臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第401號原 告 己○○ 寄竹北郵.訴訟代理人 宋重和律師
林仲豪律師被 告 戊○○
丁○○乙○○勇鉅實業有限公司法定代理人 丙○○上 一 人訴訟代理人 彭意森律師被 告 萬壽山生活事業有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間返還塔位使用權等事件，本院於民國98年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告原起訴請求：㈠被告戊○○應給付原告新台幣（下同）250萬元及自民國97年11月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第38頁）。嗣於訴訟進行中，追加丁○○、乙○○、勇鉅實業有限公司、萬壽山生活事業有限公司為被告，並變更訴之聲明為：㈠被告勇鉅實業有限公司應償還原告300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年11月21日）起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡被告戊○○、乙○○、丁○○、萬壽山生活事業有限公司應連帶賠償原告300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢前二項任一被告如已履行給付，他被告於已履行之範圍內免給付之義務（見本院卷第51、79、82、168頁）。核上開原告所為訴之變更、追加，顯係基於同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，與首揭民事訴訟法第255條第1項第2款之規定並無不合，應予准許。
貳、被告萬壽山生活事業有限公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告於民國87年間購入龍巖人本服務股份有限公司（下稱龍巖公司）之真龍殿骨灰室24個塔位及忘憂淨土唐風式庭林墓園夫妻式墓穴選擇型認購憑證5單位（下稱系爭認購憑證），並付清前開真龍殿24個塔位之永久管理費後，委請龍巖公司轉售。嗣95年5月間被告乙○○以政府遷移榮民墓地需要大量龍巖公司之塔位為由，先協助原告將系爭認購憑證轉換為10個龍巖公司真龍殿骨灰室塔位，此時原告共持有34個龍巖公司塔位（下稱系爭龍巖塔位），被告乙○○、丁○○再與原告簽署系爭龍巖塔位委賣合約，為原告出售系爭龍巖塔位，復於同年6月26日被告丁○○以可協助轉換系爭龍巖塔位藉此獲利為由，帶原告至臺北市○○區○○路○○○號7樓當時被告勇鉅公司所在地，並告以被告戊○○僅為公司辦事員，而要求原告將身份證及印章放心交付被告戊○○辦理相關程序，亦即將系爭龍巖塔位先過戶予被告勇鉅公司，使原告因互易契約法律關係取得由被告勇鉅公司製發及管理之龍寶山骨灰位之塔位永久使用權39室（下稱系爭龍寶山塔位）。
惟96年8月底、9月初，被告勇鉅公司因所販售之塔位、功德牌位、骨甕位、夫妻位等有吸金詐騙之情事，遭檢警搜索調查，97年2月間原告以被害人身份接受警方詢問後察覺被告等之行徑可疑，嗣原告向主管機關查詢「龍寶山觀音殿」合法性，經主管機關回復被告勇鉅公司因違反殯葬管理條例之規定，前於95年2月間經主管機關飭限期改善，且不得對外招攬、轉介其他相關業務，並於95年8月30日遭主管機關裁罰在案。是以，被告勇鉅公司違法經營並互易系爭龍寶山塔位予原告，因被告勇鉅公司已遭勒令停業而難以於市場出售，且未實際取得土地持分之永久使用權狀，顯然與原告為投資而互易系爭龍寶山塔位之目的不符，有嚴重減少甚至滅失契約預定效用之瑕疵，且一般人如知悉系爭龍寶山有前開違規情事，衡諸常情絕無買受之理，故就此亦有減少或滅失系爭龍寶山塔位通常價值之瑕疵，是系爭龍寶山塔位之瑕疵重大，致臻明確。