臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第431號原 告 乙○○訴訟代理人 林永頌律師
張譽尹律師許筱欣律師複代理人 陳怡君律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳建勳律師
張弘明律師上列當事人間返還頂讓金等事件，本院於民國98年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰叁拾萬零玖佰叁拾捌元整，及自民國97年9 月23日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾叁萬叁仟元或同面額之台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰叁拾萬零玖佰叁拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告於起訴時原聲明第一項為：「被告應給付原告新台幣（下同）1,374,325 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息。」；嗣原告於民國98年5 月5 日以損害金額尚應扣除頂讓時被告遺留之1 萬元庫存及96年12月至97年2 月之租金應依兩造不爭執事項更正為137,500 元為由，具狀變更訴之聲明為：「被告應給付原告1,342,555 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息。
」（見本院卷第141頁），核屬減縮應受判決事項之聲明。揆諸上開規定尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於96年12月7 日與被告達成喀喀西里火鍋新店店（以下稱系爭火鍋店）之頂讓合意，原告願以168 萬元向被告頂讓系爭火鍋店，以加盟模式繼續經營，且向被告承租該店面，被告並承諾至少可於該店面營業三年。雙方就對於頂讓、承租、加盟約定條件，簡要書立字據（以下稱系爭字據）以資為憑。嗣兩造於96年12月14日簽署由被告擬具之喀喀西里直營店協議（以下稱系爭協議書），內容為原告將被告所經營之系爭火鍋店頂讓下來，加盟喀喀西里火鍋餐飲事業三年，加盟模式為原告向被告訂購食材原料，並向被告承租位於新店市○○路○ 段○ 號之房屋 (以下稱系爭店面）三年，頂讓總金額包括押租金15萬元、96年12月15日至97年2 月28日兩個半月租金137,500 元，貨款保證金10萬元，其餘則為頂讓金，共計168 萬元，雙方之頂讓承租加盟混合契約（以下稱系爭契約）成立。原告已於96年12月間陸續交付168 萬元予被告，被告亦於96年12月15日將系爭店面點交予原告。
（二）原告於經營約5 個月之後，經訴外人即屋主高建和告知，始知悉系爭店面即將於97年8 月31日改建拆除、被告和屋主租約僅兩年及違法轉租之情事，原告自此發現被告係以隱瞞前開影響契約成立與否之重要事項之詐欺手法，詐騙原告頂讓系爭火鍋店，原告乃委請律師於97年7 月23日寄發存證信函，依民法第92、93條規定撤銷受詐欺而為之意思表示，被告受領頂讓金等之系爭契約既已撤銷，則被告受有系爭頂讓金等即無法律上之原因，原告自得依不當得利之規定請求被告返還。原告因此所受損害及所失利益，亦即被告不當得利之金額共計1,342,555 元【計算式＝押租金150,000元＋貨款保證金100,000元＋生財設備、培訓及加盟費用1,086,563元（《即頂讓總金額1,680,000元－押金150,000元－96年12月15日至97年2 月28日租金137,500元－貨款保證金100,000 元－原告實際使用之庫存食材10,000元》×30.5/36個月＝1,086,563元）＋5,992 元＝1,342,555 元】。
（三）另於系爭契約履行期間，被告自97年6 月9 日起拒不依約供貨且被告與屋主97年6 月30日終止租約後，便無法依約提供系爭店面，導致原告無法營業，原告亦得類推適用民法第254 條、第226 條及第256 條給付遲延與給付不能之規定，終止系爭契約，並依民法第263 條準用同法第260條規定請求被告賠償系爭契約頂讓總金額等共1,342,555元。
