭契約第11條第3項第2款之約定內容仍得拘束兩造，
系爭契約第11條第3項第2款所約定被告仍應給付報酬，其性質究為服務報酬或違約金？若認屬違約金性質，被告得否請求酌減？被告應給付原告之金額若干？⒈原告主張系爭契約第11條第3項係依據內政部所頒訂之
不動產委託銷售契約書範本第11條第1項第1款而制定，而查內政部所頒訂之「不動產委託銷售契約書範本」第11條（見本院卷第52、53頁）明確記載「違約之處罰」等字樣，又系爭契約第11條第3項第2款係約定「委託期限，賣方自行出售，經第三人介紹出售或另行委託他人仲介時」，賣方之該行為明顯係違反系爭契約為「專任委託」，故認系爭契約第11條第3項第2款約定為違約金之性質。
⒉次按「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約
金。違約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第250條、第252條定有明文。由系爭契約第11條第3項第2款約定之內容觀之，兩造所約定之給付報酬，性質上應係民法第250條第2項但書所規定之懲罰性違約金，被告抗辯原告請求之違約金過高，自應審酌約定之違約金是否過高。而按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益，包括一般客觀事實，社會經濟狀況及常人所損害情形，為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號、40年台上字第807號判例參照）。
⒊本件原告於接受被告委託後即已著手刊登廣告、帶客戶
看屋、製作銷售報表及網站登錄等工作，為被告所不爭執，並有原告所出之報紙房屋銷售廣告影本附卷可稽（見本院卷第64頁），且原告前後受委託時間長達4月（至被告於97年4月22日將系爭不動產售出亦近4個月），如被告未另委託他仲介業售出系爭不動產，原告於約定之期限內將系爭不動產售出將可獲得600,000元，原告因被告違反系爭契約之約定而未能獲得可得享受之利益，惟原告亦因此無需履行其後續應提供之簽訂買賣契約、協助雙方辦理貸款抵押、給付各期價金、繳稅過戶、點交房屋等簽約、協辦履約等勞務，故認原告請求600,000元（相當於全部服務報酬）之違約金過高，應以原告所提供服務之時間約4個月，其進行之刊登廣告、帶客戶看屋、製作銷售報表及網站登錄等工作之相當對價，認被告給付200,000元（相當於4個月，每月50,000元）為適當，超過此部份之違約金則應予酌減。
五、綜上所述，原告本於系爭契約法律關係，請求被告給付報酬，經本院認定屬違約金之性質，且酌定被告應給付原告200,000元，及自起訴狀送達翌日即97年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，爰依職權宣告假執行；被告就此部分陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。另原告敗訴部分，既經駁回，該假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
六、本件事證業臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不另論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第385條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第一庭 法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
書記官 潘惠敏