臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第427號原 告即反訴被告 暐聯營造股份有限公司法定代理人 曹善偉訴訟代理人 黃青鋒律師
邱雅文律師王騰雲複 代理人 張少安被 告即反訴原告 尚展機械廠股份有限公司法定代理人 何懋彰被 告即反訴原告 尚隆機械有限公司法定代理人 劉書映上二人共同訴訟代理人 陳宏義律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國99年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾陸萬陸仟捌佰伍拾元，及自民國九十七年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用五分之三由反訴被告負擔，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹拾捌萬捌仟玖佰伍拾元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣伍拾陸萬陸仟捌佰伍拾元或等值之銀行定期存單供擔保後，得免假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一；或擴張或減縮應受判決事項之聲明；或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。查本件原告原起訴聲明：「㈠先位聲明：⒈被告應連帶給付原告2,826,698元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。⒉如獲勝訴判決，願以現金或銀行定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應連帶給付原告826,698元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。⒉被告應自97年4月27日起，按日連帶給付原告18,070.5元，至履行修繕義務之時止。⒊如獲勝訴判決，願以現金或銀行定期存單供擔保，請准宣告假執行」。嗣原告於97年11月25日以書狀擴張訴之聲明為：「㈠先位聲明：⒈被告應連帶給付原告2,964,698元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。⒉如獲勝訴判決，願以現金或銀行定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應連帶給付原告964,698元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。⒉被告應自97年4月27日起，按日連帶給付原告18,070.5元，至履行修繕義務之時止。⒊如獲勝訴判決，願以現金或銀行定期存單供擔保，請准宣告假執行」。經核原告變更訴之聲明，係基於同一請求之基礎事實而擴張應受判決事項之聲明，被告對此並未爭執，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭法條，原告訴之變更應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查被告尚展機械廠股份有限公司（以下簡稱「尚展公司」）及尚隆機械有限公司（以下簡稱「尚隆公司」）於言詞辯論終結前之99年2月13日以民事反訴起訴狀請求確認：反訴被告應給付反訴原告788,705元，及自97年7月5日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張略以：㈠原告與被告尚展公司於95年12月5日簽訂工程分包合約書，
由被告尚展公司承攬業主臺北市自來水事業處之直潭淨水場區淤泥餅儲存場遷建工程中皮帶輸送機安裝工程部分工作，總價為6,023,500元。原告依系爭合約順序給付訂金、交貨款、安裝完成款及業主驗收之尾款予被告尚展公司，另被告尚隆公司同時出具保證書予原告，約定就被告尚展公司因系爭合約所生之一切義務及責任，願與被告尚展公司負連帶保證責任。而因輸送機係維持大臺北地區供水之淤泥餅運送使用，業主臺北自來水事業處要求輸送帶維持在運轉狀態下施工，既有輸送帶拆除施工前，應先完成第1組輸送帶並確保能正常運轉，被告尚展公司乃進行第2線拆卸安裝工程，並先交付系爭皮帶輸送機供原告及業主使用，嗣第2線工程於