且前開未經核准而經營殯葬服務業之瑕疵至少於94、95年間即存在迄今，被告勇鉅公司竟仍於96年間隱瞞前開事實而與原告互易系爭龍寶山塔位，更屬惡意不告知瑕疵之事實，原告自得依民法第259條第6款規定解除契約，請求被告勇鉅公司償還系爭龍巖塔位之市價新台幣（下同）300萬元（計算式：每一龍巖塔位15萬元34個＋每一龍巖塔位之永久管理費6萬元24個＝654萬元）。又被告戊○○、乙○○及丁○○共同隱瞞被告勇鉅公司係違規經營之事實，並推介以系爭龍寶山塔位與原告所有塔位進行互易事宜，有詐欺原告或過失不告知之行為，而渠等均為被告萬壽山公司之員工，被告等自應連帶負損害賠償責任，爰依侵權行為之法律關係請求，為此提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告勇鉅公司應償還原告300萬元，及自97年11月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡被告戊○○、乙○○、丁○○、萬壽山生活事業有限公司（下稱萬壽山公司）應連帶賠償原告300萬元，及自97年11月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢前二項任一被告如已履行給付，他被告於已履行之範圍內免給付之義務；㈣願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告戊○○抗辯：原告前往被告萬壽山公司辦理系爭龍巖塔位過戶相關程序時，伊係擔任公司之櫃臺人員，有時會幫忙公司辦理過戶，公司行政流程係將委託人（即原告）之塔位過戶到伊名下，再將伊之證件資料交由公司業務辦理，但如何辦理伊不知情。而原告到公司辦理過戶亦不僅一次，在本件之前已三次將龍巖塔位轉換成龍寶山塔位，十分清楚龍巖公司之作業流程，知曉本人未一同辦理時龍巖公司會透過電話徵信等情，此次過戶聲請書與讓渡書交由伊代為填寫係因原告趕時間，至於系爭龍巖塔位或系爭龍寶山塔位之市價若干，伊並不清楚亦無介紹原告互易塔位等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告丁○○抗辯：伊係被告萬壽山公司之業務員，前僅因被告乙○○請託而開車載原告及被告戊○○前往龍寶山園區勘查，且至龍巖公司辦理過戶一、二次，伊並未鼓催原告進行互易等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告乙○○抗辯：原告雖主張系爭龍寶山塔位因有違反殯葬管理條例第31條之情形而有同條例第55條遭強制拆除之瑕疵。惟殯葬管理條例第55條所欲處罰者，乃針對違反同條例第7條第1項「未經核准，私擅設置、擴充、增建、改建殯葬設施」及第31條「未按核准事項，私擅設置、擴充、增建、改建殯葬設施」及第18條第1項擅自啟用殯葬設施等情形而言。揆之系爭龍寶山塔位係經台灣省政府社會處於82年8月17日以82社3字第41817號函核准設置，85年5月6日以85社3字第32994號函同意啟用，並無違規不得使用抑或有任何瑕疵情形，當無違反該條例第55條之情形。是原告上開主張顯係主觀臆測而誤用法條，實不足可採。又原告雖主張被告隱瞞違規經營之事實，推銷系爭龍寶山塔位，而有詐欺原告行為云云。然原告欲將系爭龍巖塔位轉換成系爭龍寶山塔位前即曾親至龍寶山園區勘查過，足證被告並無以不實之事而詐欺原告，原告在主觀上亦很明確欲將系爭龍巖塔位轉換成系爭龍寶山塔位，並無陷於錯誤而為意思表示之可能。而原告所提被告勇鉅公司販售功德牌位有吸金詐騙情事之新聞資料，迄今尚未經司法判決確定，尚不足據此認定被告有原告所指詐欺情事，原告豈能嗣後因心有未甘而將此投資失利歸咎係受被告詐騙。