臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第495號原 告 戊○○訴訟代理人 賴傳智律師
蕭明哲律師複 代理人 甲○○訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 溫尹勵律師被 告 己○○訴訟代理人 蔚中傑律師被 告 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 劉韋德律師複 代理人 詹德柱律師複 代理人 乙○○上列當事人間返還斡旋金事件，本院於中華民國98年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號判決參照）。本件原告起訴時，備位聲明第1項原為：被告己○○應給付原告350萬元，嗣於98年5月13日變更為：被告己○○應給付原告500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。核原告變更之訴之原因事實，與起訴主張之事實，均源於主張其不知被告己○○有與其他建設公司簽定合建契約等情，兩者不同之處，在於原告嗣已發函向己○○為撤銷要約之意思表示，故兩者在社會事實上有共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於變更之請求，亦得加以利用，且無害於被告程序權之保障，按諸上揭規定及說明，自應准許原告為訴之變更。
乙、實體部分：
一、原告主張：㈠被告信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房仲）業務代表
人丙○○於民國97年5月1日上午至原告居所處，仲介銷售被告己○○所有坐落臺北市○○區○○街○巷○○號之房屋及其坐落之土地（下稱系爭房地），己○○開價新台幣（下同）1億9,000萬元，原告認己○○開價過高，遂與信義房仲簽立由其提供之定型化「買賣斡旋金契約」（下稱系爭契約），系爭契約1式3份，主要內容為原告委託信義房仲向己○○為反要約對系爭房地出價1億7,800萬元，系爭契約有效期限至97年5月5日18時止，原告並交付信義房仲面額500萬元之支票（下稱系爭支票）作為斡旋金之用。己○○已逾97年5月5日18時未有音信，故原告認定己○○不願依該價格出售。豈料己○○於97年5月20日以存證信函通知原告，其願意以1億7,800萬元出售系爭房地，並於97年5月29日再以存證信函通知原告，系爭房地於日前曾與他建設公司簽有合建契約，但因條件成就而消滅。
㈡系爭契約第3條約定賣方之同意必須於系爭契約上簽章始生
效力，原告所持契約並無己○○簽章，系爭房地之買賣契約自始未生效力，又系爭契約期間業已屆至，自無可能回復，而系爭契約為1式3份，原告為買方共簽立1式3份，依交易公平合理原則，賣方應亦需簽立3份方符合約精神，此舉亦可防止倒填日期之不法情事發生。己○○於系爭契約有效期日即97年5月5日18時前未告知原告其承諾，依民法第158條規定，原告之要約已失效，不得拘束原告，然信義房仲未依契約約定，違背本人意思，竟將系爭支票交付己○○兌現。自應依民法第544條規定對原告負損害賠償責任，又己○○無法律上原因而受領原告所開立之系爭支票，為不當得利，亦應負返還該筆款項之責任。
㈢己○○以存證信函通知原告，系爭房地於日前曾與他建設公
司簽有合建契約，但因條件成就而消滅，應不影響原告合建計畫云云，經原告查明，己○○於出售系爭房地時，故意隱瞞與訴外人振聲建設股份有限公司（下稱振聲公司）簽定合建契約，約定以系爭房地與鄰地合併興建及與鄰地所有權人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）談判回饋不成等重要之點，使原告誤以為系爭房地確實能與台電公司之土地合併興建，而同意提出要約。系爭土地之曾否與建設公司簽訂合建契約、合建範圍如何、合建條件如何、能否與台電公司合併興建、台電公司有無異議，均係本件交易上重要之點，就系爭土地之性質、用途與價值之誤認應視為意思表示之錯誤，並非動機錯誤。原告自始不知己○○曾與振聲公司簽訂合建契約、振聲公司曾代表己○○與台電公司接洽、台電公司曾要求應回饋增加之建物面積，及經己○○拒絕等情，原告如知有此情事，即不致簽署系爭契約。信義房仲將合併興建引以為系爭不動產之賣點，對前開情事不可諉為不知，其之配合己○○隱瞞，自屬違反受任人應有之忠誠義務及善良管理人之注意義務。