96 年12月19日完成，並與第1線整合後，於96年12月20日進行7日整體試車，於96年12月26日整體試車完成。惟原告於整體試車完成後尚未正式驗收合格之前，發現皮帶輸送機有手動控制系統之基座搖晃未確實固定、皮帶偏移、分料機煞車系統未安裝完成、輸送機腳架位在水溝上方未修改遷移之瑕疵，經催告被告尚展公司進行修繕均未獲置理，原告即於97年4月17日以存證信函催告被告尚展公司於97年4月26日前修復完畢，若屆時無法修復或未派員修復，將終止系爭合約，該函並於97年4月19日送達。詎被告尚展公司非但未修繕上開缺失，反而派員假借修繕名義進入直潭淨水場拆卸、破壞皮帶輸送機之相關零件，致部分有缺失但已供直潭淨水場使用而仍在運轉中之皮帶輸送機完全停擺，原告乃於97年5月7日以存證信函通知被告，依系爭合約第23條第2項第5款終止合約，於97年5月8日送達被告尚展公司，原告並委由第三人三力膠業有限公司（以下簡稱「三力公司」）先行修繕至可得運轉之狀態。為此先位聲明請求被告給付下列款項：⑴系爭合約原約定鋼梯工程由被告尚展公司施作，但事實上係由原告代為施作，支出費用700,000元，除已於應付予被告尚展公司之工程款中扣除350,000元外，尚有350,000元未支付，爰依民法第493條第1、2項，系爭合約第6條請求自工程款扣除原告代為施作鋼梯工程之費用350,000元。⑵被告於97年4月23日進入直潭淨水場拆卸系爭皮帶輸送機之零件，造成機器完全無法運轉，原告因此支出皮帶遭破壞之維修費75,000元、皮帶遭破壞維修管理費52,000元（97年4月23日至97年5月5日，13×4000＝52000）、施工不當損害維修費用400,000元、施工不當損害維修管理費184,000元（97年5月12日至97年6月26日，46×4000＝184000），爰依系爭合約第15、18、20、24條，民法第184、188、492條、第493條第1項、第739條請求之。⑶原告因系爭皮帶輸送機之瑕疵支出輸送帶損害導致淤泥累積於底板之清理費用60,000元（97年5月2日起，20×3000＝60000），爰依系爭合約第
18、20、21、24條，民法第492條、第493條第1、2項、第494條本文、第485條第1項、第739條請求之。⑷依系爭合約第6條請求輸送帶支撐架變更設計工程期間減帳金額56,204元、輸送帶工作走道變更設計工程期間計減帳金額251,844元。⑸依系爭合約第18、20、21、24條及民法第739條請求輸送帶保固金2,000,000元（97年7月至99年6月，500000×4＝0000000）。⑹依系爭合約第15、18、20、24，民法第
184、188條，民法第492條、第493條第1項及第739 條請求委請三力公司修理輸送機維修側板換裝、頭輪軸心焊接、尾輪軸心焊接、輸送機頭尾輪軸心補強、分料機尾部機身整修等費用共計138,000元。以上費用合計3,567,048元，扣除原告本應給付被告之合約總價10﹪之工程尾款602,350元，被告尚展公司應給付原告2,964,698元（3,567,048－602,350元＝2,964,698）。
㈡倘若認為原告不得終止系爭合約，但系爭皮帶輸送機試車完
成後，原告發現仍有諸多瑕疵，經多次催告被告尚展公司修繕，皆不獲置理，原告另委由三力公司修繕皮帶輸送機至可得運轉之狀態，原告亦得請求上揭⑴、⑵、⑶、⑷、⑹金額共計1,567,048元（350,000＋75,000＋52,000＋400,000 ＋184,000＋60,000＋56,204＋251,844＋138,000＝1,567,048元，扣除合約總價10﹪之工程尾款602,350元，被告尚展公司仍應給付原告964,698元（1,567,048－602,350＝964,698），並應自97年4月27日起至履行修繕義務之日止，依合約總價千分之3計算，按日給付逾期罰款18,070.5元，且與被告尚隆公司負連帶保證責任等語。
