臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第607號原 告 丙○○兼訴訟代理人壬○○上二人共同訴訟代理人 何兆龍律師上二人共同複代理人 何朝棟律師
梁育純律師被 告 億鑫房屋仲介有限公司法定代理人 丁○○被 告 乙○○
己○○上三人共同訴訟代理人 黃坤鍵律師
徐志明律師上三人共同複代理人 陳俊成律師複代理人 戊○○被 告 甲○○被 告 辛○○上二人共同訴訟代理人 鄭至量律師
陳孟彥律師上列當事人間請求減少價金事件，本院於民國98年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告億鑫房屋仲介有限公司應給付原告壬○○新臺幣陸拾柒萬捌仟柒佰伍拾元，及自民國九十八年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其中貳拾柒萬壹仟伍佰元及自民國九十八年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息被告己○○、乙○○應連帶給付之。
被告甲○○、辛○○應給付原告壬○○新臺幣貳佰肆拾陸萬元，及自民國九十八年二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告億鑫房屋仲介有限公司負擔十五分之二、被告億鑫房屋仲介有限公司、被告己○○、乙○○連帶負擔十五分之一、被告王人鳳、辛○○負擔五分之三，餘由原告壬○○負擔。
本判決第一項、第二項如原告壬○○以新臺幣貳拾萬元、捌拾萬元供擔保後，得假執行；被告億鑫房屋仲介有限公司、被告己○○、乙○○、甲○○、辛○○分別以新臺幣陸拾柒萬捌仟柒佰伍拾元、貳拾柒萬壹仟伍佰元、貳佰肆拾陸萬元、貳佰肆拾陸萬元供擔保後得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按請求之基礎事實同一者，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。
㈠而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴
之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。判斷是否合於本款之請求之基礎事實同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與証據資料，有無繼續使用之可能性及價值等情。
㈡再者，訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之
分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見，惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。
㈢本件原告丙○○起訴時主張其於民國96年間經由被告億鑫
房屋仲介有限公司（下稱億鑫公司）及該公司仲介人員被告乙○○、己○○之仲介，向被告甲○○、辛○○購買坐落於臺北市○○區○○段二小段255 地號持分七分之一土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○路四段345 巷2 弄
1 號之建物（下稱系爭房地），惟被告等不僅未於不動產標的現況說明書內誠實告知系爭房地之增建部分曾遭報拆，且被告甲○○、辛○○所保證有永久使用權之面仁愛路四段345 巷之獨立增建物，亦於97年7 月間遭該棟建物之管理委員會以該處底下為社區公用水錶等設施為由，禁止原告為使用或對外出租收益，已致系爭房地之價值減損；加之被告億鑫公司、乙○○、己○○曾將社區大樓公共設施水錶設置處佯稱原告可做為單獨出租收益，顯亦未善盡其仲介之責，遂本於侵權行為、居間契約及買賣契約之法律關係，依民法184 條、第185 條、第179 條、第544 條規定，請求被告億鑫公司、乙○○及己○○返還其所收受之仲介費新臺幣（下同）27萬1500元；及依民法第184 條、185 條、第354 條、第359 條規定，請求被告甲○○、辛○○減少買賣價金246 萬元等情。嗣於訴狀送達後，原告丙○○先於98年4 月16日以書狀為訴之追加、變更（見本院卷第81頁），主張若認系爭房地之買受人非原告丙○○時，則追加以壬○○為主觀預備合併備位聲明之原告；及另就被告億鑫公司、乙○○及己○○部分，追加依不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，請求返還仲介費等情。復原告再於98年7 月24日另以書狀為訴之追加變更（見本院卷第165 頁），主張被告億鑫公司故意不告知系爭房地有已遭報拆違建及占用社區公共設施增建等真實現況，致原告購買系爭房地因而受有損害，則依消費者保護法第51條規定，請求被告億鑫公司給付賠償100 萬元；同時就被告億鑫公司、乙○○及己○○追加依民法第188 條、消費者保護法第7 條第1 、3 項、第51條規定，請求返還仲介費；另就被告甲○○、辛○○則追加民法第227 條規定請求等情。而所為應受判決事項之聲明，先位之訴部分變更為：⑴被告億鑫公司、乙○○、己○○應連帶給付原告丙○○27萬1500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵被告億鑫公司應給付原告丙○○100 萬元，及自追加之訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑶被告甲○○、辛○○應連帶給付原告丙○○246 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑷前二項請求原告丙○○願供擔保，請准宣告假執行。追加備位之訴部分之聲明則為：⑴被告億鑫公司、乙○○、己○○應連帶給付原告壬○○27萬1500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；⑵被告億鑫公司應給付原告壬○○100 萬元，及自追加之訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑶被告甲○○、辛○○應連帶給付原告壬○○246 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑶前二項請求原告籃于鈉願供擔保，請准宣告假執行。
㈣經核，本件觀之原告等聲明之主觀預備合併之訴，其所執
之基礎事實，仍係以就系爭房地之增建部分是否曾遭報拆；被告甲○○、辛○○應否負瑕疵擔保責任；就系爭房地面仁愛路四段345 巷之增建物部分，被告甲○○及辛○○是否有保證有永久使用權；被告億鑫公司、乙○○及己○○應否返還仲介費等情為據。被告億鑫公司、乙○○及己○○就此表示沒有意見（見本院卷第77頁），雖被告甲○○、辛○○表示不同意，惟先、備位之訴原告之主張在實質、經濟上具有同一性，前已進行過之訴訟資料與證據資料，有繼續使用之可能及價值，且無礙於被告之防禦，本院為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神，應許原告等得合併提起本件主觀預備合併之訴。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告甲○○、辛○○於96年間將其所共有之系爭房地委由