（四）並聲明：⑴被告應給付原告1,342,555 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即97年9 月23日起）至清償日止按年利率百分之5 計算之利息。⑵願供現金或同額之台灣銀行無記名可轉讓定期存單後，聲請宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）依系爭協議書前言及第1 條可知，被告係提供經營管理技術，輔導原告經營系爭火鍋店，同意原告使用系爭火鍋店之招牌與名稱。系爭契約內容主要係在規範雙方加盟之權利義務，並不包括由原告向被告承租系爭店面。雙方簽約時被告除提出協議書作為雙方協商依據外，並提出被告與屋主高建成所訂店面租賃契約書予原告審視，該租約上明定為2 年租期，另被告亦口頭告知原告應自己與房東重新簽立店面租約，但原告曾向被告表示有私事待理，並基於個人財務保密需要，希望暫緩辦理系爭店面租約之轉換，請求被告協助代將原告每月租金轉交予屋主，此為原告所以願意先行返還被告與屋主原租約之押金15萬元，同時要求被告承擔自94年12月15日起至95年2 月28日止租金之緣由。被告並無故意隱匿系爭店面無法供原告長久營業之情，被告於96年6月6日與屋主簽立租約時，屋主僅提及系爭店面未來可能有改建之可能，惟連屋主也無法預期究竟何時會改建，是遲至97年5 月底時，屋主與建商確認改建事宜後始找被告商談收回系爭店面之事，並於97年6 月18日與被告簽立租賃終止契約書。是被告既無侵害原告權利之事實，則原告向被告請求賠償，即屬無據。
（二）系爭協議書第2 條雖約定「如乙方（即原告）因實際需要而須變更營業場所，則須先獲得甲方（即被告）之同意」等語，然此乃屬加盟契約內常見之制式用語，亦即加盟總部基於本身之佈點計畫，為避免加盟店彼此間之經營互為影響，因此才會有類似上開約定之用語。上開約定並非保證原告得於系爭店面之位址經營三年，亦非限制原告僅能於系爭店面之位址經營火鍋店，原告仍得變更位址繼續經營，故被告對原告並無詐欺行為可言，且台灣台北地方法院檢察署檢察官98年度偵續字第315 號不起訴處分書內容，亦為相同之認定。
（三）兩造經協商核算後，以168 萬元達成合意，簽訂系爭協議書，原告既取得加盟權益3 年及店內之一切生財器具，當然相對負有給付168 萬元之義務，倘若真係存心詐欺原告，被告又何必在原告加盟後馬上去申請註冊商標，並讓原告同享商標利益、做永續經營之打算。又原告為躲避男友無法出面來店營業時，是被告無償為原告之利益在台北店及新店店間來回奔波達一個月之久，倘若真係存心詐欺，被告又何必處心積慮處處幫原告？實際上，原告自加盟頂店後，除第一個月尚能依加盟約定有正常營業外，之後營業時間極不規律，最嚴重時一個月只營業十幾天，導致客人抱怨連連，除台北店顧客抱怨電話不斷外，網路上亦有網友留言抱怨，致店面生意一落千丈，此為原告不擬繼續加盟、營業之主因。所謂「詐欺締約」云云，乃屬無的放矢。
（四）原告加盟後，除同享被告辛苦創造高知名度之利益外，尚取得食材貨源之提供、相關技術之完全移轉，並供被告使用商標之權利等，收取20萬元權利金實屬合理。被告創立系爭店面之初不含人力培訓成本之投入，即投資近180 萬元，故被告核算系爭店面之裝潢、硬體設備及培訓費用為992,500 元，並無虛浮亂報之情。原告既已受領各該裝潢、設備及know How，並無受有損害之情形，此外原告未能配合辦理系爭店面租約之轉換，使被告無法取回原先支付予屋主之押租金15萬元。故雙方乃協議由原告先行返還該筆押租金，待其與屋主另行訂立租約時，再將屋主應返還被告之15萬元押租金，逕轉為原告應付屋主之新租約押租金。再者，頂店當時系爭店面尚有10萬元之庫存食材，一併轉賣予原告，原告並已於營業上使用殆盡，並因而受取營業利益，亦無損害可言。又提供食材貨源廠商都是與被告結算貨款，故被告要求原告提供10萬元貨款保證金，當屬合理，且該筆保證金於合約到期當會無息返還。另原告既已使用系爭店面，自應繳交96年12月15日起自97年2 月28日止共2.5個月之租金137,500元，被告並無不當得利。
