臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第691號原 告 福士股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 王泓鑫律師複 代理人 張明宏律師被 告 瀚資資訊方案股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林森敏律師
吳意淳律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國99年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾萬元，及自民國九十七年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾陸萬柒仟元為被告供擔保，得假執行，但被告以新台幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件反訴原告起訴時訴之聲明第1項原主張：「反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）571,725元，暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。」嗣於民國98年4月2日言詞辯論期日減縮聲明為：
「反訴被告應給付反訴原告544,500元，暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。」復於98年6月18日具狀變更為：「反訴被告應給付反訴原告571,725元，暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。」核其性質係擴張應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應予准許之。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造於95年5月5日簽訂「微軟Axapta ERP企業解決方案專案導入服務」合約書（下稱系爭合約），由被告為原告公司使用之Axapta系統2.5版軟體版升級為3.0版，雙方並於95年6月9日開會確認細節，約定自95年6月12日開始進行升級工程，並於同年10月2日正式上線，96年1月1日起即停用舊系統，完全獨立使用新系統。惟因被告專業不足，無法解決各項系統問題，致使系統於約定之96年1月1日上線期限屆至後仍無法完成上線測試。經原告數次通知被告遲延後，被告方於96年4月13日與原告簽立協議書（下稱系爭協議書），並於協議書第1點約定，新舊系統自96年6月28日起進行雙線平行測試1個月，於同年7月27日後3.0版即獨立上線運作，該協議書第3點並約定，被告若逾期完成，應按日支付損害賠償金，惟被告逾期仍未能使系統獨立上線。原告於被告第二次給付遲延後，於96年9月12日、96年9月26日發函催告被告履行，否則即依民法第254條、第255條及民法第227條或依第502條擇一解除契約，請求損害賠償。詎被告仍未於所定之期限內完成該系統3.0版獨立上線運作之工作，原告乃於96年11月1日通知被告解除上開契約，被告並於同年月5日收受。又系爭合約既經原告合法解除，原告自得依民法第259條第2款及第260條規定，請求被告應返還自原告受領之報酬計1,399,017元，及賠償原告因配合系爭升級工程支出員工之人事費用損失計1,364,635元。另因被告遲延給付，原告自得依系爭協議書之約定請求被告給付遲延期間即自96年7月28日起算至96年11月4日止，共計100天之違約金，計110萬元（計算式：11,000×100＝1,100,000）等語。
並聲明：㈠被告應給付原告3,863,652元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯稱：㈠系爭合約第2.1條雖概估專案執行作業需時約18週，惟其上
並註明「專案時程規劃將依雙方專案經理討論確認的日期為準」，又被告公司人員所製作之投影片及專案細部進度為被告依約執行之程序，不能視為雙方專案經理已討論確認作業時程表，故實際上雙方並未約定所謂正式上線期限。自本專案開始執行之日起，被告即投入規劃、擬定細部流程，但因原告不斷提出客製化要求，額外增加專案勞力時間成本，系統升級工作進度因而受到遲延。迄96年4月13日雙方達成協議，約明由被告於96年6月28日前完成3.0版導入作業，並自
