臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第287號原 告 甲○○訴訟代理人 廖芳萱律師
陳鴻琪律師被 告 兆豐證券股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 洪珮琪律師複代理人 王慧綾律師被 告 乙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項本件被告乙○○經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國93年12月22日在被告兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券公司）世貿分公司開立證券交易帳戶（帳號為700Y0000000），嗣於96年4 月11日以同一帳戶開立證券信用交易功能，約明在原告提出融資擔保品新台幣（下同）200 萬元之前，不得為任何融資證券之交易，且每筆交易均須經過原告之同意，之後原告於96年6 月8 日將200萬元匯入該信用帳戶作為融資擔保品。被告張圭輔係被告兆豐證券公司營業員（現已離職），受原告之委任，處理原告股票買賣事務，不料被告乙○○為賺取績效獎金及手續費，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之概括犯意，趁原告長期於大陸深圳工作，未經原告之同意，先後盜賣原告之股票並將所得持以操作融資股票之買賣，茲將其犯行臚列如下：
1、盜賣菱光集保股票部分：被告乙○○於原告提出融資擔保品之前，於96年5 月23日擅自將原告名下5 張菱光集保股票轉換成12張菱光融資股票，及至97年5 月中旬融資證券到期，原告遭被告兆豐證券公司通知補繳融券擔保金367,
000 元時始發現上情，然斯時原告並無力補繳擔保金，只得任由證券公司將股票強制賣出以清償融資借款，且出售款項仍不足以支應融資借款，造成原告另外補繳43,129元始清償完畢。
2、盜賣鴻海集保股票部分：被告乙○○於96年10月12日、19日及25日又擅自將原告24張鴻海集保股票陸續賣出（被告乙○○於96年10月2 日便已盜賣鴻海集保股票4 張，然於翌日即補回，故原告此部分不予追究）。
3、被告乙○○復擅自將原告之融資上限提高到1 千萬元，再以盜賣鴻海集保股票所得款項5,949,500 元，陸續於96年10月至97年1 月間，未經原告同意而持以操作鴻海融資股票、菱光融資股票之買賣，導致原告名下共計增加鴻海融資股票25張（原本0 張）、菱光融資股票193 張（原告於96年10底原即持有155 張，經被告乙○○私下處分後，於97年1 月18日增加為348 張）。
（二）嗣原告發覺上情後，即要求被告乙○○將融資股票全數出清並將24張鴻海集保股票回復至原告名下，且不足額部分由被告乙○○自行吸收，然被告乙○○以股價行情不好等理由藉詞推託，要求原告待行情上漲後再行出售融資股票，原告念及舊情且擔心被告乙○○一走了之，乃暫不追究。迄97年6 月份，因菱光融資股票之價格一路下滑，原告之母親黃櫻嬌乃分別代原告於97年6 月16日及24日匯款51,560元及135,680 元，以補足融資維持率。原告為避免損失持續擴大，爰陸續於97年6 、7 月份將菱光融資股票分批售出，並另以出售鴻海融資股票所得336,485 元（清償融資借款後之餘額）及出售名下光磊集保股票所得998,16
5 元、鴻準集保股票所得149,337 元，全數用以清償菱光融資股票之融資借款，始將借款清償完畢。綜上所述，原告名下原有之菱光集保股票5張、鴻海集保股票24張，均因被告乙○○之盜賣、盜買行為損失一空，且鴻海融資股票出售所得336,485 元，悉數用以清償菱光融資股票之借款，原告並另外繳納現金1,377,871 元（計算式：43,129《12張菱光融資股票欠款》＋51,560《匯款》＋135,680《匯款》＋光磊《998,165》＋鴻準《149,337》＝1,377,