雙方原本協商頂讓金額計為168 萬元，惟因原告要求減價，被告為表誠意，答應承擔原告應繳自96年12月15日起自97年2月28日止，2.5個月之租金137,500 元，扣除本即為被告先支付予屋主之押租金15萬元、庫存10萬元及契約到期即會無息返還予原告之貨款保證金10萬元，加盟權利金20萬元後，實際頂讓金額僅為992,500 元。
（五）原告自加盟起即作輟無常，甚且，自97年5 月27日屋主告知系爭店面即將改建後，原告自隔日起即開始不營業，被告苦心規勸，因屋主同意即日起至97年8 月28日止3 個月不收租金，讓原告安心營運，使店面之損失降到最低。但原告依舊不營業，已嚴重違反系爭協議「... 不得任意歇業，如有違反，甲方（即被告）得不經乙方（即原告）同意，逕行終止合約。乙方並應給付甲方新台幣20萬元之違約金」之約定，雖經被告於97年6 月16日以永吉郵局第28
1 號存證信函催告原告出面協商，仍未獲置理，被告不得已復於97年7 月10日以台北永吉郵局第323 號存證信函通知原告解除系爭契約。故被告依約而行，並無故意拒不供貨之違約情事，原告自不得向被告求損害賠償。
（六）並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告於96年6 月6 日與訴外人高建成簽訂房屋租賃契約書，約定由被告向高建成承租台北縣新店市○○路○段○ 號
1 樓系爭店面開設喀喀西里火鍋新店店，租期自96年6 月
1 日起至98年6 月1 日止，租金每月55,000元，押租金15萬元。
（二）原告於96年12月間向被告頂讓系爭火鍋店，承接該店內之生財設備及庫存食材，同時約定由原告在系爭店面繼續經營系爭火鍋店，加盟被告經營之喀喀西里火鍋餐飲事業，原告應給付被告168 萬元（含系爭店面之押租金15萬元、
2.5 月租金137,500 元、貨款保證金10萬元），原告已付訖前開款項。針對前開頂讓店面及加盟之約定，兩造另於同年月14日簽訂喀喀西里直營店協議書。
（三）被告為經營系爭火鍋店，曾向台北縣政府申請為營利事業登記，該店負責人於97年5 月7 日變更為原告，並變更營利事業名稱為「易坊餐飲店」。兩造曾約定系爭火鍋店於97年1 月至4 月之營業稅由原告負擔，但由被告代繳，原告依約已給付97年1 月至4 月營業稅款5,992 元予被告，但被告迄未向主管機關繳納系爭火鍋店97年1 月至4 月之營業稅。
（四）針對被告與高建成就系爭店面成立之租賃契約，因屋主欲以該屋所在土地與建商合建，擬提前終止租約，被告於97年6 月18日與訴外人高建和簽訂房屋租賃終止契約書，約定租約提前於97年6 月30日終止，屋主願給付被告裝潢補償費10萬元、搬遷補償費3 萬元，另於被告返還系爭房屋後返還押租金15萬元；高建和已給付10萬元裝潢補償費予被告。
（五）系爭火鍋店於97年6 月間即停止營業，原告並於同年8 月底自系爭房屋遷出，將該屋返還予屋主。
（六）原告於97年7 月23日委請律師寄發存證信函予被告，依民法92條第1 項規定，撤銷原告於96年12月間向被告所為締結頂店、加盟及承租系爭房屋等契約之意思表示；另類推適用民法254 條、256 條及同法263 條準用258 條規定，終止兩造間之頂店、加盟及承租系爭房屋等契約。被告已於同年月25日收受此存證信函。
（七）上開事項業據原告提出房屋租賃契約書、收據、協議書、原告存簿明細及匯款單、台北縣政府營利事業登記證、被告親自書寫之計算單、系爭火鍋店4 月貨款明細表、財政部台灣北區國稅局營業稅欠稅查詢情形表、店屋租賃終止契約書、存證信函暨收件回執等件為證（見本院卷第8 頁至14頁、第16頁至18頁、第21頁至第47頁），且為被告所不爭，均堪信為真正。
四、得心證之理由：原告主張被告以頂讓系爭店面至少可經營三年為條件，誘騙原告以168 萬元高價與被告締結系爭契約，嗣原告接手經營
5 個多月後，方知悉系爭店面將於97年8 月拆除改建，並得知被告與原告簽約之時，即明知系爭店面隨時可能拆除改建，且被告原租約至98年6 月即屆期，被告原租約復有禁止轉租等情事，卻故意隱瞞不告知原告，之後被告於惡行曝光後，於97年6 月拒絕供貨，致原告因斷貨無法營業，嗣再寄出存證信函誣稱原告恣意歇業，原告願以168 萬元高價頂讓系爭店面，無非是評估被告所承諾的三年經營期間有可能回收成本並賺取獲益，未料因被告之詐欺、債務不履行之行為，原告實際頂讓後，未及半年即無法繼續經營，原告受有1,342,555 元之損害等情，惟為被告所否認，並以上開情詞置辯，則本件兩造爭點厥為：（一）被告是否應依照民法第184條第1 項後段規定，對原告負侵權行為損害賠償之責？（二）被告是否應依民法第179 條規定，返還不當得利予原告？茲分項析述如后：