96 年6月28日起新舊軟體雙線平行測試一個月，於96年7月27日後3.0版即獨立上線運作。而被告業於96年6月25日安裝
3.0版進入原告之電腦系統，並調整至可正常使用狀態，完成上開協議書被告應負責之工作，是以被告並未遲延給付。㈡又新舊軟體雙線平行測試一個月，需由原告各部門人員實地
在新系統上執行企業營運的所有作業，被告僅能負責從旁協助，無從代為作業，自非被告之契約給付內容。且就此重要之系統測試作業，原告並無全權主導人員及全盤規劃，導致各部門之測試及跨部門測試，一再受到遲延，故系統測試無法如期進行，係屬可歸責於原告之因素，是其無端解除契約，自不合法。原告不配合驗收，不使用3.0版系統，依民法第101條第1項規定，應視為驗收合格。是原告請求退還價金或請求違約金、損害賠償，並無理由。
㈢又給付遲延、給付不能等法律基礎衍生之請求權，性質各異
，不能合併請求。本件原告請求之已付價款1,399,017元及人事費用1,364,635元，性質上同屬給付不能之損害賠償；至違約金1,100,000元則屬給付遲延之損害賠償，前後兩者本互相排斥，原告竟合併主張，顯不適法。
㈣聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：依系爭合約第3.2條約定，顧問服務費用採實際發生時數計價，反訴原告因本件專案而總顧問人天為49.5 個，反訴原告將先請款其二分之一，即544,500元（顧問每人天費率22,000元×49.5÷2＝544,500元），尚餘544,500元未請款，加計5%稅金後為571,725元。為此，反訴原告謹依雙方間之契約關係請求反訴被告清償服務價金，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告571,725元，暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：查反訴原告主張其已提供49.5人/天，每人/天22,000元之服務，反訴被告應支付費用544,500元。然上開費用其服務內容明細為何，未據反訴原告提出，則其請求則屬無據。另依民法第127條第7款之規定，承攬報酬之請求權時效為兩年，是縱認反訴原告此項債權存在，惟依其提出之請款發票，請款日期為95年11月2日，是反訴原告應於97年11月2日前行使本件承攬報酬請求權，然反訴原告遲至98年2月5日始以繕本送達反訴被告而為請求，顯罹於時效，反訴被告自得拒絕付款等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：兩造自民國94年10月起洽談原告公司之Axapta2.5系統升級
至Axapta3.0系統事宜，並於95年5月5日簽訂「微軟AxaptaERP企業解決方案專案導入服務工作說明書」合約書，由被告承攬原告系統升級工程，而原告已依約給付被告之報酬計1,399,017元，若依約定報酬總額計算，尚有544,500元之數額並未給付被告。
系爭契約第2.1條約定，系爭系統升級工程預定於95年4月底
或5月初啟動，執行期間約為18週，於末尾則記載以上專案時程規劃將依雙方專案經理討論確認的日期為準，而原告所屬人員乙○○○被告所屬人員王顥霖分別為系爭工程主要負責聯繫之人員，嗣後：⒈於95年6月9日會議中，被告所屬承辦人員王顥霖曾以投影片說明自95年6月12日開始升級工程（kick off），95年10月2日正式上線，自96年1月1日起即停用舊系統，完全獨立使用新系統。⒉由被告負責之承辦人員王顥霖所提出之「模擬測試及上線準備事項Memo」之專案進度時間表中，有「95年9月11日至15日進行模擬測試、9月18日至22日進行資料轉檔測試及使用者手冊編寫，9月25日至29日進行正式資料轉檔與開帳程序，10月2日至11月30日進行平行測試，表單以Axapta2.5為主，在Axapta3.0做補單，12月1日起至31日亦進行平行測試，表單以Axapta3.0為主，在Axapta2.5做補單」之記載內容。
兩造復於96年4月13日簽立協議書一份，於第1點中約定於96
