臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第597號原 告 交通部台灣鐵路管理局法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡鴻斌律師訴訟代理人 尹純孝律師被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯雪芬律師複代理人 陳世英律師上列當事人間請求給付履約保證金等事件，本院於中華民國98年
6 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰肆拾捌萬玖仟壹佰柒拾壹元，及自民國九十七年九月二十七日起至清償日止按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項原告以新臺幣壹佰叁拾伍萬元供擔保後，得假執行；被告以新臺幣肆佰肆拾捌萬玖仟壹佰柒拾壹元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之」，民事訴訟法第24條定有明文。經查，本件依兩造簽訂之履約保證金連帶保證書第3 條約定，雙方合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，是依上揭法條規定，本院自應有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人鎮銘營造有限公司（下稱鎮銘公司）承包原告之台
鐵捷運化計劃（湖口站月台改建工程）」案（下稱系爭工程），並於民國94年4 月8 日與原告依政府採購法簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），契約總價為新臺幣（下同）44,891,714元，約定履約期限為開工後200 日曆天內（即94年11月2 日）完成。鎮銘公司復依系爭工程契約第11條之規定，提出由被告開立4,489,171 元之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書）予原告，其上並載明：「台鐵依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，經台鐵書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依台鐵書面通知所載金額如數撥付，決不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦決不提出任何異議，並無民法第745 條之權利。」。詎料，鎮銘公司自94年4 月12日開工後，工程進度持續落後，迄至95年4 月4 日即系爭工程之履約期限（已扣除94年7 月25日起至94年10月11日止，共停工79日）仍未完工；另於95年9 月間，因配合現場實際施作項目及數量而須辦理追加減帳之契約變更，原告遂與鎮銘公司同意自95年9 月14日起辦理停工不計工期，且擬俟契約變更程序完成後，再行復工，嗣於95年10月25日雙方簽認辦理變更追加工程款2,500,000 元及追加60天工期。惟鎮銘公司知將遭原告計罰之延遲履約違約金已超過未領取之工程款，故不願配合辦理契約變更，原告僅得自行清點辦理契約相關工項追加減帳之數量及金額，並以97年1 月2 日工工程字第0970000007號函催告鎮銘公司配合辦理簽認，未獲回覆。原告再於97年2 月21日以北工施字第0970001135號函催告鎮銘公司辦理復工，鎮銘公司仍不履行，甚至撤離工程現場，致系爭工程至今仍未竣工及驗收，經原告以鎮銘公司違反系爭工程契約第17.1條第5 款及第8 款所定事由，而於97年4 月25日以鐵工程字第0970009130號函告鎮銘公司自97年4 月30日起終止系爭工程契約，並依政府採購法第101 條第1 項規定，將相關情形刊登政府採購公報，鎮銘公司對此亦未申覆。則依系爭工程契約第17.1條第3 項、第11.5.6條第1 項第4 款及第6 款之約定，履約保證金為兼具懲罰性違約金及損害賠償之性質，原告既以鎮銘公司未依契約期限完成履約，而終止系爭工程契約，並通知公共工程委員予以刊登政府公報停權，該履約保證金即應於契約終止後充作懲罰性違約金，全數不予發還。
㈡又鎮銘公司截至系爭契約終止日即97年4 月30日止，工程
逾期達218 日，依系爭工程契約第14.1條之約定，每日應以契約價金總額千分之一計算逾期違約金，鎮銘公司原應繳納逾期違約金計為10,331,394元，茲以系爭工程契約第