871 ），始將348 張菱光融資股票之融資借款還清，顯見被告乙○○盜賣股票並擅自持以操作股票買賣之行為，確實造成原告莫大之損害等情，爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第188 條第1 項、第213 條第1 項、第216條第1 項，及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第
2 項第11款和13款之規定提起本件訴訟。
（三）並聲明：⑴被告應連帶給付原告如附表一所示之股票，及自96年10月25日起至返還之日止之無償配股及股息，如有不能給付者，應按起訴狀繕本送達被告之日市價折計新台幣給付之。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件原告與被告乙○○間存有全權委託買賣股票之合意（即代客操作約定），被告乙○○並非執行一般受託買賣有價證券之業務，原告亦非單純打電話予被告乙○○，告知乙○○特定股票之價格及數量而為下單買進或賣出股票之行為，被告乙○○與原告間實存有事前概括授權買賣股票之約定，且二人間就買賣股票之結果亦會進行賺賠之討論。顯見，原告不僅事前概括同意，且對於下單買進或賣出之股票亦知悉甚詳。再者，原告主張系爭股票之買賣，均在原告帳戶內所為之買進、賣出之行為，且其委託被告乙○○代操股票時間至少長達9 個月之久，又被告兆豐證券公司均逐日且按月寄送對帳單予原告，原告豈會不知其帳戶內之交易情形？故本件紛爭實起緣於原告在結算帳戶股票之損益後發現虧損，故與被告乙○○間發生爭執，實與被告執行職務無涉，亦無從因而證明被告乙○○有何故意或過失之不法行為。由被告乙○○代原告操作模式，及原告已逐日、按月收受交易對帳單等情事綜合觀之，原告與乙○○間確實存有代操約定或原告認可乙○○所為之操作。再查，被告公司不僅每日股票交易盤後透過電子對帳單方式寄予原告交易明細表，且每月均透過電子郵件方式寄送「有價證券買賣對帳單」予原告，又倘委託人當月成交金額達1 千萬元以上者，其買賣對帳單係以單掛號方式寄出，如達5 千萬元以上者，則並以雙掛號寄出。又如原告所稱迄97年6 月其母黃櫻嬌亦代原告分別於97年6 月16日、6 月24日匯款被告兆豐證券公司計51,560元及135,680元以補足融資擔保維持率，亦證原告已同意被告乙○○之上述股票操作。
（二）再者，原告自93年12月已於被告分公司開立證券交易帳戶，並自96年4 月即已開立信用交易帳戶，且由開戶徵信資料表所示，原告於93年在被告分公司開立帳戶以前已有2年至5 年之投資經驗，顯見，原告對於信用交易買賣之方式，亦知之甚詳。況且，如前所述，被告公司尚寄送「有價證券買賣對帳單」以供原告核對其每筆交易資料，其上詳細記載原告帳戶之逐筆買進、賣出情形，原告對於融資買進系爭股票豈會不知？又原告雖陳稱與被告乙○○約定於96年6 月8 日提出200 萬元融資擔保品以前，不得為融資證券交易云云，惟原告並未提出任何證據資料以實其說，甚且，由原告信用交易帳戶之開戶資料所示，並無原告所稱於一定期限後始得為信用交易之記載。原告主張被告乙○○盜賣股票之時間自96年5 月至97年1 月，時間長達
9 個月，再由被告乙○○代原告操作下單買進方式觀之，原告自行統計買進、賣出股票筆數（包含現股及融資）前後即多達53筆；且自96年10月至97年1 月間，被告乙○○均在每隔數日後即以數張或數十張不等之方式融資買進系爭菱光或鴻海之股票，同時，被告公司並寄送對帳單予原告供其核對交易情況，原告豈會不知被告乙○○代為操作之情況？原告因不堪投資損失，故而主張其並未授權被告乙○○操作，而係被告乙○○盜賣股票云云，顯與股票遭盜賣之情況及一般常情均不相符，益徵原告所述並不實在。