年6月28日新舊系統雙線平行測試1個月，並於96年7月27 日完成系爭新系統獨立上線，於第3點約定倘程式開發進度（含原告之程式測試時間）較時程表定時間延誤，每延遲一日被告即應賠償原告11,000元（即程式開發半天之費用），第4點則約定關於時間延誤賠償金之計算方法：4.1第一次延誤起算日為96年6月28日（新舊系統雙線平行測試日）；4.2倘第一次延誤N日，賠償金為11,000元×N；4.3第二次延誤起算日為96年7月27日＋N日（第一次延誤天數）；4.4倘第二次延誤M日，則賠償金為11,000元×M；4.5原告應全力配合需求之提供及已完成開發程式之測試，針對被告所提出之需求及測試通知，不得晚於3個工作天回應，每延遲1個工作天回應，致使時程延遲，被告得減少賠償計算天數1天。
被告之承辦人員王顥霖曾於96年6月25日以電子郵件通知原
告之承辦人員，建議上線後之平行測試運作方式，及因上線期間需要顧問到場，請原告確認顧問到場的時間，並就上線後有無持續須進行客製之順序表為確認。
原告曾於96年9月12日發函表示被告未按約定日期完成，有
給付遲延之情形，並於96年11月1日發函通知被告解除系爭契約，該函文並已於96年11月5日送達被告。
肆、本件之爭點：㈠本訴部分：被告是否有給付遲延之情形？原告依協議書點計
罰違約金有無理由？原告得否以被告給付遲延為由，依民法第255條、254條或第502條或第227條規定解約，並請求被告返還已受領之上開報酬？另原告所主張已支出之人事費用，是否係因前述被告給付遲延所造成之損害？㈡反訴部分：反訴原告主張其已完成所由合約義務，並依契
約約定請求反訴被告給付剩餘之顧問服務費用，有無理由？
伍、得心證之理由
一、本訴部分㈠系爭契約之性質為兼具買賣及承攬性質之混合契約：
查，細觀兩造簽署之系爭「微軟Axapta ERP企業解決方案專案導入服務」契約第1條「專案概況」、第2條「專案執行計畫」之說明，可知系爭契約之目的在於，由被告提供服務，將原告公司內原電腦系統使用之「微軟Axapta 2.5版之企業資源規劃系統」軟體升級至功能較為完整之3.0版，被告並應依原告各部門人員於採購、存貨、銷售等營運作業流程中之需求，於新系統中增加相對應之各種客製化功能。而依該契約第3條專案費用及付款條件第3條約定：「3.1軟體費用：PartA:77,050元、PartB：269,675元。3.2顧問服務費用：3.2.1本專案採實際發生時數計價。3.2.3流程顧問每人天費率為新台幣22000元」等內容可知，原告除支付定額之軟體費用外，另依被告實際提供服務之人、天數給付服務報酬。是就被告提軟體部分其性質上係屬買賣契約，惟如前所述，該軟體尚需經「客製化」，即原告委託被告依照原告之需求將程式軟體再作進一步製作撰寫，且客製化部分於本件兩造間合約中占有相當之比例，是本件契約有關客製化部分，屬完成一定工作，而具承攬契約之性質。是本件兩造所簽訂之契約，為兼具買賣及承攬性質之混合契約。
㈡原告主張被告有給付遲延之情形，並依協議書第3、4點約定請求損害賠償110萬元，為有理由：
⒈按承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事
人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任（見：民法第492條、第493條）即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇。最高法院84年度台上字第2249號判決要旨供參照。依卷附被告負責規劃該專案之人員王顥霖於締約後規劃之專案資料含進度時間表等資料（見本院卷第26、41頁）可知，被告應依其訂定之時程規劃，在與原告公司使用系爭系統之部門代表人員進行溝通以瞭解其需求之功能後，將其依該需求而設計之新版3. 0軟體導入原告指定之電腦中，並使該經客製化後之3.0版軟體得與原2.5版軟體進行平行測試，確認該新系統及各該客製化之新增功能得正常運作使用後，使該新版系統獨立上線運作使用。復依兩造於96年4月13日簽立之協議書第1點「時程」約定：「本升級專案訂於96年6月28日新舊系統雙線平行測試1個月；並於7月27日
3.0版獨立上線運作」、第2點「瀚資保證」：全力配合福士
2.5版升級至3.0版之所有需求，完成Axapta系統升級，及上線後Axapta3.0之維護服務；第3點：「雙方依據3.0上線之時程表，互相密切配合，倘程式開發進度（含福士之程式測試時間）較時程表表定時間延誤，每遲延一日，瀚資即應賠償福士新台幣壹萬壹仟元」，是依此協議書之約定，被告應依據原告之需求於，於96年6月28日前，將具原告所需功能之3.0版系統軟體建置於原告電腦中，並於96年6月28日起將新舊軟體雙線平行測試一個月後，使該3.0版系統得自96年7月27日起獨立上線運作，如有逾期情形，則需計罰違約金。
⒉經查，證人即代表被告簽署協議書之丁○○○稱：「我是被