（一）被告是否應依照民法第184 條第1 項後段規定，對原告負侵權行為損害賠償之責？
1、兩造在96年12月間成立之契約內容，除頂讓系爭火鍋店內之生財設備、庫存食材及「加盟」喀喀西里餐飲事業外，是否尚包括由原告向被告承租系爭店面？⑴兩造所簽訂之系爭字據及系爭協議書之效力為何？①按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約
權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，且買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立」、「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖名為『土地買賣契約書』，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約」，最高法院61年台上字第964號及64年台上字第1567號判例參照。
②本件原告主張系爭協議書只是草約，其上並無完整列清楚
讓渡的設備、食材計價標準之附件，亦無記載簽約日期云云（見本院卷98年1 月15日言詞辯論筆錄第6 頁）。經查，兩造先於96年12月7 日簽訂系爭字據（見本院卷第8 頁），復於96年12月14日簽署系爭協議書（見本院卷第9、1
0 頁），該兩份書面上業已載明頂讓標的、金額、地址、押金、貨款保證金、設備、庫存及有關兩造間合作、加盟、頂讓、期間等雙方履行契約權利義務之契約必要事項，其上並無另立契約（本約）之約定。此外，嗣後兩造雖未再簽署任何契約，惟原告業已於96年12月7 日、96年12月13日及同年12月15日分別匯款共計168 萬元予被告，而被告亦已於96年12月15日將系爭店面及硬體設備、庫存食材等全數點交與原告。況且，自原告正式經營時起，商品均係由被告供貨，價格均係被告開價而原告如數給付；被告實際供貨時，雙方對於貨品之價格即達成合意，未另訂附件書面契約，對兩造契約義務之履行無影響。再者，系爭協議書倒數第五點清楚載明「本合約書有效期間，自民國96年12月15日起至99年12月15日止」，則契約有效期間既已確定，實際簽約日期即無足輕重。由兩造契約內容判斷，簽約日期之記載並非契約正式成立或生效的要件，亦非契約必要之點。從而，系爭協議書縱未記載簽約日期，亦無法作為認定系爭契約是草約之依據。綜合上述並參酌前開最高法院判例見解，足堪認定本件兩造所簽訂之系爭字據及系爭協議書應為正式的本約而非預約性質之草約，先予敘明。
⑵按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277 條定有明文。又「主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，則應由他造舉證證明」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」、「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。」，最高法院48年台上字第887 號、18年上字第2855號、19年上字第2345號判例參照。復按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，民法第153 條訂有明文。而所謂默示，乃以各種表示方法間接推知表意人所欲表示之意思，即為默示意思表示。
⑶本件原告主張系爭字據及協議書所載頂讓標的為系爭火鍋