㈣爰先位分別依委任及不當得利之法律關係對信義房仲及己○
○為請求，並聲明：⒈被告己○○應給付原告500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息6％計算之利息；⒉被告信義房仲應給付原告500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息6％計算之利息；⒊被告己○○或被告信義房仲，其中一方給付原告500萬元後，另一方免除給付義務；⒋願供擔保，請准宣告假執行。倘本院認原告先位請求無理由，因原告已於98年4月10日以士林郵局第93號存證信函向己○○聲明撤銷因不知前述重要情事而誤向己○○所為承買之要約，爰備位依民法第113條及第114條規定回復原狀之法律關係，請求己○○返還原告已給付之斡旋金500萬元，並聲明：⒈被告己○○應給付原告500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告己○○則以：依系爭契約所示，被告己○○已於時限內即97年5月5日12時簽名，是原告與己○○間之買賣契約即合法成立生效，且依系爭契約第2條及第3條約定，原告所交付之斡旋金亦充為定金。至原告主張系爭房地買賣契約自始未生效力云云，依系爭契約左側所示，該契約一式三份，己○○於97年5月5日12時所簽名者為信義房仲之白色聯及己○○自己之綠色聯，則由原告所收執之紅色聯在原告拒不履約之情形下，己○○自無從於該紅色聯之買賣斡旋金契約簽名，然此均無礙雙方間買賣契約之合法成立生效，及斡旋金並已充為系爭房地定金之事實。又己○○於97年5月5日12時在系爭契約簽名後，信義房仲即通知原告此一事實，並促請原告出面履約，然原告卻拒不出面履約，因此信義房仲於97年5月9日發函通知原告簽約，原告仍不出面，己○○復於97 年5月20日及23日發函請求原告履約，並於5月23日之存證信函中向原告表達，原告如不履約，己○○除解除買賣契約外，並將沒收原告已付之定金，嗣原告突然提及己○○與振聲公司之合建契約乙事，己○○再於97年5月29日向原告發函澄清，並請原告洽商後續處理事宜，因原告未善意回應，己○○遂於97年6月6日以台北長安郵局第1570號存證信函，向原告表達解除買賣契約及沒收原告已付定金之意思表示，是己○○之解除契約並沒收定金當屬合法有據。再原告主張被告未告知合建契約一事，此非屬己○○與信義房仲之告知義務範圍，則原告備位聲明之請求，亦屬無據。另定金為要物契約，因交付而成立，原告所交付之斡旋金，其性質並非違約金，已因可歸責於原告之事由致契約不能履行，而不得請求被告返還，亦無過高酌定之問題等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告信義房仲則以：本件銷售過程係己○○委託信義房仲銷售系爭房地，經信義房仲完成產權調查並製作不動產說明書後，即於房屋市場銷售，適原告有承購之意，並於97年5 月1日12時簽立系爭契約，表示願意以總價1億7,800萬元承買系爭房地，己○○則於97年5月5日中午簽名表示願以該價格出售，故買賣雙方之買賣契約即告成立。系爭契約成立後，信義房仲之承辦人丙○○即到原告任職董事長之建設公司告知此事，並獲原告同意於當日將原告交付之斡旋金即面額500萬元之支票存入玉山銀行交換兌現，因斡旋金額相當高，依一般常理，如未斡旋成功，賣方均會立刻要求返還斡旋金，且該票據當日即已存入銀行隔日兌現。由原告之支存帳戶轉入500萬元進入履約保證專戶，倘原告完全不知斡旋結果，豈會未發現帳戶內已被兌現500萬元，故原告否認知情顯屬不實。反係本件成交後，丙○○即不斷要求原告出面辦理簽約程序，惟遭原告要求鄰地必須共同出售等理由拒絕進行簽約程序，本件實情應係原告悔買始稱不知契約成立云云。又系爭契約之目的，在於載明買方承買之斡旋條件，以及賣方決定是否同意出售時之簽收文件，而為使買方於交付斡旋金時有所憑證，故該契約設計一式三份，買方所持之紅色聯，由買方交付斡旋金自存為憑，再由仲介公司人員持白色聯與綠色聯，向賣方進行斡旋行為，倘賣方同意出售，僅須於白色聯簽名為證，買賣契約即因雙方意思表示一致而成立，此觀系爭契約第3條約定即明，而正因為三份之內容完全相同，賣方只須於仲介公司人員所持之白色聯簽認即生效力，無須於各份相同之契約逐一簽認，此乃交易現況實務，更是買賣契約因雙方意思表示一致即為成立法理之當然解釋，故原告稱賣方應於三份文件上簽認云云，實不足取等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告曾於97年5月1日12時許，與信義房仲成立居間及委任契
