臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第514號原 告 威林頓股份有限公司法定代理人 莊賢崇原 告 姜孟璋上列二人共同訴訟代理人 尤英夫律師
胡智忠律師黃宗哲律師被 告 仁富框廠股份有限公司法定代理人 姜明甫訴訟代理人 張仁龍律師
姜鈺君律師複 代理 人 林鈺桓上列當事人間確認股東權存在事件，本院於民國101年4月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將黃春梅名下被告仁富框廠股份有限公司股票（股票號碼：89-NX-0000000）共計二萬四千股，分割為原告姜孟璋名義之每張面額一千股之股票。
被告應交付被告仁富框廠股份有限公司五千股股票予原告姜孟璋。
本判決於原告姜孟璋以新台幣參萬柒仟捌佰壹拾柒元或同額之華南商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹拾壹萬參仟肆佰伍拾元為原告姜孟璋預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之訴及其餘假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告威林頓股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告威林頓股份有限公司（下稱威林頓公司）於起訴時之法定代理人為蔡鴻鈞，嗣於訴訟繫屬中變更為周國強，復變更為莊賢崇，變更後之法定代理人周國強、莊賢崇分別於民國100年3月2日、101年1月12日具狀聲明承受訴訟（卷二第194頁、卷三第179頁），並有台北市政府99年6月4日府產業商字第09983969320號函、公司變更登記表在卷可稽。經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。
（一）本件原告起訴時以威林頓公司為原告，以股東之地位請求確認原告與被告間股東權存在，並聲明：確認原告與被告間之股東權存在。嗣原告於97年12月24日具狀追加公司法第165條第1項為請求權基礎，並於同日追加訴之聲明第2項為：被告應於其公司之股東名簿內將原告威林頓公司登記為持有5千股股份之股東（卷一第41-44頁）。
（二）原告於98年1月9日具狀追加姜孟璋為原告，並於同日追加變更訴之聲明為：1.先位聲明：⑴確認原告威林頓公司對被告之股東權（5千股）存在；⑵被告應於其公司之股東名簿內將原告威林頓公司登記為持有5千股股份之股東。
2.備位聲明：被告應交付被告公司5千股之股票予原告威林頓公司或原告姜孟璋（卷一第61-65、149頁）。
（三）原告於98年3月27日當庭追加民法第767條前段為請求權基礎（見本院卷一第149頁）。
（四）原告於99年4月20日具狀追加備位聲明第2項為：願以現金或華南商業銀行可轉讓定期存單供擔保聲請宣告假執行（卷二第35頁）。
（五）原告於99年6月14日具狀追加變更訴之聲明為：1.確認原告威林頓公司對被告之股東權（5千股）存在；2.被告應於其公司之股東名簿內將原告威林頓公司登記為持有5千股股份之股東；3.被告應將原告姜孟璋所有被告公司股票（股票號碼：89-NX-0000000、89-NX-0000000至89-NX-0000000）共計60萬股，分割為每張面額1千股之股票，並交付其中5張予原告威林頓公司或原告姜孟璋；4.原告願以現金或華南商業銀行可轉讓定期存單供擔保聲請宣告假執行（卷二第100-101頁）。
（六）原告於100年2月16日具狀撤回訴之聲明第3項中「被告應將原告姜孟璋所有被告公司股票（股票號碼：89-NX-0000000、89-NX-0000000至89-NX-0000000）共計60萬股，分割為每張面額1千股之股票」（卷二第188頁）。
