臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第563號原 告 甲○○輔 佐 人 丙○被 告 乙○○訴訟代理人 沈孟賢律師上列當事人間給付委任報酬事件，本院於民國98年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬元，及自民國九十七年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告本提起反訴，請求原告給付新臺幣（下同）19萬7828元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；併陳明願供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。（見本院審訴卷第108頁），嗣於民國98年11月17日遞狀撤回反訴，此經原告同意（見本院卷第77頁），依民事訴訟法第262條第1項、第263條規定，反訴部分視同未起訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造間訂有聘任契約，每月保障伊薪資18萬元，並以伊名義
登記為善德堂中醫診所之所長，雙方間為委任關係。惟：⑴被告積欠伊97年5月及6月薪水共36萬元尚未支付。⑵依行規兩造須共同負擔中醫師公會入會費3萬元，被告竟自伊薪水中扣除，被告應給付伊1萬5000元。⑶被告預扣伊薪資所得稅款11萬8151元，現雙方委任關係已經終止，被告應返還上開預扣稅款。⑷依兩造間合作之慣例，被告應為伊繳納伊配偶丙○之健保費，惟被告並未繳納，積欠1萬9558元。⑸伊辦理善德堂中醫診所歇業僱工將招牌翻面，花費1萬元，應由被告負擔之。⑹被告擅自增加伊97年1月1日至97年3月31日工作時數共24小時，應給付超時工作報酬6萬8181元，97年4月及5月各增加6小時，應給付超時工作報酬1萬6368元。
合計被告應給付伊60萬7258元等語。爰依委任契約法律關係提起本件訴訟，並聲明：⑴被告應給付原告60萬7258元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⑴依據兩造聘任契約書第6條約定，伊原本係9診且工作時間
（每週上班班表）及工作時數固定，然被告自97年1月1日突將9診改為10診，且均為由其指定工作時間，如1/19、1/ 26...等，而5月時仍由被告指定兩個週六工作日即5/3、5/ 17，故被告所稱伊97年5月31日無故曠職，實屬無理，況被告於5月30日當天亦以電話通知其同意伊可以結束工作，故被告謂應扣除該日薪資5806元，洵屬無據；再者，於被告同意伊結束診所工作後，被告於97年6月4日寄發存證信函要求伊於文到二日內恢復診所營運，且被告委請律師以電話要求伊再回診所上班兩週，伊於翌日下午到診所上班時，被告卻是拉下鐵門阻止伊上班，並經律師告知不用再來上班，嗣於97年6月6日被告再要求簽立不利伊之切結書，方可讓伊回來上班，綜此觀之，被告本意就是「拒絕伊回診所上班、不給付薪資且索取鉅款。」，因此被告此等反覆行為，致伊受有無法前往其他家診所開業或自行開業之損害，依據民法第549條規定，被告應負賠償責任18萬元。
⑵又伊與配偶之健保費被告無繳納，而是由伊繳清，但在薪
資中有扣除，此觀伊存摺紀錄甚明，因此被告應由伊自行負擔，顯無理由，復觀契約書第10條所載：：「診所之醫療所得與應繳納稅捐由甲方（被告）負責與乙方（原告）無關。」，而96年11、12月診所醫療所得由伊繳納，被告即應返還，依照年度個人綜合所得稅以醫療所得22％計算所估之金額合計為11萬8151元，另公會入會費、歇業招牌翻面費用依照民法第546條規定屬於委任事務支出之必要費用，委任人應償還之；最後伊原本為9診，卻因有醫師辭退而被更改為10診，超時工作費只增加1萬元，伊自得向被告請求。
二、被告則抗辯：㈠兩造均為中醫師，96年9月間雙方簽訂聘任契約書，由被告
出資成立善德堂中醫診所，委任原告擔任負責人，診所內之生財器具皆由被告提供，善德堂中醫診所於台北富邦銀行內湖分行設立之第000000000000號帳戶存摺及大小章均由被告保管支用，原告僅每月領取18萬元之報酬。惟原告於契約期間屢與工作人員及病患發生爭執，並自97年5月31日起無故曠職，且未經被告同意，擅自於97年6月2日向臺北市政府衛生局辦理歇業登記，雖嗣後要求延後辦理，卻於同年7月4日再度辦理歇業申請，導致善德堂中醫診所無法營運，造成被告極大損失。原告雖主張被告有薪資等未為給付，惟其請求皆屬無據，說明如下：