約，並簽立一式三份（有白、綠、紅色3聯）之系爭契約（見本院卷第11頁至第12頁），授權信義房仲代表原告就己○○所有系爭房地之買賣，對己○○提出以總價1億7,800萬元買入之要約，同時交付信義房仲系爭支票1紙作為斡旋金，並約定契約有效期間至97年5月5日18時止，系爭契約紅色聯由原告收執，系爭契約白色聯由信義房仲收執。
㈡信義房仲有將原告所交付充作斡旋金之系爭支票出示予己○
○，並由己○○在系爭契約綠色聯之賣方欄簽名，其上記載之簽屬時間為97年5月5日12時（見本院卷第49頁至第50頁），且系爭支票業經受款人於97年5月5日當日兌領取得該筆款項，而受款人係基於履約保證人代為保管該筆票款，嗣後並於97年7月23日將該筆票款交付己○○。
㈢信義房仲曾於97年5月9日以函文催請原告與己○○至該公司
處所書立契約（見本院卷第51頁）。己○○亦曾先後於97年5月20日、23日、29日以存證信函催請原告履約，否則將解約並沒收已收之定金（見本院卷第13頁至第14頁、第52頁至第54頁及第15頁至第16頁）。嗣己○○並於97年6月6日對原告為解約及沒收定金之意思表示，並於同年月9日送達原告（見本院卷第55頁至第57頁）。
㈣己○○在簽立系爭契約前，曾就系爭房屋及土地與振聲公司簽立合建契約。
㈤原告於98年4月10日以士林郵局第93號存證信函（見本院卷
第127頁至第128頁）向己○○聲明撤銷因不知前述重要情事之錯誤而向己○○所為承買之要約，並請求己○○依民法第113條及第114條規定回復原狀，同意原告取回已給付之斡旋金500萬元。
五、得心證之理由：㈠先位聲明部分：
原告主張其與己○○間就系爭房地之買賣契約自始並未成立，信義房仲竟將系爭支票交付己○○兌現，又配合己○○隱瞞曾與其他建設公司簽有合建契約及與台電公司談判合併興建不成等事實，違反受任人應有之忠誠義務及善良管理人之注意義務，己○○受有不當得利等情，均為被告所否認，並分別以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：⒈原告主張其與己○○間就系爭房地之買賣契約自始並未成立，是否可採？⒉原告主張信義房仲違反受任人應有之忠誠義務及善良管理人之注意義務，是否可採？⒊原告主張己○○受有不當得利，是否可採？茲析述如次：
⒈原告主張其與己○○間就系爭房地之買賣契約自始並未成立
，是否可採？⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條定有明文。又系爭房地之買賣契約其必要之點無非系爭房地之坐落位置、面積及價金。經查：
①原告於97年5月1日12時許，與信義房仲成立居間及委任契約
，授權信義房仲代表原告就己○○所有系爭房地之買賣事宜，對己○○提出以總價1億7,800萬元買入之要約，同時交付信義房仲系爭支票1紙作為斡旋金，並約定契約有效期間至
97 年5月5日18時等情，有系爭契約買方收執聯在卷可憑（見本院卷第11頁至第12頁），且為兩造所不爭執，應堪信為真實。應認原告就系爭房地之買賣已提出要約。
②原告主張己○○未於97年5月5日18時為承諾，然為被告所否認，並提出系爭契約賣方收執聯為憑（見本院卷第49頁）。
查證人丙○○證稱：己○○有打電話委託其賣系爭房屋，原開價2億2,800萬元，其有放訊息出去，有一位王漢文介紹客戶要買，就約其於97年5月1日上午9時許到中山北路，其到場始知是國礎建設公司，當時有王漢文、祝董事長即原告、洪副董及劉執行長在場，原告就有出價，先從1億6,000萬元開始出價，因其認為差距過大，所以未收斡旋金，渠等討論後，就加到1億7,800萬元，且開了1張500萬元支票，要其說服己○○降價，渠等有強調如果成交要將票存入時要先為通知，其即去與己○○溝通，但己○○不同意，要求其去找國礎建設公司把價錢調高，其於當週之星期五晚上6時時，有與原告聯繫表示屋主希望可以賣到1億9,000萬元，要求原告給其在價格有些彈性，原告表示就是該1億7,800萬元價格，嗣於星期六、日，其又持續與己○○溝通，並於97年5月5日上午10時許去找己○○溝通，己○○於同日12時許答應要賣，並簽立斡旋金收據，該斡旋金即轉成定金，其為慎重起見，當場即帶著收據到國礎建設公司向原告報告該情，因原告在開會，其便在2樓門口等候，約至下午2時許，碰到洪副董出來，其即向洪副董表示已經成交而要把支票存進去，洪副董表示很好並叫其去存，其約於當日下午3時許至民生東路與龍江路口之玉山銀行將系爭支票存入。