被告億鑫公司出售，並由該公司仲介人員被告乙○○、己○○負責承辦系爭房地之仲介。嗣被告乙○○、己○○於96年11月14日就系爭房地與原告為接觸後，即以被告甲○○、辛○○將於翌日下午要出國為由，告知原告倘要購買需於96年11月15日簽約，且系爭房地面仁愛路四段345 巷鐵欄杆圈圍約3 坪之獨立增建物可作為店面使用，並有多人詢問要承租，凡此種種皆增強原告投資置產之意願，原告遂於96年11月15日與被告甲○○、辛○○就系爭房地簽立買賣契約書，被告乙○○於原告簽立不動產買賣合約後，更提供96年11月20日之租賃議價委託書取信原告，以利買賣合約之履行。詎料，俟原告依約履行並取得所有權後，被告乙○○所稱之多名有意願承租面仁愛路四段345 巷獨立增建物之人均未見蹤影，就連前開已簽租賃議價委託書者亦未進一步締約，於此情形下，被告乙○○再說服原告將系爭房地全部委由被告億鑫公司專任出租，惟於委託之時間內皆未達成出租之目的，原告嗣於委託期間屆滿，乃收回系爭房地另為處理，但迄今仍未完成出租，顯見於原告簽立買賣契約時，被告乙○○所述多名有意願之承租人，甚至已簽租賃議價委託書者皆屬虛假，係為藉此誆騙原告投資置產。遑論，原告於97年7 月間獲知系爭房地之增建部分曾遭報拆，但被告甲○○、辛○○卻未於系爭不動產買賣合約內之不動產標的現況說明書第15、28項誠實告知，又該增建部分除上開曾遭報拆部分外，被告甲○○、辛○○及己○○聯名保證有永久使用權之面仁愛路四段
345 巷之獨立增建物（即原證1 合約書附圖），亦於97年
7 月間遭該棟建物之管理委員會以該處底下為社區公用水錶等設施（因水錶被木板覆蓋，地面下有社區公用水錶之情為原告簽立買賣契約時所不知）為由，通知原告不得使用或對外出租收益，並於97年11月將系爭房地之獨立增建物以木板將出入口封堵，是系爭房地面仁愛路四段345 巷之獨立增建物，顯無被告甲○○、辛○○所承諾保證有永久使用權，且被告億鑫公司、乙○○及己○○亦未善盡其仲介應查證不動產現況之義務，則當初促使原告投資購置該不動產之誘因已蕩然無存，原告確因被告甲○○、辛○○保證有永久使用權之增建物之不能使用收益，致使系爭房地之價值減少。加以，原告更接獲系爭房地社區管理委員會函，告知系爭房地庭院違建另有佔用社區公共蓄水池人孔維修進出口之情形，目前市政府都發局之都更處及建管處要求限期改善，故被告等於簽立系爭房地之不動產買賣合約之際，並未善盡其出賣人、仲介人之誠實告知瑕疵責任。
㈡原告與被告億鑫公司、乙○○及己○○間既具有居間之法
律關係，則依民法第571 條之規定，居間人違反忠實義務者，不得向委託人請求報酬，是原告縱原先基於居間關係，有給付被告億鑫房屋仲介有限公司報酬之義務，然該給付仲介費報酬義務因居間人違反忠實義務後已不存在，被告億鑫房屋公司、乙○○、己○○即應返還所收受之仲介費27萬1500元。又被告億鑫公司為提供專業仲介服務之企業，被告乙○○及己○○該公司之員工，原告為以消費為目的而與該公司為交易房屋商品之消每者，則被告乙○○、己○○未盡調查之能事，且誠實告知原告系爭房地之現況，致令原告陷於錯誤買受系爭房地受有損害，依消費者保護法第51條規定，自得請求被告億鑫公司負100 萬元之懲罰性賠償金。
㈢原告買受之系爭房地包含面仁愛路四段345 巷之鐵欄杆圈
圍之獨立增建物，而該鐵欄杆圈圍之增建物並非屬於被告聲明不保證永久使用權範圍，即屬於被告保證有永久使用權範圍，原告自得向被告甲○○、辛○○請求損害賠償或減少價金，系爭房地之總價金為3700萬元，原告全部用以出租，每月可得租金收入15萬元，系爭房地面仁愛路四段
345 巷之鐵欄杆圈圍之增建物因屬社區水錶設置處之公共設施，不得對外出租，原告因此減少該部分每月租金收入
2 萬元，是原告可得收益減少2 ／15，惟對違建部分並非所有權，而是使用權，故以1／2計算，爰請求被告甲○○、辛○○減少價金246 萬元。又系爭房地因久租不出，不符當初原告購買用為出租之投資目的，業已於98年4 月間經由訴外人永慶房屋仲介將系爭房地出售，價格為3500萬元，較諸原告房市低迷時所購買之價格更為便宜，顯見原告確實因該瑕疵受有損害，而此尚不包括其他如服務費、稅金之必要費用94萬9974元，故原告請求減少之價金數額，尚屬合理。
㈣為此，爰依侵權行為及居間契約之法律關係，並依民法第
184 條、第185 條、第179 條、第544 條、不動產經紀管理條例第26條第2 項、消費者保護法第第7 條第1 、3 項、第51條規定，請求被告億鑫公司、乙○○、己○○涉返還其所收受之仲介費27萬1500元。復本於侵權行為及買賣契約之法律關係，及依民法第184 條、185 條、第354 條、第359 條、第227 條規定，請求被告甲○○、辛○○減少價金246 萬元。並聲明：
⒈先位之訴部分：
⑴被告億鑫公司、乙○○、己○○應連帶給付原告朱莉
珍27萬1500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⑵被告億鑫公司應給付原告丙○○100 萬元，及自追加
之訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⑶被告甲○○、辛○○應連帶給付原告丙○○246 萬元
，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息。⑷第1 、2 項請求原告丙○○願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位之訴部分：
⑴被告億鑫公司、乙○○、己○○應連帶給付原告籃于
鈞27萬1500元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⑵被告億鑫公司應給付原告壬○○100 萬元，及自追加
之訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⑶被告甲○○、辛○○應連帶給付原告壬○○246 萬元
，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息。⑷第1 、2 項請求原告壬○○願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告甲○○、辛○○則以：㈠系爭房地原為被告甲○○、辛○○所有，因系爭房地座落
地點甚佳，多年來均將系爭房屋租賃予他人使用，未曾間斷。嗣被告甲○○、辛○○於96年間欲出售系爭房地，惟因工作繁忙，遂於告知現況後，委由被告億鑫公司仲介系爭房屋之買賣事宜。又原告與被告甲○○、辛○○於96年11月15日正式簽訂系爭房地之不動產買賣合約前，被告億鑫公司與原告前往查看系爭房地至少三次以上，原告始欲投資置產，被告億鑫公司並於當日下午通知被告甲○○、辛○○前往簽約，而於簽約時，被告辛○○更因原告及代書要求，於96年11月18日返還親自參與契約之訂約，且被告亦特別囑咐被告億鑫公司及原告，對系爭房地之現況說明，因之前長期出租，出租期間系爭房地皆由承租人管領使用，如有相關問題非被告本人處理，而被告即不在現況說明書中載明，須待查證者，可由原告即買方查證後再行簽約，原告就此並未表示異議，並完成系爭房地不動產買賣契約之簽訂。因此，原告簽約之慎重實無因時間急迫而有受騙之可能。
㈡依據兩造間系爭房地之不動產買賣契約書封面所示「買方
：壬○○（登記名義人：丙○○）」，且於該不動產買賣契約書第7 頁六、「雙方確認甲方為壬○○，指定登記名義人為丙○○」，第8 頁更有原告壬○○及原告丙○○之簽名並蓋章，顯見系爭房地確係由原告壬○○所買受，則就系爭買賣契約所生之債權債務關係，應係以原告壬○○向被告請求，登記名義人即原告丙○○與被告間並無債權債務關係。縱原告丙○○主張係由其支付買賣系爭房地之價金，及被告億鑫公司開立以原告丙○○為主體之發票等情，然支付買賣價金部分乃係與買賣系爭房地之買受人壬○○約定之事項，且仲介費用亦係被告億鑫公司與原告丙○○或原告壬○○之債之關係，基於債之相對性原則，自不能拘束被告，更無礙系爭買賣契約之當事人為被告及原告壬○○。故系爭買賣契約書之買受人為原告壬○○，而非原告丙○○。