告公司的總經理，簽第一份合約時是王灝霖與原告接洽是95年5月，96年4、5月間原告的董事長戊○○來反應說原合約執行時間不明確，要補簽一份協議，將系統交付的日期明確的約定。後來就補簽一份協議書約定在96年6月24日交付，也就是系統要安裝在原告電腦主機裡面，7月要完成上線，就是原告公司進銷貨及會計系統可以使用新的系統作業。」、「（第二次簽約後平行測試進行的情形為何？）在進行平行測試的過程中，新的系統本身是沒有問題可以使用，但是就是客製化的部分雙方認知不同，所以就客製化的部分沒有驗收。期間我們工程師有向原告反應溝通，但後來在96年10月被告就收到原告的解約函。」等語、另證人即代表原告與被告洽談本件合約之乙○○○證稱：「…後來在6月28日至7月27日做了壹個月的平行測試，結束後我們用3.0版單獨上線，發現財務系統有改善，但是支票、發票系統有問題。」、「（49.5天客製化的項目是否全部都已經完成？）有部分沒有完成。印象中銷售的部分是完成了，採購有部分完成，財務部分沖帳、發票、支票的管理都有問題，沒有完成。前端是要給財務用的，財務部分沒有完成，整個系統等於還是無法使用。」、「（平行測試3.0系統時，無法使用，是否因為原告公司使用者的習慣沒有辦法接受嗎？）第一次的測試時財務部分是沒有完成的，第二次測試時財務部分還是有細部的問題，所以不是使用者習慣的問題。」等語、另證人即代表原告會計部門與被告學習系統操作之丙○○○證稱：「（後來原告的系統是否升級為3.0版？）沒有。我們有被告知要進行平行測試，會計部門屬於系統的後段，我們部門的系統是不能用的。至於前端的銷售部門有聽說還再進行測試。因為系統一直不能用，後來公司又和被告再簽一份協議書，要求被告在一定的時間內務必完成。在平行測試時，原本應該有新舊版本兩個測試內容，才有辦法作比較，但是新的版本在測試時沒有資料出來，所以後來系統還是無法使用。」等語，堪認被告並未依原告各項功能需求，於96年6月28提供具上開客製化需求且能正常運作之軟體，致原告於進行平行測試期間，財務、會計資訊系統無在新系統下法正常顯示操作，進而無法與前端採購、銷售部門等系統整合運用相連結而為整合測試的適狀。是據此，本件原告主張被告遲延給付等語核屬有據。又本件系爭3.0版系統尚未依原告之需求設置完畢，亦無法完全上線運作，是被告抗辯稱其將系爭3.0版系統安裝於原告電腦系統，即已完成協議書被告應負責之工作，原告不配合進行測試、故意不使用新系統或驗收云云，均不足採。
⒊系爭協議書第3點約定倘程式開發進度（含原告之程式測試
時間）較時程表定時間延誤，每延遲一日被告即應賠償原告11,000元（即程式開發半天之費用），第4點則約定關於時間延誤賠償金之計算方法：4.1第一次延誤起算日為96年6月28日（新舊系統雙線平行測試日）；4.2倘第一次延誤N日，賠償金為11,000元×N；4.3第二次延誤起算日為96年7月27日＋N日（第一次延誤天數）；4.4倘第二次延誤M日，則賠償金為11,000元×M。本件被告既未依照協議書約定之96年7月28日，將原告所需之客製化功能於新系統建置完成，使系統得獨立上線使用，而有遲延給付之情形，原告自得依上開約定請求被告給付遲延期間所生之違約金，從而，原告請求被告給付自96年7月28日起至96年11月4日止，共計100 天之違約金，計110萬元（計算式：11, 000×100＝1,100,000）為有理由。
㈢原告依民法第254條、第502條、第227條解除系爭契約，並
請求被告返還價金1,399,017元，有無理由？⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第502條固定有明文。然按「民法第502 條第1項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第
50 2條第1項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254條規定之餘地」、「按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。」最高法院87年度台上字第1779號、82年台上字第2603號判決意指參照。
⒉本件原告雖以被告給付遲延，主張依民法第254、255條、第