其隨即開始與國礎建設公司約簽約時間，一直沒有約到確定時間，其跑了很多次，後續聯絡都是洪副董，洪副董表示渠等要先瞭解一些事情後，才要約簽約時間，後來就沒有簽等語（見本院卷第136頁反面至第137頁）。是己○○既於97年5月5日12時許向丙○○表示同意出賣系爭房地，並簽立斡旋金收據，並經丙○○於同日下午2時許通知原告，應認己○○確已對原告之要約為承諾，並於系爭契約有效期間內即97年5月5日18時前送達原告。原告陳稱己○○未於97年5月5日18時前告知原告其承諾，顯不足採。則原告與己○○就系爭房地買賣契約必要之點，既已意思一致，依上揭規定及說明，買賣契約業已成立。
③原告雖另主張系爭契約第3條約定賣方之同意必須於系爭契
約上簽章始生效力，原告所持之契約並無己○○之簽章，系爭房地之買賣契約自始未生效力云云。然系爭契約左側載有：「本契據乙式三份：白色聯繳回信義房屋總公司，綠色聯由賣方收執，紅色聯由買方留存」，可認原告於簽立系爭契約後，即將其應留存之紅色聯取走，而由丙○○攜所餘二聯續與己○○溝通，待己○○承諾後，在該所餘二聯上簽名，並取走賣方收執之綠色聯，白色聯則由丙○○繳回信義房仲總公司，故原告所留存之紅色聯上並無己○○之簽名，實屬常情，原告執此主張爭房地之買賣契約自始未生效力，尚非的論。且己○○確實在系爭契約上簽名承諾，業據丙○○證述如上，顯符合系爭契約第3條所約定「本契約經賣方簽（章）同意賣方承購條件時」之情，況丙○○為慎重起見當時即帶著收據到國礎建設公司向原告報告該事情，亦經丙○○證述如上，即原告亦知己○○已簽名就原告之要約而為承諾。原告上開主張，顯不足採。
⒉原告主張信義房仲違反受任人應有之忠誠義務及善良管理人
之注意義務，是否可採？原告雖主張系爭房地之買賣契約自始並未成立，信義房仲竟將系爭支票交付己○○兌現，又配合己○○隱瞞曾與其他建設公司簽有合建契約及與台電公司談判合併興建不成之事實，而違反受任人應有之忠誠義務及善良管理人之注意義務等語，然查：
①系爭契約第3條約定：本契約經賣方簽（章）同意賣方承購
條件時，信義房屋即得全權代表買方將斡旋金充為定金交付予賣方，此契約即自動視為定金收據，買方絕無異議等語。而系爭契約既己○○簽名，系爭房地之買賣契約業已成立，均已如上述，則信義房仲將該500萬元交付己○○，並無可歸責之處。
②證人丙○○證述：其與原告等洽談時，渠等有詢問其房子之
內容，其表示有機會與台電公司談合建事宜，其是說系爭房地之合建契約已經到期，至附近靠近信義路3個透天房屋之合建契約是否到期，其有表示並不清楚，請渠等另外再瞭解，因之前是系爭房地與該3個透天房屋一起與原建設公司簽合建契約，其有表示現只針對系爭房地之買賣。在簽系爭契約時，原告並未提到要符合特別條件始願購買系爭房地，原告並未請其協助找該三塊土地的所有人洽談合建事宜，其去談的當時並不知道台電公司當時有要求原建設公司回饋的事情等語（見本院卷第136頁反面）。足認丙○○確有將系爭房地之合建契約已經到期等情告知原告，且其當時並不知台電公司曾要求原建設公司回饋的事情。原告主張其不知己○○曾與其他建設公司簽有合建契約，顯不足採。
③原告雖另主張丙○○向原告表示將主導鄰地與原告簽訂合建
契約等語，然丙○○既證稱：其有表示附近靠近信義路3個透天房屋之合建契約是否到期並不清楚，請原告另外再瞭解，現在只針對系爭房屋之買賣等語，觀之系爭契約並未約定任何原告要求之特別條件，且系爭契約有效期間自97年5月1日起至97年5月5日18時止，短短不到5日之時間，原告給付信義房仲之服務報酬為成交總價之1％，而與一般市場行情無異，要難認原告上開主稱亦屬系爭契約之一部。
④本院復審酌系爭土地之曾否與其他建設公司簽訂合建契約、
合建範圍如何、合建條件如何、能否與台電公司合併興建、台電公司有無異議，均核屬己○○與第三人過去之交易紀錄或法律關係，而與系爭房地是否存有物之瑕疵或權利上之瑕疵無涉，自非屬信義房仲居間或受委任應負報告義務之範圍況原告身為建設公司董事長，非無能力為相關之查證，洵難認信義房仲處理委任事務有過失，或有何違反善良管理人之注意義務及未盡報告義務可言，應認原告是項主張，尚非可採。