（七）原告於100年2月21日當庭更正訴之聲明第3項為：被告應將原告姜孟璋所有被告公司股票中的5千股股票交付予原告威林頓公司或原告姜孟璋（卷二第190頁）。
（八）原告於100年6月27日具狀變更訴之聲明為：1.先位聲明：⑴確認原告威林頓公司對被告之股東權（5千股）存在；⑵被告應於其公司之股東名簿內將原告威林頓公司登記為持有5千股股份之股東，並應交付被告公司5千股股票予原告威林頓公司；備位聲明：被告應交付被告公司5千股股票予原告威林頓公司或原告姜孟璋；2.原告願以現金或華南商業銀行可轉讓定期存單供擔保聲請宣告假執行（卷三第7頁）。
（九）原告於100年10月3日具狀變更訴之聲明為：1.被告應將現原告姜孟璋所有被告公司股票（股票號碼：89-NX-0000000）共計2萬4千股，分割為每張面額1千股之股票；
2.先位聲明：⑴確認原告威林頓公司對被告之股東權（5千股）存在；⑵被告應於其公司之股東名簿內將原告威林頓公司登記為持有5千股股份之股東，並應交付被告公司5千股股票予原告威林頓公司；備位聲明：被告應交付被告公司5千股股票予原告姜孟璋；3.原告願以現金或華南商業銀行可轉讓定期存單供擔保聲請宣告假執行（卷三第57-58頁）。
（十）原告於100年11月15日具狀變更訴之聲明為：1.被告應將姜孟璋名下被告公司股票（股票號碼：89-NX-0000000）共計2萬4千股，分割為每張面額1千股之股票；2.先位聲明：被告應於其公司之股東名簿內將原告威林頓公司登記為持有5千股股份之股東，並應交付被告公司5千股股票予原告威林頓公司；備位聲明：被告應交付被告公司5千股股票予原告姜孟璋；3.原告願以現金或華南商業銀行可轉讓定期存單供擔保聲請宣告假執行（卷三第95頁）。
（十一）原告於101年4月5日具狀變更訴之聲明為：1.被告應將黃春梅名下被告公司股票（股票號碼：89-NX-0000000）共計2萬4千股，分割為原告姜孟璋名義之每張面額1千股之股票；2.先位聲明：被告應於其公司之股東名簿內將原告威林頓公司登記為持有5千股股份之股東，並應交付被告公司5千股股票予原告威林頓公司；備位聲明：被告應交付被告公司5千股股票予原告姜孟璋；3.原告願以現金或華南商業銀行可轉讓定期存單供擔保聲請宣告假執行（卷三第193-195頁）。
（十二）雖被告不同意原告追加備位原告姜孟璋，及原告訴之追加、變更及原告於100年2月16日撤回訴之聲明第3項前段「被告應將原告姜孟璋所有被告公司股票（股票號碼：89-NX-0000000、89-NX-0000000至89-NX-0000000）共計60萬股，分割為每張面額1千股之股票」，及原告於100年11月15日撤回訴之聲明第2項先位聲明中「確認原告威林頓公司對被告之股東權（5千股）存在」。惟按主觀預備合併之訴係訴之預備合併之一種，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號判決要旨參照），查原告威林頓公司原起訴請求之基礎事實即為其自姜孟璋取得被告公司股份5千股，請求確認其為被告公司股東，嗣原告追加原告姜孟璋為備位原告，追加備位訴之聲明為被告應交付其公司股票5千股予原告威林頓公司或姜孟璋，是以原告先位之訴及備位之訴二者在訴訟上所據之基礎事實係屬同一，攻擊防禦方法可相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，原告所為主觀預備之訴，應予准許。再原告多次變更訴之聲明，惟其基礎事實均係原告威林頓公司自姜孟璋處取得被告公司股份，請求被告交付股票及於股東名簿內登記為股東，是其請求之基礎事實同一，僅減縮應受判決事項之聲明，且給付之訴含有確認之訴之意義在內，原告既請求被告交付被告公司5千股股票予被告威林頓公司，及於其股東名簿內將原告威林頓公司登記為持有5千股股份之股東，已含有確認原告威林頓公司為被告公司股東之意，是原告撤回「確認原告威林頓公司對被告之股東權（5千股）存在」之聲明，並無不合，其訴之追加、變更合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告姜孟璋於97年9月16日將其持有之被告公司股份5千股轉讓予原告威林頓公司，並辦理股東名簿之登記，若被告公司未發行股票，則上開股份轉讓行為即係有效。