502 條第2項之規定，解除系爭契約，並請求其因系爭契約支出之人事費用0000000元；然查，兩造間之契約除軟體買賣部分外，就系統升級為3.0版並增加客製化功能部分係屬承攬契約關係，已如前述，是依上開說明，本件承攬契約除有民法第502條第2條所定之情形外，原告不得另依同法第254條主張解除契約。又本件被告雖有給付遲延之情形，然系爭契約之目的係使原告之作業管理系統由現行使用之2.5版升級為功能較完善之3.0版本，並無「被告非於約定之期限內完成，不能達其契約之目的，及被告遲延後完成系統上線，對於原告已無利益之情形，是該契約難認係以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，顯無民法第502條第2項規定之適用。從而，本件原告應受第502條第1項之限制，不得更依民法第254條主張解除契約，是原告以被告給付遲延為由，而依民法第254條、第502條規定解除系爭契約，自屬無效，系爭契約仍為有效存在。
⒊又按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給
付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇。本件參諸前該證人所述被告未將原告提出之各項客製化功能需求全部完成，且原告主張就兩造協議被告應完成之客製化列表中所列之32項客製化服務，被告除將其中5項服務交付並完成驗收、7項已交付但未完成外，其餘各項工作則未曾交付。則被告既未將原告所需之各項系統功能設計完成並交付原告，使其得上線正常運作使用而完成被告之給付義務，此情形僅可能構成給付不能、拒絕給付或給付遲延，與不完全給付之構成要件不符。是原告主張其得依民法第227條規定，解除系爭契約，亦無理由。
⒋從而，原告依民法第254條、第502條及第227條規定解除系
爭契約，既屬無效，系爭契約仍為有效存在。是原告依民法第259條契約解除後回復原狀之法律關係，請求被告將原告已付價款13,99,017元返還原告，並無理由。另原告主張其因配合出系爭工程而支出員工人事費用1,364,635元部分，其並未提出任何具體證據證明，原告於被告未按時完成各項客製化系統功能後，有額外聘請員工或增加給付員工薪資以處理系統運作問題而受有損害，其空言主張被告遲延給付至其受有人事費用之損害13,99,017元，尚無所據。
二、反訴部分，反訴原告請反訴被告給付顧問費用為無理由：查反訴專案負責人員王顥霖固於95年10月31日，依兩造於締約後協議被告需完成客製化之功能項目，通知反訴被告其所需花費之顧問服務之人天數為49.5個，並請反訴被告先行支付二分之一，剩餘之二分一則待其完成全部客製化工作後，再向反訴被告請求，而反訴被告確已先支付571,725元與反訴原告（顧問每人天費率22,000元×49.5÷2×1.05＝571,725元）等情，為兩造所不爭執，並有王顥霖寄發之電子郵件及發票影本在卷可稽（見本院卷第58、61頁）。惟按系爭契約第3.2條顧問服務費用約定：「3.2.1：本專案採實際發生時數計價。3.2.3：流程顧問每人天費率為新台幣22,000元」等內容可知，反訴原告應實際將前述兩造協議之客製化內容完成並交付反訴被告使用，始得請求相對於完成該工作所實際使用之顧問費用即49.5個人天數。而本件反訴原告並未將兩造協議之所有客製化工作完成，已如本訴部分所述，是反訴原告請求反訴被告支付全部客製化服務之顧問費用，即無理由。
三、綜上所述，被告未依約將新版3.0系統軟體加入所有原告需求之客製化功能，使原告得以該新版系統軟體正常測試運作並獨立上線使用，致有給付遲延之情形，是原告依協議書約定，請求被告支付違約金110萬元部分，為有理由，至原告主張其得解除契約並請求回復原狀部分，則無理由。從而，原告依協議書第4點約定，請求被告給付110萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。至反訴部分，反訴原告既未將反訴被告所需之所有客製化功能於新系統軟體中增設完成，自不得請求反訴被告支付該客製化服務全額之顧問人力費用。是反訴原告依兩造契約關係，請求反訴被告支付571,725元，及自反訴訴狀送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，應予駁回。
陸、本訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
柒、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 陳杰正法 官 莊書雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
書記官 謝梅琴