店，營業場所為系爭店面所在地，故契約內容應包括使用系爭店面經營系爭火鍋店，且系爭字據上有押金、租金之約定，租金與押金均係原告交付被告及其母親收受，可見兩造確實訂有租賃契約等語；被告則抗辯稱兩造締約目的僅在使原告於頂店同時取得系爭火鍋店加盟權益3 年，不包括由原告向被告承租系爭店面之約定，被告於簽立系爭協議書當場即提出被告與屋主高建成所訂店面租賃契約書予原告審視，並請原告於頂店同時辦理與屋主另行簽立房屋租約事宜等情。經查，系爭字據與系爭協議書上並無原告向被告租賃系爭店面之明文，系爭字據上所載「含房租12月15日至2 月28 日」字樣係兩造簽訂系爭契約時，就頂讓金168 萬元議價之結果，尚無法據此認定雙方有租賃契約之約定，而「押金壹拾伍萬元整」之字樣，究係兩造租賃契約內押金之約定，抑或是被告代原告交付押金給系爭店面所有權人，以換取被告於系爭店面所有權人處押金返還之意義，不無疑問，惟原告既提出被告按月向原告收取房租之證據（見本院卷第14頁），可見97年3 月份之房租有被告親自寫之計算單，97年4 月份房租則由被告親自收取，97年5 月份之房租有被告母親黃玉鳳所開立收據，並有租金收據等件為證（見本院卷第15頁），被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。本件被告對於收受原告押金與租金乙節固無否認，其雖抗辯係代收租金轉交付系爭店面所有權人及先行返還被告與屋主原租約之押金15萬元，並抗辯被告於簽立系爭協議當場業已提出被告與屋主高建成所訂店面租賃契約書予原告審視，並請由原告與屋主另行簽立房屋租約一情，然並未舉證以實其說，難謂被告已盡其舉證之責任。
⑷再查，證人即屋主高建和於本院審理時結證稱：系爭店面
係伊三兄弟公同共有，由伊兄高建成名義與被告訂立租約，伊曾對被告聲明稱如在租期中將店頂讓給別人，必須讓其看過新的房客，再來談是否重新簽約之事，而被告於96年12月間將店面頂讓給原告後，直至97年5 、6 月間，伊並不知系爭店面頂讓予原告，且原告亦不曾告知伊頂讓店面之事，亦未要求向伊承租店面等語（見本院卷第94至97頁98年1 月15日言詞辯論期日筆錄）。由此應可證明兩造並未約定要求原告與屋主重新訂約之事。此外，原告於本院審理時亦陳稱：直到97年5 月被告才找原告辦理系爭店面登記過戶的事，也要求原告去跟房東簽約等情，被告並不爭執，由此即可推論被告直至97年5 月間才要求原告向屋主重新簽訂租約。
⑸據上，兩造於96年12月簽約後直至97年5 月間，被告並未
告知系爭店面所有權人店面頂讓一事，卻又收受原告租金與押金，而被告抗辯稱其代收租金轉交付予系爭店面所有權人及告知原告與屋主另行簽立房屋租約等情，並未盡其舉證責任，尚難憑採。縱使系爭字據與系爭協議書上並無原告向被告租賃系爭店面之明文，惟參諸前開最高法院判例意旨所示，應認為兩造間有租賃系爭店面之默示合意存在，是以兩造在96年12月間成立之契約內容包括由原告向被告承租系爭店面一節，應堪認定。
2、依兩造之約定，被告是否保證原告可在系爭店面經營火鍋店三年？⑴原告主張系爭協議書第二條約定：「乙方（即原告）營業
場所為台灣省台北縣新店市○○路○段○號」，倒數第五點約定「本合約書有效期間：自民國96年12月15日起至99年12月15日止」，係以系爭店面所在地為營業地點之約定，有效期間為三年，此約定拘束契約雙方，又系爭協議書協議第二條約定「... 如乙方因實際需要而需變更營業場所，則需先獲得甲方（即被告）之同意」。循此，若（被告不同意）原告變更營業場所，原告即毫無選擇餘地必須於系爭店面所在地營業，否則即屬違約；被告抗辯稱，系爭協議書第二條營業場所位址之約定乃為避免加盟店彼此間之經營互為影響，並非保證原告得於系爭店面之位址經營三年，亦非限制原告僅能於系爭店面之位址經營火鍋店，原告仍得變更位址繼續經營火鍋店，被告從未與原告有保證系爭店面經營三年之合意等語。
⑵經查，系爭契約內容包括由原告向被告承租系爭店面，已
如前所述，揆之常情，經營者展店時需耗費鉅資於裝潢及設備，在長期營業的預期下，方可能為投資新店面之開設或頂讓店面經營，此觀被告於本院審理時陳稱：原告承租系爭店面時曾要求租約應三到五年，才有保障，但其認為二年的租期可以接受，所以才簽約等語（見本院卷第96頁98年1 月15日言詞辯論筆錄），另被告於其答辯狀中亦表示其創立系爭店面投資近180 萬（見本院卷第96頁及被告97年11月22日答辯狀第2 頁），由此可知得於系爭店面長期營業，是被告決定投資之重要事項，同理，原告於簽約時，如知悉系爭店面即將改建，或被告之有效租約僅剩一年餘等情，未必願以168 萬元頂讓系爭火鍋店，蓋如無法於系爭店面長期營業，而需另覓新地點開業，縱使可繼續使用喀喀西里之名稱，仍需花費鉅額的裝潢、購置新設備的費用，無異增加投資獲利之困難度。循此，被告當然亦明知能夠長期經營，原告才會願意以168 萬元頂讓系爭店面，再參以被告投資金額與原告頂讓金額相近，即可推知被告與原告有於系爭店面營業三年之默示合意，堪以認定。
