臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第313號原 告 丙○○訴訟代理人 丁○○被 告 甲○○訴訟代理人 乙○○
4樓之上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國98年6 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國95年10月4 日以坐落台北縣新店市○○段○○○○○○○○○○號土地及其上建號00323建物（門牌號碼：台北縣新店市○○路○○巷○ 號5 樓）（以上土地及建物下簡稱為系爭新店不動產）作為抵押，向被告借貸新台幣（下同）40萬元，同時開立一張40萬元本票作為借款保證金，另外開立一張40萬元收據作為借款證明。
（二）嗣被告將原告開立之借款保證金40萬元本票，向台灣台中地方法院聲請准許強制執行，經該院於96年6 月7 日以96年度票字第12192 號民事裁定准予強制執行。前揭准許強制執行之本票編號1 ，為票號282704號之本票乙紙，金額40萬元，到期日為96年1 月2 日，與系爭新店不動產之抵押權設定，清償日期同為96年1 月1 日，二者日期相符。
（三）本件抵押權所擔保之債權，被告已於97年8 月1 日在鈞院民事執行處96年度執字第50223 號強制執行事件中領取分配表中之本金40萬元及利息34,784元，是被告之債權已因受清償而消滅，卻尚未塗銷系爭新店不動產之抵押權設定，原告自得訴請被告塗銷抵押權登記。
（四）並聲明：被告應將原告所有坐落台北縣新店市○○段○○○○○○○○○ ○號土地，設定權利範圍為40000 分之109 ，及其上同地段第323 建號（門牌號碼：台北縣新店市○○路○○巷○ 號5 樓）建物，設定權利範圍4 分之1 （面積76.20平方公尺），於95年10月4 日向台北縣新店地政事務所設定登記抵押權（登記字號：95新資他字第012392號）予以塗銷。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）原告於95年4 月12日以坐落於台北市○○區○○段二小段0528地號及其上建號04524 建物（門牌號碼：台北市○○○路○段○○○ 號9 樓）（以上土地及建物下簡稱為系爭松山不動產）作為抵押，向被告借貸150 萬元，還款日期約定為95年7 月9 日，遲延利息為每百元日息1 角計算。嗣原告又於95年10月4 日主動聯絡要以系爭新店不動產作為抵押，向被告借貸40萬元，還款日期約定為96年1 月1 日遲延利息為每百元日息1 角計算，付款同時原告開立一張40萬元本票，作為上開支付遲延利息所用，另外開立一張40萬元抵押借款收據。原告第二次央求借款時，開立40萬元本票，是作為將來支付第一次借款遲延利息之憑證，並非所謂已償還第二次借款之證明。
（二）原告並未依抵押權設定契約書約定償還本金及違約遲延利息，經被告多次向原告催討，原告均置之不理，不願還款。被告無奈始於96年6 月5 日提出本票裁定，於96年7 月24日聲請強制執行，於97年8 月1 日才由法院作成分配表。
（三）原告於97年12月22日將上開系爭新店不動產賣給訴外人黃彥凱，是否有規避債務之惡意或侵害善意第三者利益之情形？被告為釐清事實，已於98年1月22日將原告上開系爭新店不動產，向鈞院聲請拍賣抵押物之裁定。
（四）依民法第861 條規定抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。又同法第229 條規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。再者，同法第233 條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。本票係屬於債權，抵押權係屬於物權，本件強制執行（系爭松山不動產）係債權併執行抵押權之拍賣，40萬元已受清償，與上開系爭新店不動產所設定之抵押權並無關連。抵押權設定因借貸而辦理，未辦理塗銷登記，係因本金及利息尚未受償，本案原告尚未償還貸款，故被告未辦理塗銷登記。
（五）答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
（一）被告前以台中地院96年度票字第12192 號本票裁定為執行名義，聲請執行原告所有系爭松山不動產。又被告為系爭松山不動產之抵押權人，權利價值為最高限額180 萬元，存續期間自95年4 月10日至同年7 月9 日。經本院以96年度執字第50223 號給付票款執行事件，拍賣系爭松山不動產後，被告共受償執行費24,900元、第1 順位抵押權本金、利息共2,130,072 元，分配比率為100％。
（二）原告前於97年9 月24日具狀向執行法院聲請塗銷系爭新店不動產之查封、抵押權登記，但經執行法院於同年月29日函覆本件不動產非執行標的，又塗銷抵押權設定非執行法院之職權。
（三）原告原為本件系爭新店不動產之所有權人，又原告曾於95年10月4 日出具抵押借款收據，記載於同日向被告借得40萬元，故向新店地政事務所辦理抵押權設定登記。登記擔保債權總金額為180 萬元，清償日期為96年1 月1 日。又原告已於97年12月22日將本件系爭新店不動產出售予訴外人黃彥凱，並於98年1 月7 日完成登記。
（四）台中地院96年度票字第12192 號准予強制執行之本票共2紙，其中編號一之金額為40萬元，票載發票日為95年10月
4 日、到期日為96年1 月2 日。
（五）被告前以訴外人黃彥凱為相對人，聲請拍賣本件不動產。