詎被告公司召開股東會時竟未通知原告威林頓公司，且否認原告威林頓公司為其股東。為此，原告威林頓公司本於對被告公司之股東權法律上地位及公司法第165條第1項規定，請求被告應於其公司之股東名簿內將原告威林頓公司登記為持有5千股股份之股東，並應交付被告公司5千股股票予原告威林頓公司。
（二）依公司法第161條之1、第164條、第165條第1項及經濟部商字第09002254560號函，可知股份與股票乃不同概念。
股份有限公司資本額達5億以上，依法負有發行股票之義務，且實際上亦有發行，方有股票之存在。而被告公司實收資本額1,800萬元，依法並無發行股票之義務，原告威林頓公司與姜孟璋均不知悉被告公司有發行股票之情事，是被告公司應舉證證明其有發行股票。再依公司法第162條第1項，可知公司股票之發行，須完成4步驟：印製股票，包括股票之編號，載明必要事項；董事3人以上簽名或蓋章；經主管機關或其核定之發行登記機構簽證；將股票交付予股東。證券交易法第34條亦規定被告應將發行之股票交付股東。被告委託新竹國際商業銀行發行公司股票辦理簽證之簽證契約及台北市政府建設局87年12月18日發建一字第87358425號函，至多僅能證明被告公司已完成至第3項步驟，不足以證明其已確實合法完成股票發行程序。被告未將股票交付予原告姜孟璋或發給各個股東，即未確實完成發行股票程序，最高法院88年台上字第1756號判決之個案，與本件並不相同，不得適用。
（三）原告姜孟璋於97年9月16日係在台灣，其具有多國之國籍，故可能係持他國護照入境。縱原告姜孟璋於97年9月16日不在台灣，然97年9月16日僅為申請股權轉讓過戶之日期，未必係原告威林頓公司與原告姜孟璋達成股權移轉合議之時間。況原告姜孟璋亦可用授權代理或嗣後追認無權代理等方式完成與原告威林頓公司間之股權移轉行為。另按公司法第164條規定之背書轉讓，係針對記名股票，若公司並未發行股票，則讓與人與受讓人簽訂股份讓與同意書時，即生股份轉讓之效力，不適用公司法第164條之規定。既然被告未曾交付股票予原告姜孟璋，則對於表彰姜孟璋股權之部分應認未發行股票，未發行股票若要求以股票背書方式轉讓股份，無異違反股份轉讓自由原則，是以原告姜孟璋僅須以普通債權移轉方式轉讓股份予原告威林頓公司為已足。被告援引最高法院60年度台上字第817號判例、司法院第3期司法業務研究會研究意見認姜孟璋須以背書轉讓之方式轉讓股份，係屬有誤。
（四）被告於97年9月22日召開之股東臨時會，係召集程序違法而得撤銷或應屬無效，原告姜孟璋已另提起撤銷股東臨時會決議及確認股東會決議無效之訴訟，股東會既屬得撤銷或無效，則被告公司股東名簿變更登記自不受公司法第165條閉鎖期間限制。又公司法第165條閉鎖期間規定，係針對股東名簿記載之變更，即俗稱之過戶，而非針對股份之轉讓，最高法院87年度台上字第190號判決亦僅謂股權受讓人不得為過戶之申請，而未言不得受讓股份，故於閉鎖期間內原告仍得受讓股份。再公司法第165條第1項規定之「不得以其轉讓對抗公司」，係指於未發行股票之公司，股份未過戶前受讓人不得向公司主張受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，不包括已受讓股份之股東請求為股東名簿記載變更之權利。由最高法院92年度台上字1770號判決及公司法第165條第2項規定可知，股份轉讓之成立要件與對抗要件不同。而依最高法院60年度台上字第817號判例、92年度台上字第1770號判決、96年度台上字第515號判決，可知股票不得辦理過戶之閉鎖期間，公司股東仍得請求為股東名簿記載變更之權利。因此原告威林頓公司既以股份轉讓過戶申請書自原告姜孟璋受讓被告公司股份5千股，則自得向被告申請變更股東名簿登記。