且原告前對被告勇鉅公司及戊○○提起刑事告訴，亦均獲不起訴處分，原告又豈能以勇鉅公司及萬壽山公司違規經營而受裁罰之違反行政規定為由（並不影響原告所取得塔位之私權關係），即遽指受被告所詐騙，是原告此部分主張亦屬無稽。再者，原告所有之系爭龍巖塔位於轉換系爭龍寶山塔位後，經訴外人陳玉玫向被告再為收購之價格，每個僅值1萬3,000元，而被告公司所銷售之龍寶山塔位，每個即可出售1萬8,600元，足證原告係經評估見有利可圖始決定將原龍巖塔位轉換為龍寶山塔位。而被告僅基於服務性質代原告轉換塔位，其中並無賺取原告差價亦無任何獲利可言。則原告僅以龍巖公司電腦網上供作參考之銷售牌價即遽為主張龍巖塔位（含永久管理費）現值為21萬元，進而請求300萬元之賠償，並未見原告提出實際交易以實其說，佐以陳玉玫向被告收購之龍巖塔位價格，益證原告主張系爭龍巖塔位之現值實屬無稽等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告勇鉅公司抗辯：系爭龍寶山塔位殯葬設施係坐落於臺北縣○○鄉○○段大金堀小段第125-12地號土地上私立國榮公墓即門牌號碼金山鄉西湖村尖山子第18-5號至第18-12號建物內，且係於73年間即向主管機關臺北縣政府申請設置，於80年間領得建築執照開始興建，嗣興建完工後，於84年間領得臺北縣政府工務局84年金使字第1656號使用執照，繼於85年間向臺北縣政府申請啟用販售許可，蒙臺北縣政府以85北府社一字第141623號函受理，其後再以85北府社一字第153922號函同意啟用。換言之，系爭龍寶山塔位殯葬設施確為領得建物使用執照，並經主管機關准許啟用在案，要屬依殯葬管理條例合法設置之私人殯葬設施，殆無疑問。又私立國榮公墓係訴外人福壽園興業股份有限公司（下稱福壽園公司）向臺灣省政府社會處申請設置，臺灣省政府社會處於73年12月15日以73府社3字第98335號函同意設置，繼於78年2月1日以78府社3字第12963號函同意變更墓園配置，自無可能違反殯葬管理條例第7條第1項之規定。且福壽園公司依主管機關臺灣省政府社會處於78年間所核准墓園配置事項，繼而於80年10月22日領取臺北縣政府工務局發給80金建字第1533號建築執照，其後按圖施工，經臺北縣政府工務局派員檢查後，於84年12月15日領得84金使字第1656號使用執照，內載建築物為地上一層一棟八戶之納骨塔建物，門牌號碼臺北縣金山鄉西湖村尖山子第18-5至18-12號計八戶。是以，系爭龍寶山塔位所坐落之私立國榮公墓，既按主管機關核准事項而設置殯葬設施，也無擅自變更設置、擴充、增建或改建殯葬設施等情，自無可能違反殯葬管理條例第31條之規定。再者，福壽園公司在領取上揭使用執照後，即檢具相關文件，報請主管機關臺灣省政府社會處進行已設置殯葬設施之檢查，經檢查許可，即於85年5月6日以85社3字第32994號函同意啟用，並於臺北縣政府社會局以85北府社1字第153922號函同意啟用在案。準此而論，系爭龍寶山塔位所坐落之私立國榮公墓，在其殯葬設施設置完竣後，既經主管機關檢查並同意啟用，故無所謂在未經同意啟用前，即擅自對外啟用、販售墓基或骨灰存放單位，自也不可能違反殯葬管理條例第18條之規定。從而，原告雖持臺北縣政府民政局北民生字第0970862581號函而稱被告勇鉅公司非屬合法殯葬設施經營業者，惟此僅係私立國榮公墓原登記負責人葛鑽已亡故多年，仍未辦理負責人名義變更之行政手續所致，但如同瑕不掩瑜般，系爭龍寶山塔位既未違反殯葬管理條例第7條第1項、第31條或第18條任一規定，自無適用同條例第55條第3項而致遭受強制拆除之疑慮。