㈢被告於系爭房地簽訂買賣契約時，即已告知原告，於「不
動產標的現況說明書」所列項目，因長期出租系爭房地之關係，被告對系爭房地現況無法全盤掌握，部分項目經雙方協議以橫線劃除方式表達被告即賣方對該項目並不知悉，請原告自行查證，被告不負擔保之責，此為原告及被告億鑫房屋公司所明知，併經雙方蓋章於上確認無誤。又原告所稱系爭房地報拆之時間為92年間，斯時系爭房地當時確係由被告出租予他人使用，被告亦未受當時承租人告知有報拆之情事，被告對於系爭房地有無報拆情形並不知情，遂於「不動產標的現況說明書」第15項以橫線劃除方式，明確表達被告並不知情報拆情事。況縱經報拆，業已自拆，於原告96年檢視系爭房地現況時，該報拆瑕疵業已不存在，並不影響系爭房屋之現有價值，甚且買賣雙方更已於買賣契約後附之「不動產標的現況說明書」第15項以橫線劃除，顯見買賣雙方已就系爭房地是否報拆乙事未列入買賣標的物價值、效用之範疇，自為被告所不擔保，故原告自不得以系爭房地曾經報拆為由，請求被告減少價金。
㈣被告未曾承諾就系爭房地違建部分之永久使用權，按舉證
責任分配之原則，應由原告就被告曾保證有永久使用權部分有利於原告之事實負舉證責任。至於，就系爭房地獨立增建物部分，原告於不動產買賣契約書簽約前，已多次至現場查看房地現況，自始即知該獨立增建物部分係屬違章建築，況且於系爭買賣契約書之「不動產標的現況說明書」第14項所示「違物部分是否包含未登記之改建、增建、加建、違建部分」，業經買賣雙方確認系爭房地確有違建部分，並於該項備註說明已載明「說明：一樓庭院增建，平台外推若為違建（未依法申請改建、增建、加建之建物），買方應充分認知此範圍隨時有被拆除之虞或其他危險。」，經由買賣雙方蓋章確認知悉，是以就系爭房地獨立增建物部分，不僅被告等未曾承諾就此部分買受人有永久使用權，且依現況說明書第14項，原告壬○○更明確知悉該獨立增建物有遭拆除之危險，故該獨立增建物之性質自始即在系爭買賣契約書中訂明，原告自不得以系爭房地獨立增建物無永久使用權為由，向被告等請求減少價金。此外，系爭買賣合約書之附圖業已註記「不保證永久使用權」（此區域不包含在標的物現況說明書內所指增建部分），並經買賣雙方蓋章簽名確認無誤，則系爭房地增建部分為公用水表之處，業屬買賣雙方特約免除永久使用權之擔保責任，原告自不得再以部分無使用權為由，據以向被告請求瑕疵擔保責任。
㈤被告既未曾就系爭房地之違建部分承諾永久使用權，且原
告亦未提出具體證據證明被告等曾為此承諾，況且系爭房地是否經報拆，業經買賣雙方於系爭買賣契約中載明，非被告等所擔保之範圍，是系爭房地並無不合契約約定之品質效用之物之瑕疵，原告即不得依民法354 條、第359 條之規定請求被告負物之瑕疵擔保責任。又系爭房地曾否報拆部分，業經買賣雙方同意由買方自行求證，而非被告擔保系爭房地品質之範圍，更非被告未予誠實告知；且於不動產標的現況說明書第14項更經雙方同意原告已充分知悉違建部分有遭拆除之危險，被告就系爭房地之買賣未曾有何欺瞞之侵權行為，原告刻意曲解系爭買賣契約，自亦不得請求被告連帶賠償損害。再者，原告請求減少買賣價金
246 萬元部分，不僅未舉證證明被告有無侵權行為，亦未提出客觀之損害計算基礎。
㈥並聲明：原告先、備位之訴及假執行均駁回。
三、被告億鑫公司、乙○○、己○○則以：㈠被告於仲介過程中，並無以任何詐術誆騙原告簽約，則原
告主張被告乙○○、己○○於仲介房屋買賣時，有以系爭房地多人詢問承租等誘因，誆騙其購屋，自應由原告就被告等施用詐術乙事提出證明。且自原告提出之96年11月20日租賃議價委託書亦可得知，系爭房地並非無人詢租，若非詢問者眾多，豈會在簽約後短短五日，即有客戶簽署租賃議價委託書並支付訂金表明承租之意，惟未能順利出租，實係因原告開立之出租條件過高，該36坪房屋卻要求高達每月15萬元租金及押租金30萬元，使詢問者皆望之卻步，致系爭房屋未能出租。被告等人絕無施用詐欺使原告簽約。
㈡被告乙○○及己○○於系爭房地之買賣交易時，業已告知
原告系爭房地之增建物有隨時被拆除之風險，並於系爭不動產買賣契約第1 條第1 項明文記載後，經被告乙○○、己○○及買方代理人壬○○於該約定旁用印，則被告乙○○、己○○既已明確告知原告增建物有隨時被拆除之危險，自無再保證增建物有永久使用權之可能。至原證1 附表照片第1 張圈選部分，因不包含在系爭不動產買賣契約第
1 條第1 項所稱增建物範圍，為避免日後爭議，特以照片加註方式告知買方有關圈選部分賣方不保證永久使用權，並經買賣雙方及仲介人員用印於上以資為證。是系爭房地無論是增建物或係原證1 附表照片第1 張圈選部分，賣方皆不保證永久使用權，且於交易時，被告乙○○、己○○已明確告知原告。是原告所稱被告等人保證增建物有永久使用權，並非事實。
㈢原告不得請求被告返還仲介費27萬1500元，理由如下：
⒈有關原告依侵權行為之規定請求賠償部分：
被告乙○○及己○○於仲介交易時，已詳述系爭房屋增建物及原證1 附表照片第一張圈選部分之狀況及將來面臨報拆之風險，自無詐欺可言，且原告又未能舉證前開二人有以任何方式詐騙使其簽約，是原告主張被告乙○○及己○○侵權，係屬無據。又原告另請求被告億鑫公司負侵權行為損害賠償責任，然而被告億鑫公司係一法人，其如何侵害原告權利之事實，原告自起訴以來從未具體說明，是原告此部分之主張，顯無理由。
⒉有關原告主張依民法第544 條規定請求賠償：
系爭房地買賣之仲介關係係存在被告億鑫公司與原告之間，而被告乙○○與己○○非係契約當事人，原告主張被告乙○○與己○○負擔契約責任，係屬無據。至被告億鑫公司部分，依照不動產經紀管理條例第23條第1項規定，經紀人員僅需依委託人填載之不動產說明書向買方說明，即已盡其義務，是被告億鑫公司之員工被告己○○及乙○○於系爭買賣交易時，已按不動產說明書向原告說明，已代被告億鑫公司盡善良管理人之義務，交易過程並無過失可言，原告主張被告億鑫公司過失致原告受損，亦不足採。
⒊有關原告依民法第179 條規定請求回復原狀：
原告自起訴以來，從未撤銷或解除兩造間之不動產專任委託銷售契約，是被告億鑫公司領取服務報酬係基於契約關係而來，並非無法律上原因受有利益。而被告乙○○及己○○並無收受服務報酬，原告自無法請求該二人返還報酬利益。
⒋又依照民法第272 條規定，於當事人明示或法律規定之
情況下，才能成立連帶債務，原告主張被告億鑫公司、乙○○及己○○負連帶債務之依據為何，尚欠說明，其請求被告等人負連帶賠償責任，無足可採。
㈣並聲明：原告先、備位之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保以代釋明，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠臺北市○○區○○段二小段255 地號土地應有部分7 分之
1 ，及其上同小段2526建號門牌號碼臺北市○○區○○路四段345 巷2 弄1 號房屋（下稱系爭房地），原為被告甲○○及辛○○各有房屋應有部分2 分之1 土地應有部分各14分之1 。
㈡96年間被告甲○○及辛○○委託被告億鑫公司出售系爭房地，並由該公司被告乙○○及己○○負責承辦。
㈢96年11月15日原告（丙○○或壬○○）經由被告億鑫公司
仲介就系爭房地與被告甲○○及辛○○簽訂買賣契約書，約定買賣總價為3700萬元，已完成給付價金原告丙○○並取得系爭不動產所有權（原證7 ）。
㈢原證5 號面仁愛路四段345 巷之增建物現況是遭人以木板封閉。