（五）若被告公司有合法發行股票，致原告姜孟璋與原告威林頓公司間之股份轉讓行為不生效力，原告姜孟璋基於被告公司股東之地位及民法第767條前段規定，自得請求被告應將交付被告公司5千股股票予原告姜孟璋，以履行原告姜孟璋與原告威林頓公司股份轉讓之協議。原告姜孟璋係繼承取得其母黃春梅之被告公司股票10張，股票號碼為89-NX-0000000至89-NX-0000000，每張2萬4千股。因被告公司未發行記名原告姜孟璋每張1千股之股票，為免被告公司給付不能，原告基於股東權之法律上地位，請求被告應將黃春梅名下被告公司股票，股票號碼為89-NX-0000000，共計2萬4千股，分割為原告姜孟璋名義之每張面額1千股之股票。
（六）被告抗辯系爭股票已交付予股東，應就曾交付股票予原告姜孟璋之事負舉證責任。股票存根聯為公司交付股票予股東之收據，惟被告迄今均無法提出股票存根聯為證。依97年10月20日冠綸國際法律事務所受被告法定代理人姜明甫及股東姜鏡泉委任發函予台北市政府商業處所附之姜鏡泉所有之被告公司股票，該股票之存根聯與股票相連，足見被告亦未交付股票予姜鏡泉，證人姜鏡泉於99年1月25日之證述即有不實。被證10姜明甫之股票及被證17之90年2月7日被告公司職員移交清冊影本，並不能證明被告有將股票交付原告姜孟璋。被告若有交付股票予原告姜孟璋，應會在股票存根聯上留有股東簽收之紀錄，惟被告並無提出股票存根聯或原告姜孟璋簽收之證明。況被告若有交付股票予原告姜孟璋，原告姜孟璋何須故意為無效之移轉股份行為，其將來可能被原告威林頓公司控告詐欺。原告姜孟璋於97年因病至美國休養無法經營被告公司事務，於97年9月22日被解任其董事長之職務，無法取得股票，故股票仍在被告處。依證人姜欽圳證述：全家族之被告公司股票全放在保險櫃，股票印好是一本而已，沒有任何一位股東拿走等語，及原證11姜鏡泉之普通股股票及股票存根，亦可證明各股東之股票全存放在被告公司內。原告姜孟璋於97年9月22日遭被告無預警解職，被告公司股票存根聯於斯時仍為被告所持有，被告迄今無法提出原告姜孟璋所有股票之存根聯，依民事訴訟法第282條之1規定，應認原告姜孟璋主張其所有之股票仍為被告所持有之事實為真實。
（七）保全執行並非終局執行，倘本案於他案先判決確定，為終局執行，其相關之保全程序即屬無效。況只要公司存在，股東權利即存在，股票無給付不能可言。
（八）原告否認被證3、被證5、被證6、被證12、被證15、被證
17、被證25之真正。
（九）並聲明：
1.被告應將黃春梅名下被告公司股票（股票號碼：89-NX-0000000）共計2萬4千股，分割為原告姜孟璋名義之每張面額1千股之股票；
2.先位聲明：被告應於其公司之股東名簿內將原告威林頓公司登記為持有5千股股份之股東，並應交付被告公司5千股股票予原告威林頓公司；備位聲明：被告應交付被告公司5千股股票予原告姜孟璋；
3.原告願以現金或華南商業銀行可轉讓定期存單供擔保聲請宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）被告否認原告威林頓公司於97年9月16日自原告姜孟璋處受讓系爭5千股股份。蓋原告姜孟璋起訴請求被告交付系爭股票，足認原告姜孟璋根本未曾轉讓系爭股票予原告威林頓公司。依原告姜孟璋之入出境資料，原告姜孟璋於97年9月16日之時不在國內，原告威林頓公司稱其於97年9月16日將股份轉讓過戶申請書交付予原告姜孟璋云云，顯屬不實。又原證5原告姜孟璋簽署之授權書，並無記載原告姜孟璋轉讓被告公司股票予原告威林頓公司及其起訴請求被告交付其名義之被告公司股票等情，足認原告姜孟璋未曾轉讓被告公司股份予原告威林頓公司。況原告威林頓公司於98年3月18日之民事爭點整理暨準備五狀中稱「因姜孟璋從未自被告公司取得股票，自無從以背書轉訴股票予原告威林頓公司」等語，已自認其未曾自原告姜孟璋受讓被告公司股份。