㈢為此聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應連帶給付原告2,964,698元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⑵如獲勝訴判決，願以現金或銀行定期存單供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應連帶給付原告964,698元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⑵被告應自97年4月27日起，按日連帶給付原告18,070.5元，至履行修繕義務之時止。
⑶如獲勝訴判決，願以現金或銀行定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠被告尚展公司於96年12月26日即已完成整體試車，不能馬上
進行驗收係因為原告其他工程尚未完工，而非被告施工有任何瑕疵，被告完成整體試車工程後所有人員皆已退場，並於97年1月31日完成人員教育訓練，且於97年2月為自來水公司進行操作講習。嗣後原告及自來水公司便開始利用被告已完成但尚未驗收之淤泥輸送機輸送淤泥餅，原告聲稱是借用，但並未與被告議定借用期限及借用期間之危險負擔，而在借用期間發生機器故障，竟聲稱是被告公司人員進入拆卸、破壞相關零件所致，被告否認有此事實。
㈡對於原告請求給付之內容，被告均否認之，其中：
⒈鋼梯工程部分，本來就是土木營造工程之一部分，不在系爭
合約書、報價單或施工圖說內，且原告於96年8月將鋼梯工程發包予第三人復鋼公司承包，原告主張扣除350,000元工程款，於法不合。
⒉使用輸送帶載運淤泥餅，必然造成底板堆積淤泥，非屬承攬
工作之瑕疵，關於皮帶偏移部分，經調整後偏移程度已在誤差範圍內，並早已以存證信函告知原告。是原告請求清除淤泥費用60,000元、維修施工不當之維修費400,000元、施工不當之維修管理費用184,000元、97年4月23日皮帶遭破壞之維修費75,000元，及97年4月23日皮帶遭破壞之維修管理費52,000元，並無理由。
⒊依系爭合約第6條請求輸送帶支撐架變更設計工程期間減帳
金額56,204元、輸送帶工作走道變更設計工程期間計減帳金額251,844元部分，因固定腳架本來就要追加預算，原告如何能夠主張減帳，且其他破壞而維修及施工不當之維修，均為被告片面之詞，且其發生在被告完成整體試車後，被告並無人員在場，應為原告操作不當所致，自不得向被告請求賠償。
⒋原告在未完成驗收並支付尾款下，使用被告之輸送機長達9
個多月，維修費用應該自行負擔，且原告發函終止系爭合約後，被告即無法再進入直潭淨水場，保固費用應由原告自行負擔，且其自行估算保固費用每半年達500,000元，保固款共計2,000,000元，毫無依據，自無允許之理。
⒌原告求償整修費用138,000元部分，係97年7月以後發生，當
時被告已不再進場，且上開費用多屬耗材或機器正常使用之磨損，而原告係依據系爭合約第15條第2款之約定，向被告先行借用系爭皮帶輸送機，再將機器交予業主臺北自來水事業處使用，機器之風險自然應由原告自行負擔，且原告主張此部分之費用，並無會計憑證，其請求並不合理。
㈢本件原告既已驗收完成，自應將工程尾款602,350元及工程
追加款186,375元給付被告，被告亦會依系爭合約約定負擔保固2年之責任，原告並無終止系爭合約之權利等語，資為抗辯。
㈣為此聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告尚展公司於95年12月5日與原告就業主臺北自來水管理
處之直潭淨水廠場區淤泥餅儲存場遷建工程簽訂工程分包合約書，由被告尚展公司就原告所主辦之皮帶輸送機安裝工程之部分工作（原證1），被告尚隆公司則於同日簽立保證書，就被告尚展公司所承攬之上開工程負連帶保證責任（原證
2 ）。㈡系爭工程於96年12月20日進行整體試車，於96年12月26日整體試車完成。
㈢原告於97年4月17日以臺北古亭郵局第1082號存證信函催告
被告尚展公司修繕，若無法修復或未派員修復，則於97年4月26日終止系爭合約，於97年4月19日送達被告尚展公司（原證3）。
㈣原告於97年5月7日以臺北古亭郵局第1198號存證信函通知被
告尚展公司終止系爭合約，於97年5月8日送達被告尚展公司（原證5）。