㈣被告億鑫公司有收受原告丙○○給付之仲介費用27萬1500元（原證6 ）。
五、兩造爭執要點：㈠系爭房地買賣契約當事人是丙○○或壬○○？㈡系爭房屋增建（違建）部分共有三處（如附圖所示），系
爭買賣契約是否包含A、B、C三處增建部分？㈢被告甲○○、辛○○是否就A、B、C三處增建部分均不保
證其永久使用權？㈣被告甲○○、辛○○未告知「臺北市政府建築管理處92年
9 月30日就臺北市○○路○段○○○巷○弄○號1樓前旁之違建拆除紀錄」？是否曾告知A部分下方為公共水錶、B部分下方為公共水池？該等事項未告知是否屬於物之瑕疵？如是，原告主張減少價金是否有理由？其得請求減少價金之數額為何？㈤被告億鑫公司、己○○、乙○○是否曾告知「臺北市政府
建築管理處92年9月30日就臺北市○○路○段○○○巷○弄○號
1 樓前旁之違建拆除紀錄」？又是否曾告知A部分下方為公共水錶、B部分下方為公共水池？該等事項被告億鑫公司、己○○、乙○○是否應負調查義務，又未予告知是否違反消費者保護法及不動產經紀業管理條例之規定？原告依據民法第184條、第185條、第188條、消費者保護法第
51 條請求被告億鑫公司、己○○、乙○○賠償伊損害，並請求返還仲介費是否有理由？
六、得心證之理由：㈠系爭房地買賣契約當事人是原告丙○○或壬○○？
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任」民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。次按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」民法第345條定有明文。
本件原告先位聲明主張系爭房地之買賣契約之買受人為原告丙○○、備位聲明主張買受人為原告壬○○，依據如上舉證責任分配之原則，原告自應先就系爭買賣契約買受人為原告丙○○負舉證之責。
⒉雖原告提出系爭買賣契約證明係由原告丙○○與被告甲
○○、辛○○所簽立，但被告抗辯稱洽談買賣事宜者，均係原告壬○○，而非原告丙○○等語。按「倘出賣人出賣之不動產，依買受人之指示，將買賣標的物不動產所有權逕移轉登記於買受人所指定之第三人，則此第三人與該出賣人間僅存有移轉物權之獨立物權契約關係，其間並無何買賣債權債務關係，亦不因其取得所有權之登記原因載『買賣』而受影響」最高法院97年台上字第1533號裁判意旨可資參照。依據系爭買賣契約第18條其他特約事項第6項之約定「双方確認甲方為壬○○，指定登記名義人為丙○○，並願依第4條第2項約定辦理」（本院卷8頁背面），可見原告丙○○僅為出名者，借名登記為系爭房地之所有權人，原告亦不否認締約過程中均由原告壬○○至現場看屋，並商議購屋事宜，未以原告丙○○代理人之身份為之，故本件買賣契約之當事人應為原告壬○○與被告甲○○、辛○○，原告先位之訴主張系爭買賣契約之買受人為原告丙○○尚非可取，其先位之訴均以原告丙○○為買受人而行使權利或請求被告賠償其損害，即屬無據，應予駁回。原告備位聲明主張系爭買賣契約之買受人為原告壬○○，即屬可採。㈡系爭房屋增建（違建）部分共有三處（如附圖所示），系
爭買賣契約是否包含A、B、C三處增建部分？⒈被告己○○證稱：「（系爭建物的增建部分有哪些地方
？）有。增建包含水錶、大樓的水池、照片上圈起來不保證永久使用權，大概可以分成三個部分。（能否畫出建物的大概面積及這3個部分，A的部分表示水錶、B的部分表示大樓的水池、C的部分表示本院卷14頁照片中圈起來不保證永久使用權部分？）當庭繪圖後附卷，如本院卷215頁」等語（本院卷201頁），系爭建物有增建物A、B、C三部分，足堪信為真實。
⒉系爭買賣契約包含系爭建物A、B增建部分，兩造並不爭執，足堪信為真實。
⒊被告甲○○、辛○○否認系爭買賣契約包含C增建部分
，並辯稱「系爭房屋據原證四，縱經報拆，業已自拆，原告96年檢視系爭房屋現況時，該報拆瑕疵業已不存在，並不影響系爭房屋現有之價值，甚且買賣雙方更已於買賣契約後附之『不動產現況說明書』第15項以橫線劃除，更見買賣雙方已就系爭房屋是否報拆乙事未列入買賣標的物之價值、效用之範疇，亦為賣方所不擔保之處... 」（本院卷46頁）、「C部分所不保證永久使用權部分，乃被告將系爭房屋出租給第三人時，第三人未經被告同意所自行增建，因屬新的違建，故屬即報即拆部分，被告因擔心是否屬於系爭現況說明書第14項之範圍有所不明，故買賣雙方始就此部分特別約明不保證永久使用權」（見本院卷179-180頁）「原告所提之原證4，其上所指違建地址僅載明『仁愛路四段345巷2弄1號1樓前旁』，尚不足以證明本件系爭房屋之『不保證永久使用權的增建物』部分曾否經報拆，應由原告舉證」（本院卷268頁）。經查，原告已提出臺北市建築管理處違建查報案件明細表上記載「違建地址：仁愛路四段345巷2弄1號1樓前旁；違建位置：巷道；違建材料：金屬；施工進度：新違建；處理方式：自拆... 已處理」（本院卷18頁），雖被告辯稱無法證明究竟是A、B、C哪一個增建部分曾經報拆，但前開明細表已明白記載「仁愛路四段345巷2弄1號1樓前旁」，兩造亦不否認A、C部分皆鄰仁愛路四段345巷，則依前開明細表予以客觀解釋，自包含前開A、C之增建部分，依優勢證據法則，原告已盡其舉證責任，如被告認遭報拆部分不包含A或C部分，自應提出反證推翻之；又拆除後是否再復建，此乃被告甲○○、辛○○所得知悉之事，兩造訂約時，並未認為A、C部分增建已不存在，並以C部分過去增建之照片附合為契約之附件，僅再次強調該部分不保證永久使用權，被告己○○亦證稱：「（為何當時在契約的附件當中，特別將C的部分用照片，再用筆圈起來表示不保證永久使用權，A、B的部分沒有提出照片？）因為在這個圈起來的部分，鄭蝶引小姐表示是新的，96年10月29日委託的時候，他就特別說這部分是新建的，因為這邊比較新，所以就特別標示出來。以我們的認知其他的增建部分是舊的，就沒有特別標示出來。但是照片固有記載不保證永久使用權，但是在括號後特別記明此區域不包含在標的物現況說明書內，所指增建部分，所以在現況說明書的部分也有另外表示一樓的庭院增建跟平台外推，我們在契約中已多次表示標的物的現況... 」（本院卷201頁背面）、「（既然你們手上有查報紀錄，為何不在說明欄第15項的部分告知呢？）鄭小姐比較擔心一些狀況。他擔心這些增建部分產權不清楚的狀況，所以他附了一張照片」（本院卷203頁正面），由其證詞可知，當時C部分增建雖曾經拆除，但已復建，故被告己○○證稱「因為這邊比較新，所以就特別標示出來」、「鄭小姐擔心這些增建部份產權不清楚的狀況，所以他附了一張照片」，如果增建C部分不存在，當無特別標示出來或附照片說明之必要，可見增建C部分存在，亦為系爭買賣契約之標的，方有特別強調說明之必要。⒋再觀系爭買賣契約之地政士，即證人庚○○證稱：「（