（二）被告業於89年間發行記名股票，原告姜孟璋於另案（本院99年度訴字第500號請求交付股票事件）中亦承認被告已發行股票，而原告姜孟璋之被告公司股票係在其持有中。再證券交易法係專為公開發行之股份有限公司所制定，則被告公司為非公開發行公司，不受證券交易法第8條第1項、第34條規定發行股票須交付股票始合法之規定。再非公開發行公司有無交付股票予股東，並非股票發行之必要程序，並不影響被告公司已完成發行股票之程序及效力，故不論被告公司股票是否已交付原告姜孟璋，既然股票記名背書轉讓為股份轉讓之法定且唯一方式，原告姜孟璋未背書轉讓被告公司股票予原告威林頓公司，則原告威林頓公司自未取得被告公司之股權。依被證17即90年2月9日職員移交清冊所載，姜欽圳已於90年2月9日移交被告公司股票予原告姜孟璋，復依被證15之原告姜孟璋於96年9月22日親筆簽名書信中所載辦理股票過戶內容而觀，足證原告姜孟璋不僅清楚知悉被告已發行股票，且自行管領其名下股票，此並經證人姜欽圳及張幼舜在另案即本院98年度訴字第170號確認股東會決議無效事件中98年11月30日言詞辯論期日及本案98年12月14日言詞辯論期日證述屬實，故原告否認被告發行記名股票及姜孟璋持有被告公司股票云云，顯非實在。
（三）原告姜孟璋之系爭股票在其持有中，而被告係非公開發行股票公司，其股票之轉讓應依公司法第164條前段規定為背書轉讓，原告姜孟璋未背書轉讓系爭股票予原告威林頓公司，原告威林頓公司自未取得被告公司之股權。
（四）非公開發行之股份有限公司之股權受讓人，不得於臨時股東會召開前15日內之閉鎖期間對公司為過戶之申請，如有提出申請，公司亦不得受理，若公司受理而辦妥過戶手續，則該股東名簿之變更亦不生效力，有最高法院87年度台上第190號裁判及公司法第165條規定可資參照。被告曾於97年9月22日召開臨時股東會，且被告97年度臨時股東會通知書第2點已清楚載明：「97年9月8日至9月22日停止股票過戶」，是原證2之被告97年9月16日股東名簿，違反公司法第165條第2項規定股權過戶之閉鎖期間而屬無效，自非真正。又自96年起因政府文書格式業已全部改為橫式書寫，故被告所有股東名簿均已改為橫式書寫，原證2之被告股東名簿為直式書寫，顯非被告所製作，屬偽造之文書。再被告公司負責人姜明甫自89年起，有關被告股東名簿之變動、登記等事項均由其負責記載、登錄，其從未看過原告所提之被告股東名簿。另原告姜孟璋起訴確認被告97年9月22日股東會決議無效等事件，業經台灣高等法院99年度上易字第42號判決駁回原告姜孟璋之上訴而確定在案。
（五）原告姜孟璋繼承自其母黃春梅之股份係於原告姜孟璋擔任被告公司董事長時辦竣股份過戶登記（被證23、24），亦可佐證原告姜孟璋之被告公司股票係在其持有中。
（六）辦理股票分割，應先提出並交付原有股票予公司後，公司始能據以辦理分割，是原告姜孟璋應先提出其股票予被告後，始能辦理股票分割。退步言之，原告姜孟璋對被告之股票債權及對被告之股份，業經本院98年度司執全字第699號、101年度司執字第251號、98年度司執全字第1373號強制執行事件查封禁止處分在案（被證34-38），依此原告請求分割及交付股票亦無理由。
（七）被告否認原證1至4、原證6、原證8至10、原證14、原證
15、被上證4、5、7之真正，原證3未曾送達予被告。
（八）並聲明：
1.原告之訴及追加之訴，以及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事實為原告姜孟璋為被告公司之股東，名下有被告公司股權36萬股（股票號碼：89-NX-0000000），嗣繼承取得其母黃春梅之被告公司股權24萬股（股票號碼：89-NX-0000000至89-NX-0000000）。本件之爭點為：