㈤業主臺北自來水事業處於97年7月4日正式驗收。
四、本件之爭點及本院得心證之理由原告主張被告交付之皮帶輸送機具有瑕疵，因而請求前揭費用，被告則否認之，並以前詞置辯。是本院就本件兩造爭執之處分述如下：
甲、先位聲明部分：㈠系爭工程是否有瑕疵？如是，原告是否已定期請求被告尚展
公司修補？如是，被告尚展公司是否修補？按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2款定有明文。原告固主張被告承攬交付之系爭皮帶輸送機有手動控制系統之基座搖晃未確實固定、皮帶偏移、分料機煞車系統未安裝完成、輸送機腳架位在水溝上方未修改遷移之瑕疵，經原告以存證信函催告被告修補，被告均拒絕之云云。惟被告否認皮帶輸送機有原告所指之瑕疵，是本件首要審究者為皮帶輸送機是否有原告所指之瑕疵。查被告承攬之皮帶輸送機安裝工程於96年12月20日進行整體試車，於96年12月26日整體試車完成，而原告於試車時並未主張皮帶輸送機具有前揭瑕疵，此為兩造所不爭執。原告雖舉證人即當時業主臺北自來水事業處機電監工張文錫於本院言詞辯論程序中結證稱：「輸送帶當然有缺失，因為原告是我們的主承包商，所以有問題我們都找原告」、「招標時就有提到驗收前就必需要使用輸送帶，尚展公司知道這個狀況，詳細時間我不記得了，施工時有討論，所以尚展公司知道，設備都是自動化，操作人員只是按一按鈕，輸送帶就自行輸送，如同開關電燈一樣，輸送帶不是消耗品，原本的輸送帶已經用了20幾年」等語（見98年4月28日言詞辯論筆錄），主張輸送帶有原告所指之前揭瑕疵。然證人即原告後來委託修理皮帶輸送機之第三人三力公司員工黃品翔於本院言詞辯論中結證稱：「大概是97年5月份，是原告公司找我去的」、「我到現場的時候，皮帶輸送機因為缺光電放大器、集電器、計時架、連軸器及電線，我到的時候皮帶輸送機完全不能運作」、「本來就沒有那些零件」、「輸送帶偏移的原因很多，我認為輸送帶停擺是因為缺乏這些零件，如果裝上這些零件輸送帶就可以使用，這件輸送帶多少有偏移的情形，應該是沒有校正，設計我不予置評」、「如果裝上這些零件只是能運轉，如果校正後，應該偏移可以少一點」、「皮帶偏移對導致淤泥餅過多淤積」、「我就是把上開零件補上並且校正，之後就可以運轉，如果不校正也會運轉，只是會造成皮帶損傷」、「通常皮帶輸送機不要超過頭尾輪軸，我去的時候，皮帶整個偏向一邊，我去調的時候，大概調到極限的幅度，我沒有辦法判斷校正幅度，因為皮帶的鬆緊度不一樣」、「系爭皮帶輸送機的皮帶下料點可以多方多處，這樣的設計理論上不會導致皮帶偏移，皮帶偏移在合理範圍內不是瑕疵，超過合理範圍就算是瑕疵」、「系爭皮帶的偏移在校正之後還是在合理範圍內、「97年5月之後原告找我去維修是因為滾筒斷裂，與皮帶偏移有關，是滾筒斷裂導致皮帶偏移」、「滾筒斷裂不是合理使用後必然的結果，是滾筒本身的問題，因為滾筒的軸心太小，無法受力，所以容易斷裂」、「軸心太小應該是設計的問題，可能是設計時沒有注意到軸心大小」、「滾筒斷裂、行走輸送機衝撞、尾輪調整座歪掉，如果是在合理使用下都有可能發生這些情形，輸送機的使用年限不一定，我們都會保固1、2年」等語（見本院99年3月2日言詞辯論筆錄）。足見系爭皮帶輸送機當時僅是未裝上相關零件及校正，以致完全無法運轉，經過安裝零件及校正後，已可合理使用，且有關滾筒斷裂、行走輸送機衝撞、尾輪調整座歪掉均是原始設計之問題，並屬皮帶輸送機合理使用下可能發生之耗損，並非瑕疵。參諸系爭皮帶輸送機已經經過整體試車，如安裝過程或機器本身具有顯而易見之瑕疵，原告應會在試車時提出，但原告所指系爭皮帶輸送機具有手動控制系統之基座搖晃未確實固定、分料機煞車系統未安裝完成、輸送機腳架位在水溝上方未修改遷移之瑕疵，均係由外觀可以明顯看出，且被告抗辯自96年12月20日起經過試車7日，均未發現，原告亦未於試車時提出，並要求被告在試車後立刻交由業主即臺北自來水事業處使用，顯見原告並未認為系爭皮帶輸送機具有其主張之瑕疵，需要被告立刻修補。故原告主張被告交付之皮帶輸送機具有前揭瑕疵，舉證仍有不足，被告縱未修補亦無違反系爭合約之義務。
㈡原告依系爭合約第23條第2項第5款終止合約，有無理由？