你清楚本件的標的有違建或增建的部分？）知道。我們在簽約前經紀人有將現況說明書提供給我作合約附件，我在合約書的第2頁，我們有說到買賣標的物，未依法聲請增建（外推）之違章建築物，我記得在簽約的時候，除了有表明位置之外，還有說明買方確已知悉該權利，有被拆除的風險，倘若發生爭議時，雙方同意依照本約第7條第4項的約定處理，合約都有載明。我當時有把合約的第7條第4項有複誦給兩造聽，雙方對於這個約定都沒有問題。（這個本件標的物面臨仁愛路四段345巷道方向的增建，是屬於何建築？）我沒有去現場看過，我是看經紀人提供的照片，合約書有當附件。（那你知道仁愛路四段方向的增建照片上的顯示是何建築？）我是看到這一張的建築（庭呈照片影本，影印後附卷，本院卷214頁）。上下照片是同一個建築，只是拍攝遠近不同（提示本院卷14頁），我看到的是這一張。（這部分的增建是作何用途？）不知道。要問經紀人比較清楚。（出賣人有無表示這部分的增建被人檢舉過嗎？）他之前都是租給人家，有無報拆過出賣人表示不清楚。（出賣人有無保證增建的部分有永久的使用權？）我的合約寫清楚，不保證有永久的使用權，縱使是緩拆也不能保證。（照片的右邊，有己○○書寫的不保證永久使用權，是你在當時就看到的嗎？）是。這塊的位置是不是在緩拆的範圍內，也就是83年12月31日以前蓋好的話，就在緩拆的範圍內，但是屋主不知是何時蓋好的，連經紀人也不確定。現在看起來這個寫法有些粗糙，因為不是代表這個地方不保證永久使用權，就代表其他地方保證永久使用權，因為我的合約就寫說有被拆除的風險。（本建築物除了這個違建以外還有其他違建？）不只這一塊，還有第2頁的地方，平台（指的是權狀面積，請參閱契約書第1頁上在建築改良物標示下方有記載主建物的面積108 .49 平方公尺，平台面積13.92平方公尺，參見本院卷第5頁）、跟法定空地（庭院）。平台已經推出去，我從建築物的照片上，看不到平台的位置。法定空地庭院的部分不可能全部蓋，但是早期建築物會違章加蓋將之納入室內面積。當時我有告訴買方，雖然權狀上記載122.41平方公尺，但加入法定空地的部分會比較大，但是有被拆除的風險。因為我看經紀人有提供照片，我就當作附件。（提示本院卷第19到20頁，有無看過？）沒有當合約附件，沒有什麼印象」等語（本院卷198-199頁），並觀本院卷第19頁至第20頁所拍攝之照片，係增建A部分之照片，並未成為合約之附件，故證人庚○○對之無何印象，可見增建A部分在契約商議過程中未曾被討論，而僅討論增建C之部分，如其非買賣之標的物，亦無討論之必要，當時兩造當事人討論之重點係在於不保證永久使用權之部分，而非討論是不是成為買賣契約標的之部分。
⒌雖兩造在合約書附件將C增建部分排除在不動產現況說
明書之外，但被告甲○○、辛○○對於增建A、B、C部分之面積如何並未說明，觀買賣契約第1條第1項約定「本買賣標的包括現有未依法申請增建（外推）之違章建築物，賣方保證有權處分且隨同主建物移轉，區域在：平台、法定空地（庭院），甲方已確實知悉該權利有被拆除的風險；倘若發生爭議時，甲乙雙方同意依照本約第7條第4項辦理」即可得知僅告知有被拆除的風險，不保證增建部分之永久使用權，但對於何處是平台外推，何處是法定空地（庭院）皆不清楚，當時代書庚○○亦僅向原告告稱契約書上關於「不動產標示及買賣權利範圍」部分有記載平台為13.92平方公尺（本院卷第5頁），事實上因平台外推、庭院增建可能面積大於契約上記載的面積而已，對於該部分面積相當於增建A、B、C之何部分，皆未說明明白，可見並未排除C增建部分成為系爭買賣契約之標的。
㈢被告甲○○、辛○○是否就A、B、C三處增建部分均不保
證其永久使用權？⒈關於系爭房屋增建C部分，兩造已於系爭買賣契約附件
予以特別說明不保證永久使用權，此觀被告己○○手寫記載「不保證永久使用權（此區域不包含在標的物現況說明書內所指增建部分），己○○，96.10.29」即明（本院卷14頁），故該部分被告抗辯不保證永久使用權尚屬可信。
⒉關於系爭房屋增建A、B部分，兩造業於買賣契約第1條
第1項約定「本買賣標的包括現有未依法申請增建（外推）之違章建築物，賣方保證有權處分且隨同主建物移轉，區域在：平台、法定空地（庭院），甲方已確實知悉該權利有被拆除的風險；倘若發生爭議時，甲乙雙方同意依照本約第7條第4項辦理」，兩造既不爭執系爭契約買賣之標的包含增建A、B部分，則該條之約定已足堪認定被告未保證有永久使用權存在。
㈣被告甲○○、辛○○未告知「臺北市政府建築管理處92
年9月30日就臺北市○○路○段○○○巷○弄○號1樓前旁之違建拆除紀錄」？是否曾告知A部分下方為公共水錶、B 部分下方為公共水池？該等事項未告知是否屬於物之瑕疵？如是，原告主張減少價金是否有理由？其得請求減少價金之數額為何？⒈依據臺北市建築管理處違建查報案件明細表所示，系爭
建物A、C之違建，曾於92年9月30日遭報拆，然觀系爭契約之內容，未曾就此事告知。關於增建C部分，兩造雖特別將之列於合約附件，並排除在不動產現況說明書予以告知，然所告知者，亦為不保證永久使用權，非告知曾遭報拆之事實。關於增建A部分，證人庚○○及被告己○○均證稱未曾將前開查報紀錄告以原告，足見原告主張被告未告以增建A、C部分違建查報紀錄為可採信。至於增建B部分既無查報拆除之紀錄，原告主張該部分未告知即屬無據。
⒉關於增建A部分下方係公共水錶部分、B部分下方係公用
水池部分。原告主張被告皆未告知該情，則為被告乙○○、己○○所否認。被告乙○○陳稱：我有親自帶壬○○到現場，也就是黃色欄杆處爭議部分，公共水錶是在黃色欄杆內側左邊的下面，有清楚的告訴壬○○，這個水錶是公共的水錶，在簽約的時候，鄭蝶引有特別強調這部分；水池的部分我親自帶壬○○開了鐵門，讓他知道蓄水池在哪裡，身為一個買方經紀人個人有必要讓我的買方了解到他所應該知道的標的物現場狀況，尤其是水錶及蓄水池部分云云（見本院卷204頁正面）；證人己○○證稱：簽完以後乙○○跟壬○○還有到現場再確認A、B、C部分，黃色欄杆是A的部分，這邊是水錶的部分（本院卷201頁正面）... 在接案時，知道黃色欄杆內有公共水錶及公共設施部分（本院卷202頁背面）。
如被告乙○○、己○○所言屬實，則被告乙○○在系爭契約簽訂後，曾帶同原告壬○○至現場查看公共水錶及公共水池的部分。然查，如原告壬○○係事後始至現場查看公共水錶及公共水池的部分，則契約已經簽訂，再無挽回之餘地，「先簽約，再看瑕疵」實不可能，故被告該等言詞，係卸責之詞，尚難採信；況且，如果兩造在簽約時已就系爭增建A、B部分下方為公共水錶及公共水池所在處，則契約上應會對之予以說明，審酌系爭買賣契約對前開情事均未曾提及隻字片語，且證人庚○○證稱：未至現場看過，僅見過C部分增建之照片，A部分增建之照片未見過等語，如果真如被告乙○○所言，訴外人鄭蝶引曾提及水錶部分，則又何以不提及公共蓄水池之部分？該觀增建A部分，係黃色欄杆建築，該建築之特殊性，代書庚○○不可能全無記憶，且如欄杆下方是水錶，代書庚○○也應該印象深刻，何以契約內未曾提及增建A、B建物之下方係公共水錶及水池，顯見被告乙○○所言並不實在；另佐以原告拍攝現場照片，增建
B 部分當時已向外推成為室內空間之一部，地上已舖設木板，該木板係室內地板之裝潢一部，公共水池在木板下方，須將木板掀開始能查知，如被告未曾帶同告知，尚難以曾至現場即可得知有一塊地面木板之下方為公共蓄水池（本院卷108頁、110頁、111頁）；至於增建A部分下方係公共水錶，乃以一鐵皮蓋所遮掩，如未曾打開，亦難知曉該鐵皮蓋下方所掩者究為何物（本院卷96頁）；再者，如增建物下方係公共水池或水錶等公共設施，則該坐落之土地應為系爭建物所屬之大廈所共有之法定空地，尚非被告甲○○、辛○○所有，觀不動產現況說明書內關於「是否有住戶規約」、「是否有其他分管協議」、「共同使用部分是否被非法使用」、「是否曾收到過『違建查報（拆除）通知』」、「本房地為一樓，法定空地是否為自己單獨使用」等項均予以劃除，僅於第14項記載「1F庭院增建、平台外推」，顯然被告刻意隱匿A、C部分曾遭舉報拆除、隱匿A、B增建部分占用法定空地、亦隱匿該法定空地權利歸屬的部分，否則契約內何以隻字未提？可知被告己○○、乙○○所言並不實在。
⒊按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之