3、被告是否故意隱匿系爭店面無法供原告長久營業之事實，誘使原告與其締約？若是，則被告是否應依民法第184 條第1 項後段規定，對原告負侵權行為損害賠償之責？其賠償之項目及金額為何？⑴本件原告主張被告隱瞞系爭店面即將拆除改建、被告承租
系爭店面期間僅兩年及被告違法轉租導致屋主有權逕行終止租約等事實，使原告處於系爭店面隨時可能被收回之風險中。被告則抗辯其並無故意隱匿系爭店面無法供原告長久營業之事實，誘使原告與其締約，被告與原告協商加盟頂店事項時，即已出示店面租賃契約書予原告過目，另亦口頭告知原告需與房東重新簽約，且被告並不知悉系爭店面何時會改建云云。
⑵經查，兩造有於系爭店面營業三年之默示合意，已如前述
。則關於兩造訂立系爭字據及協議書時，被告有無如其所抗辯，出示店面租賃契約書予原告過目、告知原告需與房東重新簽約以避免違法轉租等情事，自應由被告舉證以實其說，惟被告並未盡其舉證責任，本院自難加以採信，故應認為兩造簽約當時，原告對於被告與屋主間租賃期間不足三年之情事並不知情。另依被告與屋主高建和之租賃契約第8 條約定，被告未經屋主之同意，不得將系爭房屋轉租或頂讓。屋主高建和於98年1月15日言詞辯論期日作證稱，其與被告之簽約當時，被告詢問是否可於租期中將房屋轉租，其答覆必須先見過新房客方能協談是否重新簽約。有被告與屋主之原租約及本院98年1 月15日言詞辯論筆錄可參（見本院卷第16至18頁及第97頁）。參以屋主至97年5 月方知悉系爭店面轉讓予原告之事實可知，被告將系爭店面頂讓予原告之行為，係隱瞞屋主私下為之，違反被告與屋主間轉租之約定。此外，關於系爭店面改建乙節，證人即屋主高建和於本院審理時結證稱：簽訂之租約是被告和由高建成代替伊簽的契約書，被告因頂讓伊之前房客的店，來找伊租房子，因為當時伊就預期房子會改建，所以簽約的時候，伊有向被告表明此事，並說如果房子要改建，伊要馬上將房屋收回等語（見本院卷第95頁前開言詞辯論筆錄）。被告甲○○於本院審理時亦自陳：伊有要求租約應三到五年，對伊才有保障，房東有說房子即將改建，最多只能簽兩年等語（見本院卷第96頁前開言詞辯論筆錄）。由此可知，被告與原告簽約當時，確實明知房屋可能即將改建，縱或屋主高建和亦證稱當初沒有預期改建的事這麼快，所以只有口頭告知，沒有在契約上針對此事特別約定，此僅能認定被告與屋主高建和不知改建確切時間點，然對於系爭店面即將改建之事實，被告既知情，自有告知原告之義務，以符合民法第148 條第2 項之誠實信用原則。
⑶按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第184 條第1 項定有明文。依前所述，被告對於系爭店面即將拆除改建、被告承租系爭店面期間僅兩年及被告違法轉租導致屋主有權逕行終止租約等事實既為明知，而於兩造訂立系爭字據及協議書時，又未主動告知，違背告知義務，故意隱匿此項交易上重要資訊，致原告無法根據正確資訊對交易條件為周全判斷，因而陷於誤信與被告締結系爭契約，並交付168 萬元頂讓金，被告之行為應認為係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，而原告於96年12月15日起經營系爭店面，因房屋改建，97年
8 月28日遭屋主收回，僅有八個月餘之經營時間，卻付出原告所認為相當三年經營價值之168 萬元之頂讓金，原告因受有損害，爰依上開規定請求被告賠償損害，自屬有據。
⑷復按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應
以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216 條第1 項及第2 項訂有明文。本件原告所付出168 萬元頂讓金中，押金15萬元，貨款保證金10萬元及原告應繳自96年12月15日起自97年