按乙方（即被告）施工品質低劣，經警告仍不改善者，甲方（即原告）得以書面終止或解除合約，系爭合約第23條第2項第5款定有明文。查本件原告主張皮帶輸送機具有前揭瑕疵，因而請求依據系爭合約第23條第2項第5款終止合約，惟系爭皮帶輸送機並無原告所指之瑕疵，業如前述，則原告以此主張被告施工品質低劣，經警告仍不改善而解除合約，並無理由。
㈢原告依據系爭合約第18、20、21、24條，民法第739條請求
被告給付輸送帶保固金2,000,000元（97年7月至99年6月，500,000x4=2,000,000），有無理由？按系爭合約第20條約定：「本工程自甲方（即原告）主辦工程全部完成並經業主正式驗收合格之日起，乙方（指被告）應負保固責任，保固期限依照甲方與業主之合約規定。乙方於工程結算時，出具保固切結書。在保固期內，如確實施工不良發生損壞時，承攬人應於通知之期限內派人修理完成，不另計價，若造成甲方損失時，應負賠償之責」。查原告承攬之直潭淨水場淤泥餅儲存場遷建工程，經業主臺北自來水事業處於97年7月4日正式驗收，是依系爭合約第20條之約定，被告應自97年7月4日起負保固責任，保固期限依照原告與業主之合約規定。原告主張解除系爭合約既無理由，被告依約本應負擔保固責任，並無給付保固金之必要，且原告請求被告預先負擔每半年500,000元，共計2年之保固責任，為系爭合約所無之約定，其計算亦無具體憑據可供參考，其請求被告給付保固款2,000,000元，即屬無據。準此，原告主張解除契約，請求被告給付皮帶遭破壞維修費75,000元、清理淤泥之費用60,000元、維修系爭皮帶輸送機之費用138,000元、扣除鋼梯工程之工程款350,000元、皮帶輸送機安裝工程施工不當損害維修費用40萬元（97年5月12日至97年6月26日）、皮帶輸送機安裝工程施工不當損害維修管理費184,000元、輸送帶支撐架變更設計工程期間減帳金額56,204元、輸送帶工作走道變更設計工程期間計減帳金額251,844元及保固金2,000,000元，均無理由。
乙、備位聲明部分：㈠原告依據民法第493條第1、2項，系爭合約第6條，請求其因
代被告施作鋼梯工程，應自工程款扣除350,000元，有無理由？按系爭合約第6條約定：「㈠甲方（即原告）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，經通知乙方（即被告）後應立即照作，乙方不得異議或推諉。所有增減按實作數量結算，惟若有新增工程項目時，其單價由雙方協議之。㈡若因甲方變更計畫致使乙方必需廢棄已完成工程之一部分或已到場之合格材料時，經甲方核實驗收後，依實際狀況按照本合約單價或比照訂約時材料價格給付之」。查原告主張鋼梯工程屬於系爭合約中被告尚展公司應施作之項目，原告此部分之工程款已經給付被告尚展公司，但被告尚展公司並未施作，原告因此委託第三人復鋼機械工程有限公司代為施作，依據系爭合約書第6條之約定，被告尚展公司應償還此部分之工程款350,000元云云，並提出合約書及發票各1件為證（見附件5之1、5之2）。惟被告否認其有承攬此部分之鋼梯工程，而系爭合約書第1條約定，工程範圍詳見工程詳細表、業主規範及圖說、本約相關規定，原告復未提出兩造就鋼梯工程約定由被告施作之依據及已付款之情形提出證明，則原告請求扣除此部分之工程款350,000元，要非有理。
㈡原告依據系爭合約第15、18、20、24條，民法第184、188條
，民法第492條、第493條第1項，民法第739條請求被告給付：⑴皮帶輸送機安裝工程施工不當損害維修費用40萬元（97年5月12日至97年6月26日）。⑵皮帶輸送機安裝工程施工不當損害維修管理費184,000元（97年5月12日至97年6月26日，46x4,000=184,000），有無理由？查原告未能證明被告交付之皮帶輸送機有前揭瑕疵，業如前述，且此部分原告均未提出單據證明確有該筆支出，則原告請求被告給付皮帶輸送機安裝工程施工不當損害維修費用40萬元及皮帶輸送機安裝工程施工不當損害維修管理費184,000元，自屬無據，被告此部分之抗辯有理由。
㈢原告依據系爭合約第6條請求被告給付輸送帶支撐架變更設