規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」民法第354條第1項前段定有明文。依據臺北市政府當前取締違建措施第2點違建查報原則第4項「... ㈠民國83年12月31日以前之既存違建，如無妨害公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計劃等，拍照列管，暫免查報。㈡前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除... 」，一般如增建在83年12月31日前者，因為屬於緩拆之違建，故購買後加以利用之可能性較在83年12月31日後建築者之利用價值為高，自對於每坪市場行情之售價仍有一定程度之影響，比如頂樓之增建在83年12月31日前者，每坪的市場行情均會略高同樣地段、同樣屋齡卻無此增建者，縱在83年12月31日以後增建之建築，有可能遭到報拆，但其利用之價值，市場均仍將之考慮在總價之內。既然該增建之面積、時間、性質對於房屋的交易有所影響，而增建部分之利用，自屬於房屋效用之一部分，當對整體房屋之效用有所影響，購買房屋之目的，既在於使用，故該等訊息屬影響房屋之交易價格之重要訊息。本件雖依契約文字之敘述，及契約書附件特別將C部分增建之圖片、文字予以附入，足資認為出賣人及仲介人員已清楚表明系爭房地存在違建，且關於違建A、B、C之部分均不保證有永久的使用權，被告該部分之抗辯為可採。然而，本件究竟平台外推之面積若干？法定空地之面積若干？法定空地之所有權或使用權歸屬？A、B、C部分之增建，何者是平台外推？何者是法定空地部分？面積又各若干？由證人庚○○之證詞觀之，兩造當事人對之均未約定，亦未商議，契約亦未見對之說明，則被告王民陳稱有告知原告公共水錶及蓄水池的部分或訴外人鄭蝶引有特別強調水錶之部分，均非可信。審酌臺北市寸土寸金，每坪房價甚為昂貴，近期內政部甚且就房地產買賣要求使用面積及公共設施面積應標示清楚之今日，難認被告甲○○、辛○○就「是否報拆」、「法定空地之面積及性質」等部分未說明清楚係符合誠實履約之精神，亦難認彼等無須負瑕疵擔保責任，被告億鑫房屋、己○○、乙○○身為仲介業者竟故意忽視此部分說明，猶屬可議；又觀不動產現況說明書內關於「是否有住戶規約」、「是否有其他分管協議」、「共同使用部分是否被非法使用」、「是否曾收到過『違建查報（拆除）通知』」、「本房地為一樓，法定空地是否為自己單獨使用」等項均予以劃除，僅於第14項記載「1F庭院增建、平台外推」，顯然被告刻意隱暱A、C增建部分曾遭舉報拆除及A、B增建部分占用法定空地及該法定空地權利歸屬的部分；況且，關於增建部分所在之土地面積究竟若干？是否占用大廈共同使用部分？均可從調取使用執照或請地政機關測量複丈成果圖等途得知，然觀系爭買賣契約對該部分之文件均付之闕如，則原告購買系爭房屋後，遭系爭房地坐落之管委會發函告知違建占用社區公共水池人孔維修進出口（本院卷99頁），並以木板將出入口封堵（本院卷19頁），則該法定空地之權利歸屬或使用權歸屬在被告甲○○、辛○○及仲介人員乙○○、己○○均未說明之情況下，難認為無瑕疵可言。
⒋綜上，被告甲○○、辛○○既故意隱匿「增建A、C部分
曾遭報拆」、「增建A、B部分下方設有公共水錶或公共水池」、「增建A、B、C部分有無占用法定空地，面積各若何」、「該法定空地之性質」等與系爭房地效用與價格有關之重要交易訊息，而該等交易訊息之隱匿自與系爭房地之效用與價值有關。退萬步言，縱被告甲○○、辛○○不知情（假設語氣，本院認彼等既然以木板或鐵板遮掩公共水錶及公共蓄水池，足應知悉該法定空地非渠等獨有，故係故意隱匿），仍應負無過失瑕疵擔保責任。故原告僅主張減少價金，為有理由，應予准許。⑴按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明
有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」民事訴訟法第222條第2項定有明文。而當事人若主張標的物存有瑕疵，主張減少價金者，該標的物交易價值之貶損，亦為當事人受有損害之一種形態，本院自得援用該條之規定，認定原告得主張減少價金之金額。
⑵依據原告提出信義房屋之房價指數資料，原告購買系
爭房屋時（96年11月）房價指數為162.18，原告出售系爭房屋時（98年4月）房價指數為172.03。信義房屋尚非本案當事人，其在房仲界素有盛名，其所統計之房價指數尚非針對本案而為，係對台北地區之房價走勢予以客觀之統計，自足作為判斷之依據。而據原告98年4月委託永慶房屋以3500萬元出售系爭房地，永慶房屋亦非本案當事人，原告在出售房屋時，本案尚在進行中（98年1月8日提起本訴訟，98年4月9日出售系爭房屋），衡以常情，原告本案請求是否有理由尚在未定之天，尚無自損房價而向被告求償之可能。
原告出售時將前開瑕疵告知後，出售價格為3500萬元，原告購買時被告甲○○、辛○○未告以前開瑕疵以3700萬元出售，則原告受有212萬1470元之標的物減少價金之損失（計算式：【3700萬-3500萬】X172.03/162.18=212萬1470，元以下四捨五入）。
⑶至於本案瑕疵係發生在契約成立以前，買受人是否得
主張不完全給付，最高法院77年第7次民庭會議決議僅就契約成立後所發生之瑕疵部分說明，未說明契約成立前之瑕疵，買受人可否主張不完全給付之損害賠償。經查，就衡平的角度言，如某甲向某乙購買汽車0部，該汽車在交付之前已存在剎車不靈的瑕疵，乙未告以該情仍與某甲締約並予以交付，甲駕車出遊，尚無肇事因素，卻因剎車不靈，造成甲車毀人傷，則某甲受傷當然是在契約締結之後，但該瑕疵是發生在締約之前，如認為僅得依物之瑕疵擔保之規定請求，則甲所受到固有利益之損害（身體受傷），顯不在民法第360條規範係履行利益損害之範圍（履行利益之損害未涵蓋固有利益之範圍），如以瑕疵成立在買賣契約前而否定某甲之不完全給付請求權，實有失衡平。學者王澤鑑亦認為「對於出賣人而言，其於買賣契約之中應負有告知說明義務，而因故意或過失而違反告知義務或說明義務時，應負不完全給付之責任」（見王澤鑑，物之瑕疵擔保、不完全給付與同時履行抗辯，民法學說與判例研究㈥，頁132-134；另學者詹森林之見解亦同，見詹森林，不完全給付，民事法理與判決研究㈡，2003年4月版）。系爭房屋原告購買之目的係供出租使用，此為被告所不爭執，而據被告甲○○提出其與大魯閣餐飲事業股份有限公司91年5月11日至93年5月10日之租約，其每月租金為13萬8000 元，有該房屋租賃契約影本在卷可證（本院卷50頁），可見該屋每月有相當於該租金之使用收益價值，審酌原告購買系爭房屋後，因有前開瑕疵，致得出租之面積減少，並考量原告購買系爭房地及賣出時間相隔一年六月，另考量可得出租面積導至整個標的物因面積過小而致全部無法出租之程度，參酌民事訴訟法第222條第2項之規定，認原告主張受有六個月之租金損害82萬8000元為有理由（計算式：13萬8000X6=82萬8000）。
⑷綜合上述，原告主張向被告甲○○、辛○○請求減少
價金及不完全給付之損害賠償共294萬9470元（計算式：212萬1470元+82萬8000=294萬9470）為有理由，惟原告僅向被告甲○○、辛○○請求246萬元，在其得請求之範圍，應予准許。惟原告請求甲○○、賴丙森連帶給付之部分，依民法第272條第2項規定「無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」，因系爭買賣契約未約定彼等應負連帶責任，原告亦未陳明被告甲○○、辛○○應依何法律規定負連帶責任，故其請求被告甲○○、辛○○負連帶責任部分，為無理由，應予駁回。從而，原告請求被告甲○○、辛○○應給付246萬元及自起訴狀繕本送達之翌日（98年2月19日，見本院卷37頁、38頁）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
㈤被告億鑫公司、己○○、乙○○是否曾告知「臺北市政