（一）被告有無發行股票？發行股票是否應交付股票予股東，發行股票程序始完成？如被告有發行股票，原告威林頓公司是否已取得被告公司5千股股份而為被告之股東？原告間轉讓被告公司股份未以股票背書轉讓方式為之，原告威林頓公司係被告之股東？
（二）被告公司股票有無交付予原告姜孟璋？原告姜孟璋請求被告分割並交付5千股之股票，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）原告威林頓公司起訴主張原告姜孟璋轉讓仁富框廠股份有限公司（下稱仁富公司）股票5千股予原告威林頓公司，原告威林頓公司依股東之地位請求被告於公司股東名簿內將原告威林頓公司登記為持有5千股股份之股東，並應交付仁富公司5千股股票予原告威林頓公司，且被告應先將黃春梅名下仁富公司股票（股票號碼：89-NX-0000000）共計2萬4千股，分割為原告姜孟璋名義之每張面額1千股之股票；如該先位之訴為無理由，請求法院審理備位之訴，即原告姜孟璋依股東之地位請求被告將黃春梅名下上開股票分割為原告姜孟璋名義之每張面額1千股之股票，並交付其中5千股股票予原告姜孟璋。是以，於原告先位之訴無理由時，法院始就備位之訴加以審理，而原告先位之訴有理由之要件為原告威林頓公司自原告姜孟璋處合法受讓系爭股票而為被告之股東。
（二）被告係非公開發行股票之股份有限公司，為兩造所不爭，被告於89年5月31日與新竹區中小企業銀行信託部（嗣由渣打國際商業銀行股份有限公司合併，下稱渣打銀行）簽訂簽證契約，委由該行發行普通股股票180萬股，復於98年12月29日申請換發115萬股股票一事，有仁富公司記名股東「姜仁甫」普通股股票1紙、渣打銀行100年3月3日渣打商銀SCBCL字第1001002888號函暨所附仁富公司87年11月15日章程、台北市政府建設局87年12月18日建一字第87358425號函、仁富公司股東名冊、簽證契約、仁富公司切結書、簽證印鑑卡、有價證券簽證申請書在卷可憑（卷一第133頁、卷二第202-214頁），足認被告於89年間發行股票一節為真。原告主張被告雖申請發行股票，惟並未將股票交予股東，因此其發行股票之程序未完成云云，然公司法就「發行股票」僅規定股票應編號，載明公司名稱等事項，由董事3人以上簽名或蓋章，並經主管機關或其核定之發行登記機構簽證後發行之，參公司法第162條第1項即明，並未規定「發行股票程序包含交付股票予股東」，被告既已與渣打銀行簽訂契約委由該行簽證發行之，並有實體股票附卷可佐，足認被告已發行股票，至被告有無將股票交付予股東，此為被告有無履行其與股東間之權利義務，與「有無發行股票」一節無關，原告前揭主張，顯無可採。
（三）按記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票，無記名股票，得以交付轉讓之，公司法第164條定有明文。原告威林頓公司對於原告姜孟璋未交付系爭股票背書轉讓一情不爭執（見原告減縮訴之聲明及準備書狀，卷三第60頁），依上開規定，原告威林頓公司即便就系爭股票與原告姜孟璋成立股份轉讓契約，亦僅取得對於原告姜孟璋請求交付系爭股票之債權，尚非被告公司之股東。次按股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司；前項股東名簿記載之變更，於股東常會開會前30日內，股東臨時會開會前15日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前5日內，不得為之，公司法第165條亦有明文。原告雖提出97年9月16日股份轉讓過戶申請書、仁富公司97年9月16日股東名簿（卷一第6、7頁），惟被告否認其真正，原告復未舉證證明為真正，自難採為本件認定事實之證據。況被告於97年9月22日召開臨時股東會，有仁富公司97年度第一次臨時股東會議事錄在卷可憑（卷一第92-93頁），揆諸前開法條，於97年9月22日之前15日內均不得變更股東名簿之記載，原告姜孟璋雖就該次會議決議提起確認無效之訴，惟業經本院98年度訴字第844號判決、台灣高等法院99年度上易字第42號判決駁回其訴確定，有上開判決在卷可參（卷三第203-216頁），原告威林頓公司既未能證明其係被告公司股東，其依股東及所有權人之法律關係向被告請求交付系爭股票之先位之訴，即無理由。