此外，依原告所附付款文件，就已付24個龍巖塔位之永久管理費合計僅31萬8,168元，則原告主張24個龍巖塔位之永久管理費合計144萬元，實嫌無據；且原告雖主張每一塔位公告售價為15萬元至25萬元不等，惟實際上原告所舉之5樓大地館或11樓朝日館塔位是否即為互易前之系爭龍巖塔位所在樓層或特定區廳，實無從認定，況依持有龍巖塔位之其他人士在相關納骨塔位銷售網站之最新求售行情，計有未選位11位個人骨灰室每位求售單價2萬5,000元、未選位1位個人骨灰室求售3萬5,000元、未選位3位個人骨灰室每位求售單價2萬元……等，故而求售行情約2萬元至3萬5,000元間，足以說明原告所附龍巖公司網站塔位專區所示之交易價格，乃為銷售牌價，僅供參考而已，尚非現今實際上應有價值等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告萬壽山公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
參、兩造不爭執之事項：原告於87年間購入龍巖公司之真龍殿骨灰室24個塔位及忘憂淨土唐風式庭林墓園夫妻式墓穴選擇型認購憑證5單位，並付清前開真龍殿24個塔位之永久管理費。嗣95年5月間被告乙○○協助原告將系爭認購憑證轉換為10個龍巖公司真龍殿骨灰室塔位，此時原告共持有34個龍巖公司塔位，被告乙○○、丁○○再與原告簽署系爭龍巖塔位委賣合約，為原告出售系爭龍巖塔位。原告復於95年6月26日將身份證及印章交付被告戊○○，委託其辦理系爭龍巖塔位轉換成系爭龍寶山塔位之相關程序（過戶申請書、讓渡書、委託書上原告之簽名及印文均係由被告戊○○所簽立及用印），亦即將系爭龍巖塔位先過戶予被告勇鉅公司，使原告因互易契約法律關係取得由被告勇鉅公司製發及管理之龍寶山骨灰位之塔位永久使用權39室，有龍巖公司真龍殿商品選為申請書、龍巖公司電子計算機統一發票、買賣契約書、臺北縣私立國榮公墓龍寶山觀音殿永久使用權狀、過戶及選位流程表、過戶申請書、讓渡書、委託書等件在卷可稽（見本院卷第6-9、54、57-
60、208頁），為兩造所不爭執，自堪信為真實。
肆、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張被告勇鉅公司因違反殯葬管理條例已遭勒令停業，使原告互易之系爭龍寶山塔位難以於市場出售，有嚴重減少甚至滅失契約預定效用之瑕疵，原告自得解除契約。又被告戊○○、乙○○及丁○○共同隱瞞被告勇鉅公司違規經營之事實，推銷系爭龍寶山塔位，有詐欺原告或過失不告知之行為，而渠等均為被告萬壽山公司之員工，被告等人自應連帶負損害賠償責任等語；被告則以前揭情辭置辯，因此，本件應審究之爭點即為：㈠系爭龍寶山塔位有無得以解除契約之瑕疵存在？㈡被告對於原告是否有不法侵害行為，而應負連帶賠償責任？茲審究如下：
㈠、系爭龍寶山塔位有無得以解除契約之瑕疵存在？按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，民法第398條定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之，亦有最高法院73年台上字第1173號判例足資參照。查，本件原告雖主張被告勇鉅公司因違反殯葬管理條例已遭勒令停業，使原告互易之系爭龍寶山塔位難以於市場出售，甚至恐遭拆除，有嚴重減少甚至滅失契約預定效用之瑕疵云云。惟依臺北縣政府民政局北民生字第0970862581號函之說明所載：