（三）再退步言，縱認乙○○股票買賣行為未經原告之事前同意屬實，但原告於收受被告兆豐證券公司定期寄送之「投資日對帳單」及「投資月對帳單」後，一方面未及時向被告兆豐證券公司表示異議，另方面卻仍繼續允許被告乙○○為其代為股票買賣之操作，皆足以顯示原告對於乙○○股票買賣已為事後之同意，故本件並無不法侵害行為存在，要與民法第184 條規定不符。甚且本件實係根源於原告已同意被告乙○○就系爭股票買賣之行為，原告投資虧損係因該等股票之股價滑落所致，性質上應屬原告投資行為所生之損失。換言之，倘若原告不同意乙○○所買之融資股票，或發現有盜買情形，其在收受投資對帳單後，即應及時處置或向被告公司提出異議，原告所持上開融資股票自不會因事後股價滑落而產生損失。買賣股票本即屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因素之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，原告私下委託被告乙○○代為操作股票，被告乙○○亦無可能擔保投資人絕對獲利，原告從事股票買賣多年，對此當知之綦詳。準此，原告縱受有損害與民法第184 條規定之侵權行為與損失間需具有因果關係之要件不符，故被告乙○○代原告操作系爭股票之買進、賣出之行為，與其發生虧損之結果間，並無相當因果關係，應堪認定。
（四）承前所述，本件不符侵權行為之要件，被告乙○○對於原告並無不法侵害行為存在，且縱認被告乙○○對原告有不法行為存在，亦因原告未受有損害及不具因果關係，而不負侵權行為之責任，依此，被告兆豐證券公司為被告乙○○之雇用人，即無須依民法第188 條規定負擔連帶賠償責任。矧按「證券商負責人與業務人員管理規則」第18條第
1 項第3 款規定：「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：三、受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。」，可知證券營業人員受理客戶對買賣有價證券之全權委託為法規所禁止，申言之，原告明知授權被告乙○○代為操作股票係違反法令規定，卻仍與被告乙○○私下約定，由被告乙○○受理買賣有價證券之全權委託，其等私下約定之行為，即與一般受託買賣契約所處理之事務有別，自屬營業員個人之違法行為，與民法第188 條營業人員之執行職務行為不符。況且，被告公司按月寄送予被告之對帳單備註欄皆明文記載：「3.本公司禁止員工代客操作任何商品，保管客戶存摺、印鑑或款項，更嚴禁營業員收付任何客戶款項，貴客戶若為方便起見，私自委託本公司員工或營業員辦理上述禁止事項，應自行負責。」，且參以原告具有多年之投資經驗，其對上開法令規定亦知之甚詳，足見原告明知代客操作並非證券商受託買賣有價證券之業務範疇，且委託營業員代客操作係屬違反法令之規定，但卻仍私自與乙○○達成代客操作之協議，亦證縱使被告乙○○有未經原告同意買賣菱光公司、鴻海公司股票之行為，並非營業人員之執行職務行為，故原告援依民法第188條規定請求被告公司負擔連帶賠償責任，即屬無理由。再者，被告兆豐證券公司對於營業員與客戶間不得有全權委託之約定，皆於營業場所進行揭示，有被告於其營業處所揭示公告資料為憑。同時，被告公司亦定期進行教育訓練及實際進行督導，例如：宣導公司員工不得為證券法令禁止之行為，並要求公司員工傳閱簽名，以令公司營業員確實瞭解及遵守相關法令之規定，其中就「禁止營業員受理客戶全權委託」乙事，於宣導法令當中，特別加以強調，亦有被告乙○○簽名為憑。又承前所述，被告兆豐證券公司於「投資日對帳單」及「投資月對帳單」內皆註明：「