14.2條約定以契約總價（契約變更追加後之總價）20％為上限，逾期違約金即應為9,478,343 元，另再扣除鎮銘公司未領之工程款8,009,717 元後，鎮銘公司總計尚積欠逾期違約金1,468,626 元，原告依約自履約保證金扣抵後，所剩餘之3,020,545 元，再依系爭工程契約第11.5.6條第
6 款、第17.1條第1 項第5 款及第3 項之約定，履約保證金餘款自得全數充作損害賠償及懲罰性違約金不予發還。然經原告先後於97年5 月5 日、27日及29日三度發函催告被告全數撥付履約保證金，但未獲置理。
㈢為此，爰依履約保證金連帶保證書之法律關係，請求被告給付履約保證金等情。並聲明：
⒈被告應給付原告4,489,171 元，及自97年5 月27日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程業已完工，僅係未申報竣工及辦理驗收手續，若
按工程進度完成75％以上，被告依系爭保證書第2 點要及系爭工程契約第11.5.8條之約定，保證責任已相對解除達75％，系爭工程所餘保證責任金額應為1,122,293 元。況本件履約保證金係以被告出具之保證書替代，由被告簽署後交付原告收執，則兩造方為保證契約之立約當事人，有關履約保證金之保證責任，自以保證契約之約定為據，然原告印妥供保證銀行簽署之「履約保證金連帶保證書」定型化契約條款，並無規定履約保證金應經被告銀行按完工進度申請解除銀行保證責任，原告才同意解除，而僅規定「履約保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」，是該履約保證金之遞減（即保證責任之解除）與否，無任由原告單方決定，仍應依系爭工程契約第11.5.8條而定，則該75％之履約保證金自應退還被告。復依系爭工程契約第11.5.6條之規定，系爭工程既係因可歸責於廠商致終止契約，已屬發生不予發還保證金之事由，原告自僅得請求就系爭工程契約所定不予發還保證金之部分，其餘超過該金額部分，其不予發還之事由並未發生，尚無請求權。㈡系爭工程所稱不發還保證金之情形係規定於工程契約之採
購契約條款內，且概與承包商之履行責任有關，只是為避免承包商提供鉅額保證金致其週轉發生困難，乃衍生履約保證擔保之制度，該保證金係由銀行出具保證書擔保以資替代而已，其附從於系爭工程契約之性質仍無變更。又縱認保證銀行出具之保證書具獨立性，惟系爭工程契約終止後，無論施作完成與否，原告仍應會同監造單位辦理結算，茲原告拒絕先行結算而請求被告撥付履約保證金，俟原告結算之後，被告仍需請求原告將扣償之餘額退還，徒增往返之勞，且令被告承擔溢付保證金之風險，顯屬權利濫用，是原告自應先辦理結算，並計算其得自保證金扣償之金額後，始得請求被告依其計算之金額撥付保證金。況鎮銘公司得領而未領之工程款計有8,009,717 元之數額，此款自應優先扣償，若扣償足夠，則容已發生保證金不予發還之事由，仍無須撥付保證金以供扣償之用。
㈢又系爭工程曾辦理2 次契約變更，分別辦理追加工期60天
及變更追加減帳，而依工程契約條款第5.3 條、第5.4 條及第5.5 條之約定，所謂日曆天並非依日曆逐日計算，應扣除春節、因天候影響致無法施工之日數、天災、事變等不可抗力因素影響之天數。另依工程契約條款第14.3條第
2 款約定，颱風、豪雨、水災等不可抗力或不可歸責於承包商之事由，亦得展延工期，然原告並未提出可供計算之憑據證明鎮銘公司有逾期完工之情，舉證責任顯有未盡。被告自得否認鎮銘公司有逾期完工程事，亦否認終止工程契約為合法。
㈣依系爭工程契約條款第11.5.6條約定，因可歸責於鎮銘公
司之事由致原告終止契約者，所繳納之履約保證金固不予發還，但並未規定履約保證金將被充作違約金沒收，蓋依系爭採購契約第18.5條規定，該扣留履約保證金不予發還之目的，在於擔保未完成工程重新發包所生費用之支付，原告逕解釋充作懲罰性違約金，自無理由。況契約終止係向將來發生效力，契約終止前所發生之法律效果，並無受影響，是以系爭工程部分施工完成契約後始為終止，其不以發還之履約保證金僅未完工部分比率所占之金額，並非全部，原告主張契約終止後履約保證金全部不予發還，與系爭工程契約條款第11.5.6之4 條規定不符。
㈤復依系爭工程契約第14.1條、第14.2條之約定，逾期違約