府建築管理處92年9月30日就臺北市○○路○段○○○巷○弄○號1樓前旁之違建拆除紀錄」？又是否曾告知A部分下方為公共水錶、B部分下方為公共水池？該等事項被告億鑫公司、己○○、乙○○是否應負調查義務，又未予告知是否違反消費者保護法及不動產經紀業管理條例之規定？原告依據民法第184條、第185條、第188條、消費者保護法第51條請求被告億鑫公司、己○○、乙○○賠償伊損害，並請求返還仲介費是否有理由？⒈按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經
營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」、「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者的請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」消費者保護法第7條第1項、第3項、第51條分別定有明文。
⒉次按，「消費者保護法第51條之規定，旨在促使企業
經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。且該條係規定：『依本法所提之訴訟』，並非規定：『依前條所提之訴訟』，自難解為僅限於消費者保護團體依同法第50條所提起之訴，始得為之，以故，當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間就商品，或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者，無論係由消費者團體或由消費者個人提起，均有第51條懲罰性賠償金之適用」最高法院97年台上字第214號裁判意旨可資參照。
⑴被告己○○、乙○○均非企業經營者，自非消費者保護法第51條所規範之賠償義務人。
⑵被告億鑫房屋既以仲介為業，乃提供仲介服務之人
，原告基於因本件仲介服務不符專業水準，請求被告億鑫公司應依消費者保護法第51條之規定請求懲罰賠償金，即應審酌被告億鑫公司是否有不符專業水準之仲介服務。
⒊再按，「消費者保護法第51條規定：『依本法所提之
訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金』，本條之適用，係以企業經營者提供之商品或服務，與消費者之損害之間，具有相當因果關係為要件，且其損害係屬財產上之損害，並不包含非財產上之損害。本件上訴人係請求非財產上損害，自無法適用上開條文，併予敘明」，臺灣高等法院95年度消上字第8號判決意旨可資參照，本件原告主張計算懲罰賠償金之基礎為已支付之仲介費27萬1500元，故如原告得依消費者保護法第51條之規定請求懲罰性賠償，應以該數額為基準計算之。
⒋如房仲業者未盡系爭房地是否曾遭報拆之告知義務及
增建部分之面積與是否占用法定空地等之調查與告知義務，是否構成消費者保護法第7條第1項、第3項之服務不符專業水準？⑴關於房屋仲介業者仲介房屋，應負調查義務，有最
高法院84年台上字第1064號判決「查仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜。而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。以仲介房屋買賣為業，其於仲介中自應審酌所有權狀及相關文件之真偽，如未盡此注意義務致使被上訴人蒙受損失，即應負過失侵權行為之責」可資參照。由該判決意旨可知，仲介業者既應審酌相關文件之真偽，而不動產狀況說明書，自屬買賣交易所應付之重要文件，且該說明書依內政部91年3月19日所頒「不動產說明書應記載事項及不得記載事項」中，所列應記載事項均為不動產狀況說明書內應陳明者，並規定不得記載「本說明書內容僅供參考」、「不得約定繳回不動產說明書」等等，可見仲介業者有調查不動產狀況說明書所列各狀況之義務，該義務，應認為是仲介業者之主給付義務，違反者，消費者得依侵權行為、債務不履行、不動產經紀業管理條例請求仲介人員賠償其損害，並請求仲介業者依民法第188條負僱用人之責及依不動產經紀業管理條例第26條第2項負連帶責任。
⑵關於房屋仲介業者仲介房屋之法律性質，學說上本
有爭執，有認為係居間契約者（參見蔡世明，委託人在何種條件下須給付仲介報酬，現代地政第9卷第12期，第25頁）、有認為係居間與委任混合契約者（參見魏大喨，不動產仲介契約之研究，司法研究年報第十輯上冊，第6頁；謝哲勝，不動產仲介的法律關係與斡旋金的法律效力，人文及社會科學集刊第10卷第1期，第90頁）、有認為是居間委任聯立契約者（參見王澤鑑，民法債編總論第一冊，第95頁）。最高法院79年台上字第579號判決意旨謂「民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介：他方給付報酬之契約而言（民法第565條）。是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者㈠居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則。㈡居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限。㈢所支出之費用非經約定，不得請求償還（民法第568條），從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用」，可見最高法院未排斥委任之規定，亦未拒絕居間規定之適用，較傾向混合契約說或聯立契約說。
⑶按「居間人關於訂約事項，應就其所知據實報告於
各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介」、「以居間為營業者，關於訂約事項及當事人履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務」民法第567條第1項及第2項分別定有明文。
①從防阻風險的經濟觀點來看，民法第567條第2項
的增訂實寓意深遠，具有啟示性。這無異於是揭櫫一個有效率的風險分配原則；透過以居間業者來防範因訂約資訊未充份揭露，或因相對人無履行能力致當事人受有損害的風險，較之由當事人來防止此一交易風險，前者的防阻成本無疑是較低的。詳言之，民法第567條規定：居間人關於訂約事項，應「就其所知」，據實報告於各當事人。對於「顯無」履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人不得為其媒介。本條僅令居間人負與處理自己事務為同一之注意義務，即主觀輕過失之責，而修正委員有鑒於以居間為業之營利法人日多，渠等既具不動產專門知識，又深富房屋買賣經驗，且立於較易取得交易資訊之地位，故就訂約事項、當事人之履行能力、訂約能力，應負有與善良管理人同一之注意義務。亦即立法者透過民法第567條第2項調查義務的課予，在締約事項與當事人履行能力的原因範圍內，將居間人已盡到主觀輕過失之注意程度但未達客觀輕過失之注意義務所引致損害的風險，判定歸由以居間為業者承擔。是以，此項增定雖拂逆比較法的通例，但卻符合有效率的風險分派原則，仍值贊同，洵屬佳構（見曾品傑，房屋仲介契約之研究，第34頁）。
②如上見解係基於風險分析理論及經濟分析理論的發展而來，本院誠值贊同，茲再補充理由如下：
Ⅰ就風險分析理論而言，風險是何人較能夠掌握