3.本公司禁止員工代客操作任何商品，保管客戶存摺、印鑑或款項，更嚴禁營業員收付任何客戶款項，貴客戶若為方便起見，私自委託本公司員工或營業員辦理上述禁止事項，應自行負責」之注意事項，此等監督管理措施皆足以顯見僱用人即被告兆豐證券公司對於被告乙○○之職務執行已盡監督之責。原告明知代客操作，並非被告乙○○執行職務之行為，原告與被告乙○○間竟仍私下約定由被告乙○○代為買進賣出股票，而後於被告乙○○代客操作失利後，反向被告公司請求連帶損害賠償，實以法無據。綜前所述，原告所提本件侵權行為損害賠償之訴，應無理由等語，資為抗辯。
（五）答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告乙○○前為被告兆豐證券公司營業員，被告間存有僱傭契約關係。
（二）原告於93年12月22日在被告兆豐證券公司世貿分公司開立證券交易帳戶，帳號為700Y0000000 ，嗣於96年4 月11日以同一帳戶開立證券信用交易功能，原告於96年6 月8 日將2,000,000 元匯入前述信用交易帳戶作為融資操作金額。
（三）被告乙○○將原告位於帳號700Y0000000 帳戶內之菱光集保股票5,000 股於96年5 月23日賣出，並於同日買進菱光融資股票12,000股。
（四）被告乙○○將原告位於帳號700Y0000000 帳戶內之鴻海集保股票，先後於96年10月12日、19日及25日賣出。
（五）原告於97年5 月中旬因菱光融資股票到期，需補繳融資擔保金367,000 元，因無力補繳擔保金，遂遭被告兆豐證券公司於97年5 月19賣出上開股票12,000股，並補繳43,129元。
（六）原告之母即訴外人黃櫻嬌分別於97年6 月16日、24日代原告補繳51,560元、135,680 元以維持菱光融資股票之融資維持率。
（七）原告於97年5 月27日發函通知被告兆豐證券公司，稱其營業員即被告乙○○未經原告同意，擅自將原告帳戶內之菱光集保股票5,000 股、鴻海集保股票24,000股賣出，而請求被告於文到3 日內補足上開股票。
四、得心證之理由：原告主張被告兆豐證券公司之前營業員被告乙○○曾受原告委任處理股票買賣事宜，然被告乙○○竟未經原告之同意，先後盜賣原告如附表一之股票並將所得持以操作融資股票之買賣，爰請求被告乙○○及被告兆豐證券公司應連帶賠償原告所受之損害等情，為被告否認，並以上開情詞置辯。則原告請求被告連帶回復其原有之菱光集保股票5,000 股、鴻海集保股票24,000股，是否有理由？如無法回復原狀，原告請求應以金錢賠償代替之，是否有據？是本件首應審究者厥為：（一）原告有無全權委託買賣股票（即代客操作約定）之合意？（二）原告可否主張被告乙○○受其委託買賣股票，有故意或過失之情形而造成虧損，得向被告乙○○請求賠償損害？（三）被告兆豐證券公司應否依民法第188 條第1 項負連帶損害賠償責任？茲分項析述如后：
（一）原告有無全權委託買賣股票（即代客操作約定）之合意？
1、原告主張被告乙○○未經原告之同意，擅自盜賣原告所有菱光公司及鴻海公司之集保股票乙情，並提出97年9 月1日菱光、鴻海集保股票價格網頁資料、兆豐證券存摺、通知書、信用交易不足清償明細表、原告與被告乙○○於97年4 月21日和同年5 月6 日之對話內容錄音譯文、匯款回條、律師函等件為證（見本院卷第11至44頁）；惟為被告所否認，被告兆豐證券公司抗辯稱：本件係屬原告與被告乙○○間之全權委託約定所為之股票買進及賣出行為，該行為有違證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1 項第3款規定證券商之業務人員，不得受理客戶對買賣有價證券之全權委託，原告因此不得就系爭股票遭賣出之損害請求被告負損害賠償責任等情，並提出被告乙○○所寫之「營業員客訴說明書」證物為據（見本院卷第84頁）。