金每日按契約總價千分之一計算，並以契約總價20％為上限，系爭工程契約既明定契約總價為44,891,714元，自應以該總價為計算標準。雖縱原告與鎮銘公司另有追加工程款2,500,000 元，亦不應因此而比例增加逾期違約金。且依工程慣例，工程結算概按實作數量計算，若完工結算結果之金額契約總價有所增減，亦不因此追加或追減保證金，是契約總價係指工程契約簽訂時所載之承包金額，與簽約後之追加或追減工程無涉，亦與結算金額無關，原告將契約總價解釋為包含事後追加之工程款在內，並執此計算逾期罰款，尚無足取。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判
決，願以現金或等值之政府公債或臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事實：㈠原告與鎮銘公司就「台鐵捷運化計畫（湖口站月台改建工
程）案」於94月4 月8 日訂定工程契約，約定履約期限為開工後200 日曆天內完成，鎮銘公司提出由被告開立之「履約保證金連帶保證書」予原告，以代履約保證金之現金提出，此有被告出具之履約保證金連帶保證書在卷可參（見本院卷第10頁）㈡原告以97年4 月25日鐵工程字第0970009130號函通知鎮銘
公司自同年月30日起終止契約，其後並通知鎮銘公司將依政府採購法第101 條第1 項之規定將相關情形刊登政府採購公報，鎮銘公司對此並未申覆。此有上開通知終止函在卷可參（見本院卷第14頁）
四、兩造爭執之重點在於：㈠履約保證金連帶保證書第2 條之性質？㈡被告擔保系爭工程之履約保證金金額？被告得否依系爭工
程契約第11.5.6條、第11.5.8條之約定減少保證額度？㈢鎮銘公司是否發生逾期未完工之違約情事？㈣原告得否將履約保證金全數充作懲罰性違約金？
五、得心證之理由：㈠按「查依系爭履約保證金保證書第一條、第二條及第三條
所載，高雄企銀博愛分公司簽立履約保證金保證書係用以代替現金之給付，一經再審被告通知即負有無條件撥付該現金之付款義務，依特約之約定不得提任何異議並放棄民法第745條之先訴抗辯權，且不因任何原因對定作人逕行行使抵銷權，即再審原告係以無因的債務拘束方式負擔責任。是再審原告以金鴻公司與再審被告間基於工程承攬契約之事由為請求酌減再審被告對金鴻公司之違約金之抗辯，顯與系爭履約保證金保證書之內容相違，自無可採。再者，高雄企銀博愛分公司基於系爭履約保證金保證書所負主要義務即係付款，而非履行金鴻公司之承攬契約義務，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異。故再審原告就再審被告與金鴻公司間之工程承攬契約並非立保證人之地位，自無從依民法第742條及第742條之1規定而主張抗辯或抵銷」，最高法院95年度台再字第38號判決意旨可資參照。次按「依系爭保證書第一條約定，上訴人係因國開公司得標系爭工程，應於決標日起30日內向被上訴人繳納履約保證金1億5100萬元，而經被上訴人之同意，由上訴人開具系爭保證書代之。其性質在於替代國開公司本應於簽訂後即應繳交之履約保證金，以保證『履約保證金』之交付為目的，而非因國開公司債務不履行應負賠償責任，由其負連帶保證賠償責任時，始應交付該履約保證金。是以，被上訴人於國開公司違約，可就國開公司之履約保證金為扣押，而又符合不發還履約保證金之條件時，即得依系爭保證書第二條之約定，請求上訴人給付全額之履約保證金。至於被上訴人因國開公司之債務不履行於確定其損害及其金額後，得就履約保證金取償之範圍？應否返還履約保證金？以及返還之金額若干？乃屬不同之法律關係。上訴意旨猶執前詞，指摘原審採證、認事、解釋契約之職權行使暨原判決贅述理由為不當，求予廢棄，非有理由」，最高法院93年度台上字第2248號判決意旨可資參照。
㈡系爭履約保證金連帶保證書第2 條之性質？
⒈兩造系爭履約保證金連帶保證書第2條約定「台鐵依契
約規定認有不發還廠商保證金之情形者，一經台鐵書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依台鐵書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉托延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。履約保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。但由本行代洽經機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約致無不發還履約保證金之情形者，不在此限」，有系爭履約保證金連帶保證書在卷可按（本院卷10頁）。
⒉依前開最高法院判決意旨所示，被告係以無因的債務拘