⑴97年5、6月薪資部分：
被告確實尚未給付原告97年5月薪資，惟因原告97年5月31日無故曠職，故應按比例扣除該日薪資5806元，該月原告得領取薪資為17萬4194元，至97年6月薪資，原告自己主張兩造合意上班到97年5月30日即可，則於該日兩造契約已合意終止，縱非合意終止，原告自97年5月31日即開始曠職，經被告於97年6月4日發存證信函催告其恢復善德堂中醫診所之營業，原告置之不理，被告即於97年6月6日發存證信函終止兩造間之聘任契約，故被告並無權利請求6月薪資甚明。
⑵負擔中醫師公會入會額1萬5000元部分：
被告從不知有此行規，亦未與原告協議負擔該金額，自無給付之義務，況原告並未就此舉證證明，該項請求自無理由。
⑶原告主張被告應給付其所稱所得稅11萬8151元及繳納原告配偶之健保費1萬9558元部分：
原告所稱所得稅並未提出請求權基礎，亦未見具體說明，且如何算出該數目，費用是否已發生，未見說明，原告自當舉證以實其說；又兩造間之聘任契約書就報酬給付方式已有明確之約定，被告並無為原告配偶支出健保費之義務，且原告在法律上係以雇主身分投保，若有眷屬要加保，當然應自行負擔保費，再者原告配偶之健保費顯非完成委任任務應支出之必要費用，原告此項亦洵不足採。
⑷僱工將招牌翻面花費1萬元部分：
依兩造聘任契約書第1條之約定，招牌為被告所有，原告無權翻動，自無理請求被告給付將招牌翻面之費用。
⑸超時工作之報酬8萬4549元：
兩造間係委任關係，不適用勞基法，關於報酬均由兩造約定，自無勞基法加班費規定之適用，而依照兩造原先聘任契約書第6條之約定每週要上班33小時，但後來改為早（9：00-12：00）、午（15：00-18：00）、晚（18：30-21：30），每診只有3小時，雖經兩造協議之後一週變成10診，但總上班時數只有30小時，比原先聘任契約書約定之時還短，但被告還是依約支付原告每月18萬元之薪資，若此，被告何來短付工資，原告主張與事實不符，且原告並未就有超時工作之事實舉證，自不得以請求。
縱使原告之主張有理由，惟原告擅自於97年7月18日將善德堂中醫診所之帳戶內款項總計結清並提領一空，被告自得以上開債權抵銷原告之請求。
㈡聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠兩造於96年9月10日簽訂聘任契約，由被告聘請原告擔任設
於臺北市○○區○○路1段104號善德堂中醫診所開、執業醫師。契約期間自96年10月1日至97年9月30日，每月保障薪資18萬元。
㈡兩造約定中央健康保險局核定之醫療費用匯入善德堂中醫診
所原告設於台北富邦銀行內湖分行第000000000000號帳戶，印章及存摺均由被告保管，帳戶內之金額由被告提領使用；原告於97年7月間至台北富邦銀行內湖分行結清帳戶，銀行將戶內餘額37萬2022元交付原告。
㈢被告於97年1月至3月每月給付原告19萬元薪資，97年4月則給付18萬元薪資，惟被告尚未給付原告97年5月薪資。
㈣原告於97年3月至5月間，星期六上班日為3/8、3/22、4/5、4/19、5/3、5/17。
㈤被告未自原告薪資中預扣所得稅，亦未為原告之妻丙○給付健保費，復未給付原告超時加班費。
㈥原告於善德堂中醫診所從事醫療服務至97年5月30日止，97年5月31日起即未至善德堂中醫診所上班。
㈦原告申請經臺北市政府衛生局核准善德堂中醫診所自97年7月4日歇業。
㈧被告於97年6月6日以郵局第1412號存證信函向原告為終止聘
任契約之意思表示，該信函由原告妻丙○於97年6月9日收受。
㈨原告於97年7月4日自行僱工將善德堂中醫診所之招牌翻面，花費1萬元。
四、得心證之理由：經查，本件兩造簽訂聘任契約，約定由原告擔任善德堂中醫診所開、執業醫師，契約期間自96年10月1日至97年9月30日，每月保障薪資18萬元，為兩造所不爭執，並有聘任契約書影本附卷可稽，堪信為真實。本件兩造所爭執者為：㈠原告所主張被告應返還報酬及支出費用等是否有理由？㈡被告就原告於台北富邦銀行內湖分行帳戶內所領取之37萬2022元主張抵銷是否有據？分別審酌如下：
㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約；受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部份，請求報酬；受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。民法第528條、第548條、第546條第1項分別定有明文，本件兩造既不否認存有委任契約法律關係，則原告基於該法律關係請求被告返還報酬及支出費用等是否有據說明如下：
⑴97年5、6月薪資部分：
被告對於積欠原告97年5月份之薪資一節，並不否認，惟抗辯因原告97年5月31日無故曠職，故應按比例扣除該日薪資5806元，該月原告僅得領取薪資為17萬4194元云云。
經查，兩造原訂每週上班診數為9診，然自97年1月起診數增加為10診，為原告所不否認，因此原告每週工作診數以10診為計，又從原告於97年3月至4月間，星期六上班日為3/8、3/2 2、4 /5、4/19，而其餘診數時間皆為固定等情觀之，可知原告所增加的第10診，應為每月之中於兩個星期六上班日各增加2診，以達到每週10診之標準，而5月間原告既已於5/3及5/17分別看診，依前開說明，原告於5月間之診數業已完成，是以被告抗辯原告於5月31日無故曠職，應扣除該日薪資云云，不足採信，是被告應給付原告87年5月份薪資18萬元，應屬有據。至於原告主張被告積欠其六月薪資云云，為被告所否認，且原告自同年5月31日起即未到診所看診，是其此部分之請求，並無依據。另按民法第549條第2項規定：「於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬（參最高法院62年台上字第1536號判例）。又本院六十二年台上字第一五三六號判例僅在闡釋民法第五百四十九條第二項所稱之損害，不包括當事人間原先約定之報酬在內，非謂一切預期利益之損失，均在不得請求賠償之列。最高法院84年度台上字第1037號民事裁判意旨亦可參照。故原告如有預期利益之損失，非不得向被告請求，本件原告主張因被告之行為，致伊受有無法前往其他家診所開業或自行開業之損害，依據民法第549條規定，被告應負賠償責任18萬元云云，依上開裁判意旨，原告固可請求其損失，然原告僅空言其損失為18萬元，並非就其損失具體說明之，是原告此等主張洵屬無據，不予准許。
⑵負擔中醫師公會入會額1萬5000元部分：
原告主張被告與伊約定於工作滿2年後全部給付入會費，滿一年則付一半，且依據民法第546條規定，此為受任人委任事務支出之必要費用，況被告亦已將該筆費用從薪資中扣除，故被告自應返還云云。經查，欲在工作當地執業，依慣例而言，往往都需要加入當地之公會後，始得以開始執業，尤以律師或中醫師等職業甚是，故加入中醫師公會就原告而言應屬必要條件，尚無疑義。惟加入公會並繳納入會費，與委任事務支出之必要費用並非絕對相等，本件被告係聘任原告擔任開、執業醫師，原告自應加入中醫師公會始得以執業，原告若嗣後至其他同業受聘或自行開業，其則不必再次加入該公會，即可以繼續執業，顯見被告如未聘任原告，而原告欲在當地執業，其仍須加入公會，基此何來可認定繳納入會費即屬委任事務之必要支出費用，極有疑義；又原告稱負擔入會費係被告與其約定乙節，為被告所否認，且原告亦無就所謂該筆費用已從其薪資扣除為舉證證明，故難認原告主張請求入會費1萬元有理由。
⑶原告主張被告應給付其所稱所得稅11萬8151元及繳納原告配偶之健保費1萬9558元部分：
原告稱依據系爭聘任契約第七條約定，薪資綜合所得稅現由被告保管，而今兩造委任契約既已終止，被告應予返還云云。經查，系爭聘任契約第七條約定：「每月底薪....。每月由甲方暫扣乙方薪資綜合所得稅。」，且第十條亦約定「診所之醫療所得與應納稅捐由甲方負責，與乙方無關。」等語，顯見兩造係有約定由被告暫扣原告的薪資所得稅，並負責繳納甚明，故被告自應返還，並無疑義。然原告僅提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單乙紙為證（見本院審訴卷第93頁），並未提出其所主張的11萬8151元已先行繳納之證明，是原告縱得以主張該權利，惟其既未對支出部分舉證以明之，自仍不得向被告請求返還，此部分主張洵屬無據；又原告主張依據兩造合作期間之慣例，被告應每月均繳納原告及其配偶之健保費，惟被告並未繳納，故被告應予以返還云云，固提出法務部行政執行署台北執行處執行命令影本、補發繳款單影本及投保單位（被保險人）欠費明細表、善德堂中醫診所3月份薪資明細表、存戶交易明細表等附卷為憑（見本院審訴卷第81至92頁、本院卷第15至21頁）。