2 月28日止計2.5 個月之租金共137,500 元之事實，為兩造所不爭。另庫存部分，原告主張其頂讓系爭店面後，於每月請求被告供貨之貨款，約5 至6 萬元間，有系爭火鍋店96年12月至97年2 月之貨款紀錄表、系爭火鍋店96年12月叫貨單據、系爭火鍋店97年1 月叫貨單據、系爭火鍋店97年2 月叫貨單據等件為憑（見本院卷第151 至165 頁）。依前揭統計表可見原告96年12月叫貨量為6 萬元，且頂讓經營當日（即96年12月15日）叫貨量為9,821 元（1,972元＋5,666元＋2,183元＝9,821元），足徵被告幾乎未留下庫存。被告頂讓時留下之庫存，僅少許食材、未滿一箱的飲料等，價值不過數千元而已，因難以計算，原告僅承認庫存價值至多為「1 萬元」；被告雖抗辯稱頂讓金中包含10萬元庫存，然未能舉證，本院自難加以審認，是以庫存部分原告主張以1 萬元為計算標準，較為可採。又被告抗辯稱加盟權利金為20萬元部分，因被告亦未提出證據以實其說，本院亦難以採認。此外，原告雖主張其營業期間為96年12月15日至97年6 月10日共5.5 個月（見本院卷第97頁），惟查，屋主高建和已於97年6 月30日與被告終止租約，此有被告與屋主高建和所簽訂之店屋租賃終止契約書可考（見本院卷第20頁店屋租賃終止契約書），故原告實際可營業之時間應為96年12月15日至97年6 月30日共計
6.5 個月。綜上，原告所受損害及所失利益之計算，應先就頂讓總金額168 萬元扣除押金15萬元、2.5 個月租金137,500 元、貨款保證金10萬元及庫存1 萬元後，再就原告無法營業時間計算，計算式如下：1,680,000 元-1 50,00
0 元-137,500元-100,000元-10,000元＝1,282,500元；1,282,500元 (36個月-6.5個月)36個月＝1,050,938 元（小數點後四捨五入），此為頂讓金中，押金、租金、貨款保證金及庫存部分以外，原告之損害及所失利益，原告所有損害及所失利益共應為1,300,938 元（1,050,938 元+押金150,000元+貨款保證金100,000元＝1,300,938 元）。至於原告請求5,992元營業稅部分，被告係以實際納稅義務人為原告為由，向原告收取5,992元營業稅，其雖未繳納（見本院卷第97頁），惟該營業稅課稅期間係97年1月至4 月，該期間內系爭火鍋店之登記名義人為被告（見本院卷第97、98頁），形式上納稅義務人本為被告，被告有無繳納營業稅，於原告不生影響，故原告此部分請求為無理由，是以原告所得請求被告賠償之金額即為前述之1,300,938 元，應堪認定。
（二）被告是否應依民法第179 條規定，返還不當得利予原告？
1、原告是否受被告詐欺，方於96年12月間與被告締約，原告是法已依法撤銷其意思表示？⑴按「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷
其意思表示。」、「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之」民法92條第1 項前段、第93條前段有明文規定。又「所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合」，此有最高法院33年上字第884 號判例意旨可資參照。如前所述，原告之所以願意以168 萬元之價格頂讓系爭火鍋店，無非是希望能利用該店面進行三年長期經營，以累積客戶，創造財富，倘若原告事先知悉系爭店面無法經營三年時間，又有違法轉租、隨時被拆除改建等情事，便未必會以168 萬元之價格頂讓系爭店面，被告就此一影響契約之重大事項，在訂立契約之前本有告知之義務卻故意隱瞞，使原告無法就是否頂讓做周全之思慮，揆諸前開判例意旨，被告所為已非單純緘默，應認為係故意使原告陷於錯誤之行為，而屬詐欺行為，原告自得依據民法92條第1項前段規定，撤銷系爭混合契約。
⑵復按「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」，民法第95條第1 項訂有明文。