2、查，觀之原告所提之被告乙○○所寫之「營業員客訴說明書」中，記載有「對與甲○○（即原告）之口頭約定之默契下單，雖投資失利，但徐先生從頭至尾之交易細節皆清楚，並無不知情之處。」一情，參以原告所提之97年4 月21日和同年5 月6 日原告與被告乙○○間之對話錄音譯文中，有「徐：喂，那個合邦怎麼辦？張：今天有8000多張，啊照我看應該是過兩天，明天大概禮拜五會打開，公司出來澄清沒有內線交易。」、「徐：那你今天有掛單嗎？張：有啊，我八點半就幫你掛了，因為我知道基本上你還是要掛，我了解。」、「張：福鴻我也不是要害你，你也知道我是分批幫你往下買，因為我們菱光....」、「張：
我跟你講我一定想辦法幫你賺回來。徐：你每次都這樣講，去年你也是這樣跟我講....」、「張：我會幫你舊的那些原來的現股都補回來。」、「徐：好，反正我跟你講啦，鴻海這個事情你就看著辦啦，我自己那個現股一張都不能少」等對話（見本院卷第28至30、34、37頁），由原告自行提出之上開與被告乙○○之錄音對話，可知被告乙○○並非執行一般受託買賣有價證券之業務，原告亦非單純打電話告知被告乙○○特定股票之價格及數量，而為下單買賣股票之行為，原告與被告乙○○間實存有事前概括授權買賣股票之約定，二人間就買賣股票之結果亦會進行賺賠之討論，應堪認定。
3、再觀諸原告於93年12月22日與被告兆豐證券公司簽訂之「開戶契約總約定書」，及原告於96年4 月11日與被告兆豐證券公司簽訂之「開立集中（櫃臺）市場證券信用帳戶申請書」、「融資融券契約書」、「同意書」、「融資融券期限展延申請書」、「融資融券現償免簽章同意書」等文件以觀（見本院卷第120 至129 頁），可知原告自93年12月間已於被告兆豐證券公司開立證券交易帳戶，並自96年
4 月間即已開立信用交易帳戶，且由上揭開戶徵信資料顯示，原告於93年在被告兆豐證券公司開立帳戶以前，已有
2 年至5 年之投資經驗，顯見原告對於信用交易買賣之方式，亦知之甚詳。而如前所述，被告兆豐證券公司尚寄送有價證券買賣對帳單供原告核對其每筆交易資料，原告對於融資買進系爭股票豈有不知之理？亦見原告此部分之主張不實。
4、被告兆豐證券公司抗辯稱：原告之股票交易，於94年10月間已同意將帳單領取方式更改為電子對帳單方式，被告兆豐證券公司並於每日股票交易後，透過電子對帳單方式寄送予原告交易明細表，且每月亦透過電子郵件方式寄送買賣對帳單予原告，原告如當月有成交金額達5 千萬元以上時，被告更以雙掛號寄送買賣對帳單予原告，原告藉此即可知悉自己證券買賣之交易狀況，若有錯誤或疑問，應可即時反應，然原告嗣後主張被告乙○○有盜賣原告股票之情形，卻又遲未向被告兆豐證券公司提出異議，顯有違常情等語，並提出之原告對帳單資料表、變更對帳單領取方式申請表、電子對帳單同意書、電子郵件寄送有價證券買賣對帳單予原告之證據供參（見本院卷第85至96頁）。依上開被告兆豐證券公司所提之對帳單、申請表、同意書及電子郵件等證物，足徵被告所言非虛，而被告兆豐證券公司寄送予原告之上揭對帳單，均記錄有原告帳戶逐筆買進、賣出張數、價格及現股或融資買進等情，參以原告所提之被告乙○○盜賣、買行為一覽表（見本院卷第9 頁），顯示原告委託被告乙○○買賣股票時間長達9 個之久，原告豈有不知其帳戶內交易之情形？倘若有原告所主張股票遭盜賣之情形，原告理應會於發現後，即刻向被告兆豐證券公司提出反應，惟原告卻遲不向被告兆豐證券公司提出異議，實與一般發現股票遭盜賣或盜買，應會即時處置以免損害擴大之常情有違，益徵原告與被告乙○○間應有代客操作約定之情形甚明。