計工程期間減帳金額56,204元、輸送帶工作走道變更設計工程期間計減帳金額251,844元，有無理由？原告主張被告應依系爭合約第6條給付輸送帶支撐架變更設計工程期間減帳金額56,204元、輸送帶工作走道變更設計工程期間計減帳金額251,844元云云，惟被告否認原告有通知其施作，原告亦未就通知被告施作此變更追加部分之工程提出證明，且此部分並非系爭皮帶輸送機具有瑕疵所致，業如前述，則原告就此部分變更追加請求被告給付，並無理由。㈣原告依據系爭合約第18、20、21、24條，民法第492條、第
493 條第1、2項、第494條本文、第485條第1項，民法第739條請求被告給付輸送帶損害導致淤泥累積於底板清理費用60,000元（97年5月2日起，20x3,000=60,000），有無理由？原告主張系爭皮帶輸送機具有前揭瑕疵，造成淤泥累積於底板，因此支出清理費用60,000元等情，雖據原告提出現場照片39張（見原證8）及機械、人工點工日報表1件（見附件5之6）為證。惟原告並未能舉證證明系爭皮帶輸送機具有前揭瑕疵，則原告所稱淤泥累積於底板之情形，難認與系爭皮帶輸送機具有瑕疵間有因果關係，則原告請求被告給付底板清理費用60,000元，並非有據。
㈤原告主張被告尚展公司於97年4月23日假借修繕名義進入直
潭淨水場拆除皮帶輸送機部分零件設備，應負侵權行為損害賠償責任，並給付原告：⑴皮帶遭破壞維修費75,000元。⑵皮帶遭破壞維修管理費52,000元（97年4月23日至97年5月5日，13x4,000=52,000），有無理由？⒈原告主張被告尚展公司於97年4月23日假借修繕名義進入直
潭淨水廠拆卸、破壞皮帶輸送機之相關零件，致供直潭淨水廠使用仍在運轉中之皮帶輸送機停擺一節，雖為被告所否認，但原告提出業主臺北自來水事業處97年4月30日北市水工工字第09750323200號函主旨為：「有關貴公司（指原告）承攬本總隊『直潭淨水場區淤泥餅儲存場遷建工程」之協力廠商尚展公司假維修名義，擅自拆除輸送機部分零件設備等，導致淤泥廠無法運作，請立即派員修復，否則其衍生之一切損害由貴公司負責」（見原證7）為證，主張被告尚展公司於97年4月23日確有假借修繕名義進入直潭淨水廠拆卸、破壞皮帶輸送機之相關零件，致供直潭淨水廠使用仍在運轉中之皮帶輸送機停擺之侵權行為。而證人張文錫於本院言詞辯論程序中結證稱：「時間在97年4月份，被告尚展公司跟現場人員說要維修，後來聽現場人員說，實際上被告尚展公司卻是拆東西，為什麼被告尚展公司那麼作，要問被告尚展公司，我們也是第一次聽到」等語（見98年4月28日言詞辯論筆錄），亦可證明原告所稱被告曾假借修繕名義進入直潭淨水廠拆除皮帶輸送機相關零件之事應為真實。雖原告訴訟代理人王騰雲曾對被告員工王品欽提出毀損之刑事告訴，告訴被告於97年4月23日有假借修繕名義進入直潭淨水廠拆除皮帶輸送機相關零件之毀損犯行，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於97年11月20日以犯罪嫌疑不足為由，以97年度偵字第18077號為不起訴處分在案，有該不起訴處分書1件存卷可稽。然細譯該不起訴處分書之理由，並未明確否認被告派員前往直潭淨水場拆除皮帶輸送機零件之行為，僅表示因皮帶輸送機所有權歸屬仍有爭議，王品欽不具備毀損罪之主觀犯意，而為不起訴處分。且參諸證人黃品翔於本院言詞辯論時證稱：「我到現場的時候，皮帶輸送機因為缺光電放大器、集電器、計時架、連軸器及電線，我到的時候皮帶輸送機完全不能運作」等語，堪信系爭皮帶輸送機當時應係遭人拆除相關零件以致完全無法使用。則原告主張被告於97年4月
23 日涉有拆除皮帶輸送機零件之行為，並非無可採信。⒉被告固雖辯稱原告及業主向被告借用已完成但尚未驗收之皮
帶輸送機輸送淤泥餅，但並未與被告議定借用期限及借用期間之危險負擔云云。惟按系爭合約書第15條約定：「㈠在工程未經正式驗收合格前，所有完成工程及到場材料機具，包括甲方（即原告）供給及乙方（即被告）自備經甲方估驗計價者，均由乙方（即被告）負責保管，如有毀損滅失者，由乙方承擔。㈡在工程未經正式驗收合格前，如甲方有使用之必要時，乙方不得拒絕，但需由雙方會同協商認定雙方之權利義務後，由甲方先行接管使用。如有毀損滅失者，由協商所定之義務人負責修復之」。而原告與業主臺北自來水事業處所簽訂之契約招標補充說明第3條約定：「辦理本工程並以先建後拆模式執行，即現有淤泥餅儲存場設備需保持在運轉狀況下新設儲存場」（見原證12），且臺北自來水事業處曾召開施工前會議，要求輸送帶須維持在運轉狀況下，被告因此於96年11月6日書立切結書表示：「⒈96年11月7號進場，3天內完成調整A線輸送帶並正常運轉。