束方式負擔責任。被告簽立履約保證金保證書係用以代替現金之給付，一經原告通知即負有無條件撥付該現金之付款義務，依特約之約定不得提任何異議並放棄民法第745條之先訴抗辯權，且不因任何原因對定作人逕行行使抵銷權。被告雖抗辯，系爭約定記載「履約保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」，該事實乃有利於被告之事實，被告應自對該有利於伊之事實負舉證責任。
㈢被告擔保系爭工程之履約保證金金額？被告得否依系爭工
程契約第11.5.6條、第11.5.8條之約定減少保證額度？⒈被告辯稱「依照原告與承包商鎮銘公司所簽定之工程契
約所附採購契約條款第11.5.8條規定『履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格後，分四期各以百分之25無息退還』，據悉本件工程已完工，只是未申報竣工及辦理驗收手續而已，若依此工程進度，保證責任至少已相對解除75%」云云。然查，該條之約定係「履約保證金得於工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格後，分四期退還」，既約定「得退還」，而決定是否得退還保證金者又非被告及訴外人鎮銘公司，被告以之為辯，尚非可取。被告雖再抗辯，契約條文雖使用「得」，然依當事人之真意及公平原則，應解為「應」云云。惟被告所應證明者，乃究竟有何「履約保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」之事由，其非該工程契約之當事人，自無由爭執原告與承包商間契約約定是否符合當事人之真意或是否公平；且被告出具履約保證金連帶保證書時，非不得審閱該工程契約之約定，如其認為原告得退還亦得不退還部分保證金為不合理，自可不同意出具開保證書，被告之辯解無非事後卸責之詞，不足採信。
⒉被告辯稱「依採購契約條款第11.5.6條規定『立約商有
下列情形之一，所繳納保證金得部分或全部不發還之情形如下：...4. 因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金』，本件原告係就所謂未完成部分終止工程契約（實則已全部完工），屬於部分終止，因此，不予發還的保證金只是部分，並非全部，依其完成比率，不予發還之保證金頂多為一期四分之一而已」云云。然觀該約定，係「得部分」或「得全部不發還」，是否發還仍繫於原告之決定，被告將契約文義解釋為「應部分發還」，亦非可採。況且，一般業主會約定「得部分發還」之因，往往因為施作廠商施作工程瑕疵、遲延甚或無法繼續施作造成業主損害，業主則得選擇以保證金為抵銷，此乃業主與廠商間之法律關係，自與被告係以無因的債務拘束方式負擔責任，迥然不同。前開得部分退還之約定，既非不公平之約款，實務上亦有必要，被告抗辯該約款不公平，委無可採。又被告先契約解釋為「應」退還，再據以推論符合「履約保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」，亦非可取。
⒊被告既未再提出其他有何應依契約規定遞減保證金之事
由，依系爭履約保證金履約保證書第一條之約定，被告所擔保支付之金額即為訴外人鎮銘公司應繳交之履約保證金488萬9171元。
⒋至於「鎮銘公司是否發生逾期未完工之違約情事？」、
「原告得否將履約保證金全數充作懲罰性違約金？」均係原告與訴外人鎮銘公司間之法律關係，與本案之法律關係並不相同。原告既得依系爭履約保證金履約保證書第一條之約定向被告請求履約保證金，該等爭點即無須再行審酌。
㈣遲延利息部分：
原告主張伊曾於97年5月5日、5月27日、5月29日催告被告履行前開履約保證金給付，有原告提出之函件在卷可證，惟原告未在前開函件內訂履行期限，審酌履約保證金連帶保證書亦未約定原告通知被告後若干日內應給付該履約保證金，自屬非定有確定期限之債，故原告僅得請求起訴狀繕本送達之翌日（97年9月27日，本院卷32頁）起算之遲延利息，超過該範圍遲延利息之請求，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，原告勝訴部分，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
八、結論：原告之訴為有一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
民事第四庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 謝榕芝