5、據上以觀，被告乙○○於96年5 月23日賣出原告菱光公司集保股票5 張，及分別於96年10月12日、19日、25日賣出原告所有鴻海公司集保股票24張，並以賣出鴻海公司股票之所得款項5,949,500 元，以融資方式操作鴻海公司及菱光公司股票之買賣行為，應係基於原告與被告乙○○間之全權委託買賣股票（即代客操作約定）之合意。是以原告主張被告乙○○未經原告之同意，擅自盜賣原告所有菱光公司及鴻海公司之集保股票乙情，應非有理由。
（二）原告可否主張被告乙○○受其委託買賣股票，有故意或過失之情形而造成虧損，得向被告乙○○請求賠償損害？
1、原告主張被告乙○○與其曾約明，在原告於96年6 月8 日提出融資擔保品200 萬元之前，不得為任何融資證券之交易，且每筆交易均須經原告之同意等情，並舉上開原告提出之其於被告兆豐證券公司所開立之存摺、原告與被告乙○○於97年4 月21日和同年5 月6 日之對話內容錄音譯文供參，但為被告所否認。經查，上開原告於被告兆豐證券公司所開立之存摺，僅能證明被告乙○○多次為原告買進、賣出股票之時間，而原告與被告乙○○於97年5 月6 日之對話內容錄音譯文，雖有「徐：你喔....你為什麼沒事要在我資金進來之前，然後就開始動動動我的股票對不對，我昨天自己翻了一下我的那個帳冊明明是6 月6 號，我才把200 萬弄進去的啊，我真的搞不清楚你在幹什麼，而且那時候已經跟你講得很清楚，你只能拿這200 萬元去做信用交易，我就只有這200 萬做信用交易....。張：我知道啦....」之對話，惟該對話內容亦僅能證明原告不滿被告乙○○於其在97年6 月6 日將融資擔保品200 萬元匯入帳戶前即為其融資交易之事實，而非能證明原告與被告乙○○確有約明在原告於96年6 月8 日提出融資擔保品200萬元之前，不得為任何融資股票交易之情形，又由原告所提出之其信用交易帳戶之開戶資料所示，並無原告所稱於一定期限後始得為信用交易之記載，益見原告此部分之主張，並不實在，應非可取。
2、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。查被告乙○○將菱光公司及鴻海公司賣出現股以轉換融資方式買進，係基於原告與被告乙○○間之全權委託買賣股票之合意而為，已如前述，則原告就被告乙○○有何故意或過失不法侵害行為，自應舉證證明之，惟由上開原告提出之證據資料，未見其就被告乙○○有何故意或過失之情事，舉證以實其說，而原告主張系爭股票之買賣，均在原告帳戶內所為之買進、賣出，縱認被告乙○○股票買賣行為有未經原告同意之情形，但原告於收受被告兆豐證券公司定期寄送之對帳單，亦未見其向被告兆豐證券公司表示異議，且仍繼續讓被告乙○○為其買賣股票之操作，況原告亦自承其母即訴外人黃櫻嬌亦分別於97年6 月16日、同年6 月24日代原告補繳51,5 60 元、135,680 元以維持菱光融資股票之融資維持率，更亦證原告已同意被告乙○○股票之操作，依此，被告乙○○應無不法侵害之行為，要與民法侵權行為之規定有間。
3、況縱使認為被告乙○○將原告所有菱光公司集保股票5 張、鴻海公司集保股票24張賣出，未經原告之同意，但該未經原告同意所為之賣出行為，亦未導致原告受有損失，原告仍可取得該等股票之證券交割股款。嗣被告乙○○再基於其與原告間之操作約定，將上述賣出股票所得之股款，以融資方式買進菱光公司及鴻海公司股票，亦係取得原告同意所為，縱然之後該等股票之股價滑落而有虧損之情事，性質上亦係屬原告之投資行為所致之損失，與民法規定侵權行為與損失間，需具有因果關係之要件不符。職是，在在均不能證明被告乙○○有何故意或過失不法侵害行為之情形，是以原告即便受有股票投資之損失，亦不得向被告乙○○請求賠償，堪以認定。
（四）被告兆豐證券公司應否依民法第188 條第1 項負連帶損害賠償責任？