四、得心證之理由：原告主張其以上開系爭新店不動產作為抵押，向被告借貸40萬元，然該抵押權所擔保之債權，被告已在鈞院96年度執字第50223 號強制執行事件中領取分配表中之本金40萬元及利息34,784元，被告之債權已因受清償而消滅，原告自得訴請被告塗銷系爭新店不動產抵押權登記等情，然為被告所否認，並以上開情詞置辯。則本件首應審究者厥為：本件系爭新店不動產設定抵押權之原因關係，是否因本院96年度執字第50223 號執行事件使被告全部受償？
1、原告主張其曾向被告借款40萬元，並提供其所有坐落台北縣新店市○○段○○○○○○○○○ ○號土地，設定權利範圍為40000分之109 ，及其上同地段第323 建號（門牌號碼：台北縣新店市○○路○○巷○ 號5 樓）建物，設定權利範圍4 分之1 （以上土地及建物即系爭新店不動產），並於95年10月4 日向台北縣新店地政事務所設定登記債權180 萬元之抵押權（登記字號：95新資他字第012392號）乙情，有土地、建築改良物抵押權設定契約書、台北縣新店地政事務所他項權利證明書及抵押借款收據在卷為證（見本院卷第32至35頁），且為被告所不爭執，應堪信為真實。
2、惟原告主張其以上開系爭新店不動產作為抵押擔保借款40萬元之債務，被告已在本院96年度執字第50223 號強制執行事件中領取分配表中之本金40萬元及利息34,784元，被告之債權已因受清償而消滅等情，為被告所否認，並抗辯稱：原告第二次央求借款時所開立之40萬元本票，是作為將來支付第一次借款150 萬元遲延利息之憑證，並非所謂已償還第二次借款40萬元之證明云云。經查：
⑴被告辯稱原告於95年4 月12日以系爭松山不動產作為抵押，
向被告借貸150 萬元，還款日期約定為95年7 月9 日，然原告並未還款，故被告就上開系爭松山不動產聲請本院拍賣抵押物強制執行之事實，除有被告上開提出之土地、建築改良物抵押權設定契約書及本院向執行處調取96年度執字第5022
3 號執行卷參酌外，原告對此亦不否認，堪信為實在。⑵原告再於95年10月4 日以其所有系爭新店不動產作為抵押，
向被告借貸40萬元，還款日期約定為96年1 月1 日，付款同時原告並開立一張40萬元本票，然該40萬元本票究係作為原告向被告借款40萬元之借款保證金，或係被告所稱作為將來支付第一次借款（即借款150 萬元）之遲延利息憑證？本院從被告向本院聲請對二張本票准許強制執行之96年度票字第12192 號民事裁定（見本院卷第6 、7 頁），可知其中編號
2 所載發票日為95年4 月14日、票面金額為150 萬元之本票，應為原告第一次向被告借貸150 萬元時所開立擔保之同額本票，且被告所提出之上開系爭松山不動產之土地、建築改良物抵押權設定契約書中，亦已約明遲延利息為每百元日息
1 角計算，是以被告貸以150 萬元予被告，已有150 萬元本票供擔保，復有約定遲延利息，且有系爭松山不動產足供擔保，原告應無可能又開立系爭40萬元本票作為支付第一次借款150 萬元之遲延利息之憑證，始合乎常情。
⑶再者，原告於95年10月4 日以其所有系爭新店不動產作為抵
押，向被告借貸40萬元，還款日期約定為96年1 月1 日，與本院96年度票字第12192 號民事裁定准予強制執行之本票編號1 ，票號為282704號，金額40萬元，到期日為96年1 月2日之本票乙紙，二者金額相同，前者還款到期日與後者本票到期日亦僅相隔1 天，其應為同一債權，而非被告上開所辯後者之系爭40萬元本票為支付第一次借款150 萬元之遲延利息憑證乙情，甚為灼然。
3、按民法第861 條規定抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。又同法第229 條規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
再者，同法第233 條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。承前所述，系爭40萬元本票既為原告向被告借款40萬元之借款保證金，嗣後被告亦就上開本票向台灣台中地方法院聲請裁定准予強制執行，嗣並以此為執行名義，聲請本院拍賣強制執行原告系爭松山不動產取償，被告亦不否認已於97年8 月1 日在本院民事執行處96年度執字第50223 號強制執行事件中，領取分配表中之本金40萬元，及利息34,784元（以本票法定年息6 ％計算之利息）。
然原告向被告借貸40萬元同時將其所有之上開系爭新店不動產設定抵押登記，本院觀之該土地、建築改良物抵押權設定契約書中，亦已約明遲延利息為每百元日息1 角計算，換算遲延利息高達36％（計算式：《（40萬元×0.1/100×30×12）÷40萬元＝36％》，而依民法第205 條規定「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」，換言之，被告就上開遲延利息僅得請求20％，而依本院民事執行處就96年執字第50223 號案件製作金額計算書分配表中記載債權原本40萬元，利息6 ％計算為34,784元，被告既已領取6 ％之利息，則依兩造遲延利息之約定利率，被告尚可向原告請求14％之遲延利息，應堪認定。
4、從而，原告主張被告已於97年8 月1 日在本院民事執行處96年度執字第50223 號強制執行事件中，領取分配表中之本金40萬元及利息34,784元，被告之債權已因受清償而消滅一節，因被告尚可向原告請求14％之遲延利息，已如前述，是以抵押權所擔保之上開遲延利息尚屬存在，故原告主張被告之債權已全數受清償乙情，尚無可採。因本件原告尚有14％遲延利息尚未償還，即不得請求被告辦理系爭新店不動產抵押權塗銷登記，堪以認定。
五、綜上，原告主張被告之債權已因受清償而消滅，卻未塗銷上開系爭新店不動產之抵押權設定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
民事第五庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
書記官 鄭雅雲