⒊原告主張己○○受有不當得利，是否可採？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條固有明文。然依系爭契約第5條約定：買賣契約成立後，因可歸責買方事由致契約遭解除者，已付全部價金任由賣方沒收，買方不得請求返還。本件原告與己○○就系爭房地之買賣契約業已成立，原告交付之500萬元斡旋金亦已轉換成定金，均已如上述。嗣因原告拒絕繼續履行買賣契約，而己○○則先後於97年5月20日、23日、29日以存證信函催請原告履約，否則將解約並沒收已收之定金嗣後己○○即於97年6月6日對原告為解約及沒收定金之意思表示，並於同年月9日送達原告，有各該存證信函附卷可稽（見本院卷第13 頁至第14頁、第52頁至第54頁、第15頁至第16頁及第55頁至第57頁）。原告雖主張己○○刻意隱瞞其就系爭房地曾與振聲公司簽訂合建契約，約定以系爭房地與鄰地合併興建暨與鄰地所有權人台電公司談判回饋不成等情，使原告誤以為系爭房地確實能與台電公司合併興建，而同意提出要約等語。然該等情事均核屬己○○與第三人過去之交易紀錄或法律關係，而與系爭房地是否存有物之瑕疵或權利上之瑕疵無涉，亦難認己○○有何告知之義務，縱原告所稱誤以為系爭房地確實能與台電公司合併興建，而同意提出要約屬實，亦僅屬原告動機是否有誤或是否具交易上之重要性，非可歸責於己○○（詳後述），是己○○因原告拒絕履約而解除其與原告就系爭房地之買賣契約，應屬合法有據，其依上揭約定，沒收原告交付之500萬元定金，非無法律上之理由，原告主張己○○受有不當得利，亦不足採。
⒋綜上，原告上開主張均不足採，其先位聲明所為：⒈己○○
應給付原告500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息6％計算之利息；⒉信義房仲應給付原告500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息6％計算之利息；⒊己○○或信義房仲，其中一方給付原告500萬元後，另一方免除給付義務之請求，為無理由，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
原告主張己○○故意隱瞞曾與振聲公司簽定合建契約，約定以系爭房地與鄰地合併興建暨與鄰地所有權人台電公司談判回饋不成等重要之點，使原告誤以為系爭房地確實能與台電公司合併興建，而同意提出要約，原告已於98年4月10日向己○○聲明撤銷因不知前述重要情事之錯誤所為之要約等語。然按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。民法第88條定有明文。所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例參照）。申言之，所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言。至於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，難為相對人所查覺；亦即表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，並非意思表示內容有錯誤；是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第88條第2項之規定自明。又同條項所謂「物之性質」，係指足以影響物的使用及價值的事實法律關係。至於交易上是否重要，則應就各該法律行為的典型交易目的加以認定。經查：
⒈原告陳稱：本件交易並非成屋買賣，而係建地買賣，買賣目
的係為與北面臨信義路之台電公司土地，甚至台電公司土地東側3個透天房屋合併興建，其交易價值在於系爭土地能以合併興建方式開發，能享有330％容積率優惠獎勵之開發利益，是系爭土地之曾否與建設公司簽訂合建契約、合建範圍如何、合建條件如何、能否與台電公司合併興建、台電公司有無異議，均係本件交易上重要之點，就系爭土地之性質、用途與價值之誤認應視為意思表示之錯誤等語。原告既稱其基於上開與其他土地合併興建能享有容積率優惠獎勵開發利益之原因而買受系爭房地，此買賣之目的顯係形成原告內心效果意思之原因，即屬動機之問題。
⒉就系爭房地與北面臨信義路之台電公司土地合併興建部分，