（四）原告威林頓公司之先位之訴既無理由，本院自應就原告姜孟璋之備位之訴有無理由加以審理。經查，原告姜孟璋為被告之股東，除其自身所有36萬股股份外，尚有自其母黃春梅處繼承之24萬股股份，此為兩造所不爭，而被告前於89年間發行實體、記名股票，業如前述，原告姜孟璋主張被告未交付前開60萬股之被告公司股票予原告，被告則抗辯以前開股票早在原告姜孟璋持有中。按當事人主張有利於己之事實者，就事實應負舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，此為舉證責任分配原則之一。本件原告主張被告未交付被告公司股票予原告，此一消極事實顯難以舉證證明，自應由被告舉證證明其已交付被告公司股票予原告姜孟璋一情。
（五）本院司法事務官於101年3月7日就債權人陳宏齡（即姜孟璋前妻）聲請對債務人姜孟璋為假扣押強制執行事件，在台北市○○區○○○路○○○巷○○號1樓即被告公司登記地址，查封債務人姜孟璋所有之被告公司股票36萬股及黃春梅名下被告公司股票24萬股，有本院101年1月4日北院木98司執全壬字第699號執行命令、98年度司執全字第699號執行筆錄、指封切結在卷可憑（卷三第217-220頁），則原告姜孟璋所有之被告公司股票既於被告公司營業處所遭查封，自難認被告有交付原告姜孟璋系爭股票。被告否認系爭股票係在被告持有中，顯屬無據。
（六）按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第530條第1項定有明文。是系爭股票雖因假扣押強制執行而遭查封，惟假扣押係屬保全處分，並非終局之執行名義，於假扣押原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人即得聲請撤銷假扣押裁定，而回復其原有對於假扣押財產之管理處分權，是假扣押強制執行並非實體權利有無之終局決定，原告姜孟璋所有之被告公司股票固於假扣押查封中，僅於假扣押強制執行程序中，第三人即被告應遵守法院之查封命令而已，並不妨礙原告姜孟璋依據股東之地位向被告為本件之請求，因此被告前開抗辯並無理由。
（七）從而，原告姜孟璋依股東之地位，請求被告交付黃春梅名下被告仁富框廠股份有限公司股票（股票號碼：
89-NX-0000000）共計2萬4千股，分割為原告姜孟璋名義之每張面額1千股之股票，及交付其中5千股股票予原告姜孟璋，自屬有據，原告姜孟璋備位之訴為有理由，應予准許。至於原告威林頓公司先位之訴則無理由，應予駁回。
（八）被告另聲請訊問當事人姜孟璋，證明96年9月22日書信（被證15）及90年2月7日仁富公司職員移交清冊（被證17）之真正，96年9月16日股份轉讓過戶申請書（原證1）、股東名簿（原證2）非真正，以及證明其持有仁富公司股票一節，惟本件事實已明，無調查之必要，附此敘明。
五、原告及被告均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行及免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，原告姜孟璋之訴為有理由，其餘之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 18 日
民事第二庭 法 官 林欣苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 詹雪娥