，如該風險發生，可歸責於該掌握風險者，應由其負擔風險責任。一般而言，民眾並非以買賣房屋為業，對於房屋交易甚多之專有名詞，如應有部分、法定停車位、法定空地等等，均較陌生；而購買房屋者，可能一生只有一次，或投入其多年甚至畢生的積蓄；但房仲業者以仲介房屋為業，對於房屋是否有違建、增建部分占用之土地究係單獨所有或公同共有、房屋是否具有漏水等等瑕疵較一般民眾清楚，也較一般民眾容易掌握房屋狀況的資訊，由其負擔風險責任，較符衡平。這裡所謂的風險，當然包括了交易標的文件的真偽、與交易標的有關之重要交易訊息，比如標的物有沒有違建、有無第三人主張權利、有無漏水等瑕疵，如將風險歸給仲介業者，亦可督促仲介業者盡必要調查之義務。此觀民法第567條第2項，將「訂約事項」納入，該「訂約事項」自包含不動產狀況說明書裡應說明之事項，該說明既應擔保真實，仲介業者應說明者，當然是擔保其說明真實，而非僅要求出賣人說明，不管出賣人說明之真偽。
Ⅱ如將風險歸給消費者負擔，則房仲業者勢必隱
瞞其獲知的資訊，以達到成交的機會，此乃人性之必然。陽台是否外推、中古屋是否漏水、增建部分是否曾遭報拆及其占用土地之性質為何等等，消費者的專業知識相對於房仲業者為差，消費者為何要找仲介業者仲介，絕非單單仰賴其提供締約機會。如果課予消費者應負自行調查的義務，則房仲業者僅剩下提供交易的訊息和機會，為了獲取成交，當然儘量隱瞞房屋的缺失，仲介糾紛必層出不窮。以今日的台灣社會，房仲業者分為直營及加盟二種方式，前者如信義房屋、永慶房屋等，該型態的直營仲介，原則上均群體作戰為主，如仲介發生糾紛，總公司亦對之負責；後者，加盟店僅加盟仲介商，如有糾紛，責任多由加盟者自負，如本件被告億鑫公司加入之21世紀不動產或東森房屋等等。加盟店的仲介型態，通常未如直營業者佣金由總公司分派，而係由仲介人員與加盟者決定仲介人員個人可以分得之百分比，因此，仲介人員全憑業績取向，自亦分得較高的佣金，一般而言，在此種型態的仲介業者，更應課予其較高的注意義務，否則，為獲取高額佣金，避免成交失敗，其誇大不實的推介必定時常發生，該等糾紛所造成的社會成本及一般民眾不可預測的龐大損失（可能畢生積蓄毀於一旦），自較課予房仲業者較高的注意義務的成本為高。從而，依據前開最高法院的裁判意旨，並不排除仲介契約適用居間的法律規定，再據不動產經紀業管理條例第23條規定「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說」，而增建部分是否遭報拆、是否有住戶規約、是否有分管協議，係不動產現況說明書所列之必要記載事項，仲介業者除了說明外，該等文件，自屬買賣契約之重要文件，屬於民法第567條第2項指稱的「訂約事項」，自應以課予仲介業者調查義務為宜。否則，仲介業者縱怠於對前開說明事項調查，皆辯稱「已就所知」向消費者解說，則以其所知不多，以為調查到這樣就可以，或粗心大意未調查等等的藉口將層出不窮，以現今社會專業分工的看法，仲介業者既收取總價5%之仲介費用，對消費者尚非公平，自應協助買賣雙方調查標的物之現況，始符合誠信履約之精神。
⑷被告己○○、乙○○對於系爭建物增建A、C部分曾
遭臺北市建管處查報為違建，並由系爭建物之所有人或承租人自行拆除之事項，被告己○○、乙○○透過網路搜尋即可獲得該等資訊，不論是在本案契約簽定前未查尋而認為未予調查，或是已查得該等資料而未告知，均屬未調查或說明不動產現況說明書第15項「是否曾收到『違章建築查報（拆除）通知書』」之事項，而認為有違反不動產經紀業條例第23條之行為與民法第567條之據實報告與調查義務。雖被告己○○、乙○○辯稱：詢問被告甲○○、辛○○皆表示未收過查報通知書，可能係承租人收取云云。但被告己○○、乙○○非不得以詢問承租人之方式得到該等資訊，更何況，如查得系爭建物曾收受前開查報通知，縱不知是否係承租人收受該通知，仍應將之提示買受人，讓買受人得知該等資訊，被告之辯解，乃其等卸責之詞，不足採信。
⑸又系爭增建A、B、C部分，究係何者是平台外推？
何者占用法定空地？又該法定空地之性質為何？是否一樓所有權人有使用權？區分所有權人對該法定空地是否有分管協議？又該等增建部分面積為何等等事項，均忽略不予調查，亦未詳予說明，而竟在不動產現況說明書上關於「是否有住戶規約」、「是否有其他分管協議」（第6項）、「本房地為一樓，法定空地是否為自己單獨使用」（第27項）、均予以劃除，對於增建A、B部分下方置有公共水錶、公共蓄水池，一般至現場之人尚難查覺之重要事項亦隱瞞未予說明，應認其故意違反不動產經紀業條例第23條之行為與民法第567條之據實報告與調查義務。而依民法第571條第1項之規定「居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人相對人之行為，或違反誠實信用及方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用」，本件被告己○○、乙○○為促使交易成功，隱瞞前開應告知之資訊或調查義務，得使系爭房地出售之價格較高，除使出賣人即被告甲○○、辛○○獲得較高買賣價金之利益之外，亦可收取較高之仲介費用，致原告購買具有瑕疵且在交易價格中未被考量之系爭房地，原告自受有損失，被告己○○、乙○○亦有可歸責事由，則依民法第567條第1項規定（至少可類推適用），原告請求返還仲介費用27萬1500元，應認有理由。且依不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任」及民法第188條第1項之規定「受僱人因執行職務，不法侵害他人權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」，從而，關於前開27萬1500元之部分，被告億鑫公司應與被告己○○、乙○○負連帶賠償之責。
⑹審酌本件關於法定空地之調查與告知，違建部分之
調查與告知，被告己○○、乙○○應為而不為，應係故意，該行為（含不作為）情狀、原告所受損害及其經濟狀況及審酌懲罰性賠償金之數額對於仲介業者之嚇阻程度等因素，認以損害額1.5倍計算其懲罰性賠償金，當足警惕。從而，原告得請求之懲罰性賠償金40萬7250元為有理由（計算式：27萬1500x1.5=40萬7250元），應予准許，超過該範圍之懲罰性賠償金之請求，為無理由，應予駁回。
⑺綜上，原告請求被告億鑫公司給付67萬8750元及自
起訴狀繕本送達之翌日（98年2月20日，本院卷34頁）起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由，其中27萬1500元及自起訴狀繕本送達之翌日（98年2月20日，本院卷35、36頁）起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分被告己○○、王民生應負連帶給付之責。超過前開請求（含遲延利息部分，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、假執行宣告：兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行。經原告勝訴部分，分別審酌相當之金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
民事第四庭 法 官 趙子榮附圖：
系爭建物及增建A、B、C部分示意圖，A部分下方有公共水錶、B部分下方有公共水池。
┌─┬──────────────┐│ │ ││ │ ││ B│ 系爭建物 ││ │ ││部│ ││分│ ┌────┐ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ └───┘│ └───┬─┤│ │A │├─────┤部││ C部分 │分│└─────┴─┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
書記官 謝榕芝