原告主張其於97年5 月間，經原屋主告知系爭店面即將拆除改建，方發現受被告詐欺，爰委任律師於97年7 月23日寄發存證信函，並依民法第92條及第93條規定撤銷受詐欺而為之意思表示，該函業經被告於97年7 月25日收受等語，此有97年7 月23日台北杭南郵局3904號存證信函及被告簽收回執等件可證（見本院卷第24至47頁）；被告則抗辯稱：民法第95條第1 項所謂達到，係僅使相對人居於可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，被告於97年7 月10日即以台北永吉郵局第323 號存證信函分別寄予原告之戶籍地（即連江縣南竿鄉福沢村7 鄰104 號）及其系爭店面之營業所在地，通知解除兩造間之系爭協議書，原告撤銷意思表示之通知，為97年7 月23日，該函業經被告於97年7 月25日收受，均係於被告97年7 月10日通知終止契約之後，本件加盟協議既經被告合法終止，則原告嗣後所為之撤銷，應不生效力等語（見本院卷第210 至213頁），並以最高法院58年台上字第715號判例、54年台上字第952號判例及96年台上字第2792號判決等為據。
⑶經查，被告97年7 月10日通知解除系爭契約之存證信函，
原告於97年8月6日方領取，有郵務文書回執可稽（見本卷卷第212 、213 頁）。被告所舉最高法院96年台上字第2792號判決雖謂：「經決議維持原決議後，將該內容郵寄上訴人，因上訴人拒收而退回，同年八月七日再次郵寄與上訴人，郵政機關於同月八日送達上訴人住處不遇，經招領逾期亦予退回，應認被上訴人之意思表示於同月八日已到達上訴人... 若表意人以書信為意思表示（或意思通知），該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕接收，或相對人已受郵局通知往取書信（郵件），該書信既已達到相對人之支配範圍內，相對人處於隨時可以了解其內容之狀態，依上說明，應認為已達到而發生效力。」（參卷附之台灣板橋地方法院86年度簡上字第130 號判決），該最高法院見解係認定相對人收受郵局招領通知之時為收受送達之時。然本件中，被告並未舉證原告於何日收受郵局之招領通知，該最高法院見解於本件中即無適用之虞地，被告仍無法證明其於原告終止契約前有合法終止契約，從而仍應認為原告於收受被告解除契約之意思表示前，業於97年7月25日將撤銷合約之意思表示合法送達於被告（參本院卷第24至47頁），則被告於原告合法撤銷兩造契約之後，所為終止契約之意思表示即不生效力。準此，兩造系爭契約，業因原告依民法第92條第1 項、第93條之規定為撤銷之意思表示後，該契約溯及失其效力，而為自始無效，因而兩造間有關是否違約等債務不履行之相關爭執即無審酌之必要，併此敘明。
2、被告是否應依民法第179 條規定，返還不當得利予原告？其返還之項目及金額為何？按「無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益。」，民法第179 條前段訂有明文，兩造間之契約已因原告撤銷之意思表示於97年7 月25日合法送達被告而溯及失其效力，自始無效，業如前述。則被告受有系爭押金、貨款保證金等頂讓金等共計1,300,938 元之利益（項目如前開所受損害及所失利益所述者），即無法律上之原因，原告自得依不當得利之規定請求被告返還。
五、綜上所述，兩造契約內容包括原告向被告承租系爭店面，且有租期三年之默示合意，被告卻故意隱匿系爭店面無法供原告長久營業之重要事實，影響原告締結系爭契約之判斷，導致原告受有如上所述之損失。而系爭契約經原告撤銷後，被告亦有如上所述金額之不當得利，原告所主張前述侵權行為損害賠償請求權與不當得利損害賠償請求權係屬請求權競合關係，原告自得擇一行使，請求被告給付1,300,938 元。又按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第203 條定有明文。從而，原告請求被告給付1,300,938 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即97年9 月23日起）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
民事第五庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
書記官 鄭雅雲