1、按最高法院92年台上字第485 號裁判意旨：「民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合....本件為大昌公司營業員，「私下」代客戶保管股票、存摺及印章，並代客戶操作股票買賣，而盜賣客戶股票或侵吞款項....乃原審未遑詳查並釐清辰００等人交付印章、存摺，授權卯使用，代為買賣股票，是否屬卯執行前開職務之範圍？抑為其個人受託之「私下」行為？....」。是以營業員私下代客戶操作買賣股票，並進而侵吞款項之行為純屬其個人之犯罪行為，而與執行職務無關。次按，「證券商負責人與業務人員管理規則」第18條第1 項第3 款規定，「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：三、受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。」，可知證券營業人員受理客戶對買賣有價證券之全權委託為法規所禁止。又按民法第188 條第1 項但書規定：「....但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，亦即若僱用人對於受僱人之選任及監督已盡相當注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人即無庸負連帶賠償責任。
2、經查，原告明知授權被告乙○○代為操作股票係違反法令規定，卻仍與被告乙○○私下約定，由被告乙○○受理買賣有價證券之全權委託，已如前所述，其等私下約定之行為，即與一般受託買賣契約所處理之事務有別，自屬營業員個人之違法行為，要與民法第188 條營業人員之執行職務行為不符。況且，被告兆豐證券公司上開所提其公司按月寄送予原告之對帳單備註欄，皆明文記載有：「3.本公司禁止員工代客操作任何商品，保管客戶存摺、印鑑或款項，更嚴禁營業員收付任何客戶款項，貴客戶若為方便起見，私自委託本公司員工或營業員辦理上述禁止事項，應自行負責。」（見本院卷第135 頁），參以上開原告開戶徵信資料表所示，原告具有多年之投資經驗，其對上開法令規定亦知之甚詳，足見原告明知代客操作並非證券商受託買賣有價證券之業務範疇，且委託營業員代客操作係屬違反法令之規定，但卻仍私自與乙○○達成代客操作之協議，益證縱使被告乙○○有未經原告同意買賣菱光公司、鴻海公司股票之行為，並非營業人員之執行職務行為，原告援依民法第188 條規定請求被告兆豐證券公司負擔連帶賠償責任，實無理由。被告兆豐證券公司復抗辯稱：對於營業員與客戶間不得有全權委託之約定，皆於營業場所進行揭示，又被告公司亦定期進行教育訓練及實際進行督導，例如：宣導公司員工不得為證券法令禁止之行為，並要求公司員工傳閱簽名，以令公司營業員確實瞭解及遵守相關法令之規定，其中就「禁止營業員受理客戶全權委託」乙事，於宣導法令當中，特別加以強調等情，並提出該公司於其營業處所揭示公告資料、宣導法令、被告乙○○簽名文件為憑（見本院卷第177 至181 頁）。以上被告兆豐證券公司此等監督管理措施，皆足以顯見僱用人對於乙○○之職務執行已盡監督之責，是以原告明知代客操作，並非被告乙○○執行職務之行為，原告與被告乙○○間竟仍私下約定由被告乙○○代為買進賣出股票，而後於被告乙○○代客操作失利後，反向被告公司請求連帶損害賠償，應屬於法無據。
3、綜上，本件被告乙○○對於原告並無故意或過失不法侵害行為之存在，而不負侵權行為之責任。準此，被告兆豐證券公司即無須依民法第188 條規定負擔連帶賠償責任，應堪以認定。
五、從而，原告依侵權行為法律關係，主張被告應連帶給付原告如附表一所示之股票，及自96年10月25日起至返還之日止之無償配股及股息，如有不能給付者，應按起訴狀繕本送達被告之日市價折計新台幣給付之，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
民事第五庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 鄭雅雲