己○○雖與振聲公司簽立提供土地合建興建房屋契約書（見本院卷第150頁至第158頁），約定由振聲公司負責將己○○提供之系爭房地之土地併同台電公司上開土地為一宗建築基地申請建築，並應於簽約1年內與台電公司上開土地完成簽訂合建契約書，然上開合建契約書已於96年12月1日自動失效，業經己○○與振聲公司加註在上開合建契約書之末（見本院卷第158頁反面），是若原告購買系爭房地後，仍可與台電公司洽談合併興建，以享有容積率優惠獎勵開發利益，是原告就此部分，並無動機錯誤可言。至台電公司要求回饋部分，原告身為建設公司之董事長，應具土地合併開發之專業，系爭房地既因與台電公司土地合併始得享有容積率優惠獎勵，則台電公司要求回饋顯應在原告意料之中，縱己○○曾拒絕台電公司之要求，原告非不得再與台電公司協商，原告亦應知非購得系爭土地即表示與台電公司土地完成合併，仍應再與台電公司洽商，是原告執此主張己○○未告知有關台電公司要求回饋並予拒絕乙節，造成其動機錯誤，顯非的論，要不足採。
⒊至系爭房地與台電公司土地東側3個透天房屋合併興建部分
，該3個透天房屋之土地應與系爭房地相同，需與台電公司土地合併興建始得享有容積率優惠獎勵開發利益，此自原告所提訴外人張桂珠、徐能廣、賴建男及張家馴與振聲公司簽立之提供土地合建興建房屋契約書（見本院卷第180頁至第188頁），與上開己○○與振聲公司簽立者大致相同可知，即系爭房地並不因與該3個透天房屋之土地合併興建而獲致重大利益，是系爭房地與該3個透天房屋之土地合併興建與否，對系爭房地之使用與價值，難認為交易上重要者。縱認原告此部分動機確有錯誤，亦不得視為意思表示內容之錯誤。
⒋綜上，原告就系爭房地與台電公司土地合併興建部分之動機
並無錯誤，其餘部分則難認為交易上重要者而得視為意思表示內容之錯誤，則原告主張其因意思表示錯誤而撤銷其對己○○買受系爭房地之要約，洵屬無據。且原告與己○○就系爭房地之買賣契約早於原告為撤銷要約之通知前，為己○○所解除，原告之撤銷，實屬無益。況依上揭規定，意思表示錯誤之撤銷，以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，而本件原告為建設公司之董事長，就系爭房地相關之交易資訊或市場動態，非無調查之能力，其既思由系爭土地合併鄰地興建而獲益，自當對鄰地之資訊或動態，為詳盡之調查始為決策，是縱認原告主張之錯誤屬實，亦難認其為無過失，益徵原告之撤銷，實乏所據。則原告主張依民法第113條及第114條規定回復原狀，請求己○○返還原告已給付之斡旋金500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，亦應予已駁回。
六、末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。再者，約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例判例參照）。本件原告原備位聲明曾主張違約金過高請求酌減等語。被告雖抗辯原告所交付之斡旋金，其性質並非違約金，然系爭契約第5條既載明：「違約賠償：買賣契約成立後，因可歸責買方事由致契約遭解除者，已付全部價金任由賣方沒收…」，足認該斡旋金轉為定金後，亦屬違約賠償之預定，即具違約金之性質，被告抗辯不得酌減，尚非的論。惟本院審酌本件之違約金僅買賣總價之2.8％，己○○在等待被告履約過程中，必須承擔市場行情之波動及負擔貸款利息（見本院卷第88頁），況原告並未舉證證明該違約金額有何過高並顯失公平之情事，因認本件並無酌減之必要，附此敘明。
七、綜上所述，原告先位聲明及備未聲明之請求，均無理由，均應予以駁回，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，亦不予准許。
八、本件原告雖聲請傳訊證人王漢文、甲○○及洪耀坤，然其待證事項核為原告簽立系爭契約及形成買受系爭房屋動機之過程，前者業經丙○○證述明確，後者經本院認定該動機部分不足作為撤銷要約之理由，爰認並無傳訊之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經逐一審酌後，本院認與判決之結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 8 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 余明賢法 官 賴武志以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 21 日
書記官 施若娟