⒉B線輸送待21天完成拆裝作業」，此有該切結書1件附卷可稽（見原證14）。則被告係同意原告為配合業主皮帶輸送機應持續運轉之要求，因而在皮帶輸送機尚未正式驗收前，即交由原告及業主使用，但切結書並未協商雙方之權利義務，亦未約定如有毀損滅失應由何人負責修復，則此段期間之風險，既未特別約定，衡情應回歸系爭合約書第15條第1項之約定，換言之，被告尚展公司交付原告之系爭皮帶輸送機在未正式驗收合格前，其風險應由被告尚展公司承擔。況被告尚展公司於97年4月23日係自行進入直潭淨水廠拆卸皮帶輸送機相關零件，致皮帶輸送機停擺，原告因此支付皮帶遭破壞維修費75,000元，並提出三力膠業有限公司估價單、統一發票1紙（見附件1之2、1之3）為證，可見被告之行為已使原告受有損害，原告請求被告賠償此部分之費用，自屬有理。至於原告請求被告賠償皮帶遭破壞維修管理費52,000元（97年4月23日至97年5月5日，13x4,000=52,000）部分，因未提出單據及兩造約定足以佐憑，此部分之費用是否確有支出不明，原告請求被告賠償此部分之費用，即屬無據。
㈥原告依據系爭合約第15、18、20、24條，民法第184、188條
，民法第492條、第493條第1項，民法第739條請求被告給付其委託第三人三力公司修理輸送機維修側板換裝、頭輪軸心焊接、尾輪軸心焊接、輸送機頭尾輪軸心補強、分料機尾部機身整修等費用138,000元，有無理由？查原告主張被告拆除系爭皮帶輸送機相關零件後，原告為使機器能恢復運作，因此委託三力公司修理輸送機維修側板換裝、頭輪軸心焊接、尾輪軸心焊接、輸送機頭尾輪軸心補強、分料機尾部機身整修等，共計支出費用138,000元，並提出三力公司估價單、統一發票及應收帳款明細為證（見附件5之7、5之8、5之9），則此部分費用係因被告拆除系爭皮帶輸送機零件致機器無法運作所生之損害，依據系爭合約書第15條第1項之約定，自應由被告尚展公司負擔。故原告請求被告給付此部分之費用，洵屬有據。
㈦原告依據系爭合約第21條第1項之約定，請求被告自97年4月
27日起至履行修繕義務之日止，依合約總價千分之3計算，按日給付逾期罰款18,070.5元，有無理由？按系爭合約第21條第1項約定：「乙方（指被告）不能於所定之完工期限，或甲方（指原告）核定延長完工之日數內完成工程者，乙方應支付甲方逾期罰款。其餘罰款之金額，按逾期日數及每日合約總價千分之3計算之。如因而造成甲方損失時，應負賠償之責，乙方不得異議」。是被告如有逾期完工之情形，應支付原告逾期罰款。查原告主張本件工程總價為6,023,500元，逾期罰款每日18,070.5元，惟被告承攬之皮帶輸送機工程已於96年12月20日進行整體試車，於96年12月26日整體試車完成，此為兩造所不爭執，縱有機器瑕疵或被告拆除零件之爭議，以致系爭皮帶輸送機無法正式驗收，但亦不能認被告有逾期之情形，故原告主張被告逾期完工，應支付逾期罰款每日18,070.5元，要非有理。
五、綜上所述，本訴部分，原告先位聲明，主張解除系爭合約，並請求被告給付皮帶遭破壞維修費75,000元、清理淤泥之費用60,000元、維修系爭皮帶輸送機之費用138,000元、扣除鋼梯工程之工程款350,000元、皮帶輸送機安裝工程施工不當損害維修費用400,000元（97年5月12日至97年6月26日）、皮帶輸送機安裝工程施工不當損害維修管理費184,000元、輸送帶支撐架變更設計工程期間減帳金額56,204元、輸送帶工作走道變更設計工程期間計減帳金額251,844元及保固金2,000,000元，均無理由。惟備位聲明主張不解除契約，但請求被告給付皮帶遭破壞維修費75,000元，及維修系爭皮帶輸送機之費用138,000元，合計213,000元（75000＋138000＝213000）為有理由；但主張終止系爭合約，並請求被告扣除鋼梯工程之工程款350,000元、皮帶輸送機安裝工程施工不當損害維修費用400,000元（97年5月12日至97年6月26日）、皮帶輸送機安裝工程施工不當損害維修管理費184,000元、輸送帶支撐架變更設計工程期間減帳金額56,204元、輸送帶工作走道變更設計工程期間計減帳金額251,844元、、清理淤泥之費用60,000元、保固金2000,000元，及依合約總價千分之3計算，按日給付逾期罰款18,070.5元，則為無理由。