經查，系爭聘任契約書就報酬給付方式已於第7、8條有所約定，而該契約中並未約定被告應為原告及其配偶給付健保費用；再者，原告所提出之3月份薪資明細表，其抬頭雖係記載善德堂中醫診所，惟該明細表內容並無可證確實係由善德堂中醫診所所發出，故原告用此以證其詞，似有未合。另觀諸原告96年11月至97年5月存摺紀錄，雖96年11月及97年1月、5月被告所給付之報酬未達到聘任契約書上所載18萬元之數額，然此亦無法直接證明被告確實有就原告及其配偶之健保費有繳納之義務，是以原告主張被告應給付健保費1萬9558元，亦無理由。
⑷僱工將招牌翻面花費1萬元部分：
原告主張其係配合臺北市政府衛生局辦理歇業，進而雇工將看板翻面，自得依據民法第546條第1項規定請求被告返還等語，然查，依據兩造所簽訂之聘任契約書所載，被告係聘請原告為其所設立之善德堂中醫診所之開、執業醫師，並為其處理診所內之醫療事務，是以原告就其委任事務應僅有為醫療診治部分，而診所之營運部分尚非屬原告所委任之事務之中，縱使辦理歇業必須將招牌看板翻面，然此亦與原告所受委任事務無干係，顯可易見，準此，原告依據民法第546條第1項規定請求支出費用，亦有未合。
⑸超時工作之報酬8萬4549元：
兩造原訂看診診數為9診，嗣後變更增加為10診，業如前述，因此原告請求被告給付97年1月1日至97年3月31日增加看診時數24小時之報酬61,181元、97年4月及5月各增加6小時看診之報酬16,368元云云。經查，兩造原約定9診的工作時間分別為早上3小時（9：00-12：00）、下午2小時半（14：00-16：30）、晚上5小時半（16：30-22：00），而排班時間為星期一、三、六早上、星期二、四、五下午及晚上（見本院審訴卷第21、63頁），嗣變更為10診後，排班時間變成星期一、二、四、五下午及晚上、星期三早上、星期六下午及晚上（每兩個禮拜一次）等事實，已堪認定。惟工作時間方面被告雖辯稱亦變更為早上3小時（9：00-12：00）、下午3小時（15：00-18：00）、晚上3小時（18：30-21：30），每診只有各3小時云云。經查，被告就此並未提出相關事證證明之，且為原告所否認，故應認工作時間仍以雙方所簽訂之聘任契約書為準。準此，原告變更為10診後工作時數確實比原定9診之工作時數增加24小時，堪可認定。然而雙方所簽訂的契約係屬委任契約，且觀系爭聘任契約書第7條亦已約定每月保障薪資為18萬元，是以除兩造就超時工作有再另行約定給付報酬，否則難認原告有此部分請求之權利，故原告既未能證明雙方有就超時工作約定再給付報酬，其主張被告應給付超時工作之報酬8萬4549元，顯不可採。
㈡被告就原告於台北富邦銀行內湖分行帳戶內所領取之37萬20
22元主張抵銷是否有據？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。是債務之抵銷，以雙方當事人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期，且互相抵銷不反於成立債務之本旨者為要件，若一方並未具備上開要件，則根本上即無抵銷之可言。經查，系爭銀行帳戶係原告於97年7月間結清，而該行將戶內餘額37萬2022元交付予原告，為兩造所不爭執。然依據聘任契約書第9條約定，診所的印鑑為被告所保有，顯見原告並無領取善德堂中醫診所帳戶內款項之權利。然前揭金額縱使原告無領取之權利，該金額亦屬善德堂中醫診所所有，此為被告所自承，被告自不得持以為抵銷其個人與原告間之債務，是被告此部分抵銷抗辯，並不足採。
五、從而，原告主張被告應給付其97年5月薪資18萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年12月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾上開准許部分之請求，依法無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
書記官 邱美嫆