「三、函附永久使用權狀影本所載權狀製發公司或管理公司，勇鉅實業股份有限公司及萬壽山生活事業有限公司，均非私立國榮公墓登記之設置者（負責人），該私立公墓負責人葛鑽已亡故多年，而該公墓迄今尚未向本府申辦完成原核准事項之變更，該2公司未符合殯葬管理條例規定之殯葬設施經營業者。四、私立國榮公墓違規經營銷售案，本府已於95年8月30日裁罰處分勇鉅實業股份有限公司、另於96年12月21日裁罰處分萬壽山生活事業有限公司，並於97年8月4日移送法務部行政執行署宜蘭行政執行處強制執行在案。本府除於95年2月中旬函勇鉅實業股份有限公司飭限期改善，對於現已存放骨灰（骸）個案消費者仍應依契約維持必要之服務，並不得繼續對外招攬、轉介其他相關之業務，俟依規定申請經營許可後，始得對外經營管理、販售骨灰（骸）存放單位外，並先後函請該公司儘速協調解決經營主體及繼受問題後，向本府提出原核准事項變更及經營許可申請，惟至今仍未向本府提出。」等內容（見本院卷第55-56頁），及臺北縣政府97年9月23日北府民生字第0970695857號函之說明記載：「二、查本縣○○鄉○○段大水堀125-12地號上，前經臺灣省政府73年12月15日73府社三字第98335號函核准設置在案，復經臺灣省政府以85年5月6日85府社三字第32994號函同意國榮公墓啟用其附設納骨塔，惟該私立公墓負責人葛鑽已亡故多年，而迄今尚未向本府申辦完成原核准事項之變更，嗣後勇鉅實業股份有限公司及近百人取得土地所有權，然該公司並非合於殯葬管理條例規定之殯葬設施經營業。」等語（見本院卷第116頁），可知被告勇鉅公司業已取得該建物之部分所有權，其僅係因違反行政規定而不能對外為招攬等行為，但對於現已存放骨灰（骸）個案消費者仍應依契約維持必要之服務，而系爭國榮公墓建物確實仍持續正常經營中，並為兩造所不爭執；又依臺北縣政府98年7月28日北府民生字第0980570195號函之說明所載：「四、旨揭公墓及公墓附設納骨塔均已獲同意設置及啟用在案，依同條例第62條規定，對未經許可經營殯葬服務業者已訂有罰則，但無拆除該殯葬設施之規定。」等情觀之（見本院卷第190頁），縱使被告勇鉅公司有該行政違規之事實存在，因私立國榮公墓及附設納骨塔（即龍寶山觀音殿）均已獲同意設置及啟用在案，對此等未經許可經營殯葬服務業者僅係依殯葬管理條例第62條規定處罰之，並無拆除該殯葬設施之危險，自不會影響原告轉售系爭龍寶山塔位之行為，故系爭龍寶山塔位並非沒有交易價值之產品，顯可易見，是原告主張系爭龍寶山塔位有嚴重減少或滅失契約預定效用之瑕疵，而要求解除契約，顯無理由。
㈡、被告對於原告是否有不法侵害行為，而應負連帶賠償責任？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項本文分別規定。查，原告互易之系爭龍寶山塔位雖有行政違規之情事存在，惟縱認被告有未告知原告上開事實，仍不影響原告買賣、使用系爭龍寶山塔位，且該殯葬設施亦無被拆除之危險，已如前述，是系爭龍寶山塔位並非沒有交易價值之產品，洵屬明確。且被告戊○○、丁○○、乙○○均未經檢察官起訴，尚難以原告提出之臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第2869號等起訴書遽認其等有詐欺犯行，況原告曾有多次購買塔位或牌位之經驗，其購買系爭龍寶山塔位之前，豈有不先在市場上詢價比較之理，此外，原告亦未提出被告有何詐欺情事之證據，故原告主張被告以詐欺之方式對原告為侵權行為，而使原告互易無市場流通性之系爭龍寶山塔位，尚難採信，亦無理由。
二、綜上所述，本件系爭龍寶山塔位並無原告主張之瑕疵存在，自不得依民法第259條第6款規定解除契約，因此原告請求被告勇鉅公司應償還原告300萬元，及自97年11月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。另被告等人之行為並不構成侵權行為，因此原告請求被告戊○○、乙○○、丁○○、萬壽山公司應連帶賠償原告300萬元，及自97年11月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 楊晉佳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 蘇炫綺