又原告自認尚有602,350元之尾款未給付，此部分應予扣除，然因原告得請求之部分不足其應給付之尾款，故原告已不得請求前揭費用213,000元。從而，原告先位聲明請求被告應連帶給付原告2,964,698元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，及備位聲明請求被告應連帶給付原告964,698元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，均無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張略以：㈠系爭皮帶輸送機安裝工程，反訴被告仍有工程尾款602,350
元未給付，另反訴被告並追加非屬系爭合約內之底板工程，工程款計186,375元（含稅），反訴原告既已交付系爭皮帶輸送機完成安裝工程及底板追加工程，並於96年12月20日連續試運轉7天，完成整體試車後，反訴原告隨即退場，並因業主臺北自來水事業處之要求，先將系爭皮帶輸送機交由反訴被告及業主使用，但反訴被告並未依系爭合約第15條第2項之約定，與反訴原告協商於正式驗收合格前交付使用之危險負擔，即開始使用系爭皮帶輸送機輸送淤泥餅，並將使用後之零件正常耗損或故障，視為瑕疵，顯然不合情理，反訴被告自應給付剩餘及追加之工程款合計788,725元（602,350＋186,375＝788,725）。
㈡並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告788,725元，及自97年7月5日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯則以：㈠反訴原告請求反訴被告給付之工程尾款602,350元，已於反
訴被告請求之本訴金額中扣除，反訴原告再為請求，並無理由。
㈡有關反訴原告請求反訴被告給付追加底板工程之款項177,50
0元（未稅），反訴原告主張與前揭本訴得請求之金額抵銷。
㈢為此聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：同本訴部分之記載。
四、經查：反訴被告對於反訴原告尚得請求工程尾款602,350元及底板工程追加款177,500元一事，於本院言詞辯論程序中自認而不爭執，惟反訴原告仍應給付反訴被告前揭費用213,000元，此部分應予扣抵，故反訴原告得請求反訴被告給付之款項應為566,850元（602,350＋177,500－213,000＝566,850）。至於系爭皮帶輸送機仍未經反訴被告正式驗收合格，反訴原告是否可以請求給付尾款一節，因反訴被告對於其應給付工程尾款之事，已經自認而不爭執，系爭皮帶輸送機並已交由原告及業主使用，應可推知兩造已有不經驗收即以現狀交付結算款項之意，故不再論述是否需再為正式驗收而得請款，逕依兩造陳述意旨結算款項，附此敘明。
五、綜上所述，反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付566,850元，及自97年7月5日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。
參、假執行部分：本訴方面，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦因失所附麗，應一併駁回。反訴方面，反訴原告勝訴部分，反訴原告及反訴被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
肆、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
伍、據上論結，本件本訴部分，原告之訴無理由，而反訴部分，反訴原告之訴一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 郭顏毓以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 5 月 3 日
書記官 林政彬