臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第734號原 告 臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 李宜光律師被 告 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○訴訟代理人 黃慧婷律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，本院於民國98年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰壹拾捌萬柒仟伍佰元，及自民國九十八年四月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰零陸萬叁仟元供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣叁佰壹拾捌萬柒仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人原為陳國和，嗣於訴訟繫屬後變更為乙○，變更後之法定代理人乙○於民國98年6月5日提出書狀聲明承受訴訟（見卷第46頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：訴外人正良泰營造股份有限公司（下稱正良泰公司）向伊承攬「臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所辦公廳舍新建工程」（下稱系爭工程），契約總價新臺幣（下同)1 億2,750萬元，並於96年4月27日簽訂系爭工程採購契約（下稱系爭工程契約）。正良泰公司因需繳納履約保證金1,275萬元，該公司乃分別提供由訴外人豐椿營造有限公司（下稱豐椿公司）出具履約保證金50％計637萬5,000元之「廠商履約及賠償連帶保證書」，另50％計637萬5,000元履約保證金，則由被告出具同額之「履約保證金連帶保證書」抵繳。嗣正良泰公司於95年5月15日第18次估驗計價，累計完成工程進度達25.81％時，向伊新工處申請解除履約保證25％責任，經伊於同年9月8日以北市工新工字第09562775000號函，同意解除由被告出具之履約保證書中之25％計159萬3,750元之履約保證責任，因此被告尚負478萬1,250元之履約保證責任。繼於95年10月11日正良泰公司來函告知，該公司因財務週轉發生困難，無法繼續履約，伊乃依系爭工程契約第49條約定，於同年月23日以北市工新工字第09563770000號函終止系爭工程契約，並於96年4月27日與豐椿公司、被告簽訂「臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所辦公廳舍新建工程」協議書（下稱系爭協議書），由豐椿公司接續施工，被告則於96年5月11日出具478萬1,250元之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書）。詎豐椿公司於銜續施作後，施工進度嚴重落後，屢次督促仍未改善，經伊依約於97年9月30日以北市工新工字第09767042500號函終止全部契約，且其情形符合保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第4款之規定，伊乃分別於97年10月15日、11月6日、11月12日、12月17日發函通知被告給付全部履約保證金，惟被告於98年1月7日回函拒絕給付。又依系爭協議書第15條第1項第4款、第3項規定可知，按工程進度比例發還履約保證金，與因終止或解除部分契約而不予發還部分履約保證金，不論就發生原因或履約保證金發還與否，均屬不同。再者，依系爭協議書第15條第3項規定，請求依工程進度比例發還履約保證金，必須係承攬廠商即豐椿公司無系爭協議書第15條第1項規定之違約事由，始得主張，如豐椿公司有系爭協議書第15條第1項規定之情形，自不得主張依系爭協議書第15條第3項規定，請求依工程進度比例發還履約保證金。另參系爭協議書第15條第2項規定，豐椿公司既未合法向伊提出解除保證責任之申請，伊亦從未通知解除保證責任，是被告之保證責任並未解除，自不得主張遞減履約保證金等情，爰依系爭保證書第2條之約定，提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告478萬1,250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭工程因原告自96年11月起即拒絕給付估驗工程款予豐椿公司，致使豐椿公司財務週轉失靈而無法繼續完成系爭工程，故本件工程之延宕並非可歸責於豐椿公司，原告無權終止系爭協議書，原告片面終止系爭協議書並不合法，自不得請求伊給付履約保證金。又縱認原告已合法終止系爭協議書，惟原告終止系爭協議書前，豐椿公司就系爭工程之施工進度已達51.98％，依系爭保證書之約定，原應遞減履約保證金額75%，此不待豐椿公司提出申請，亦不以原告通知解除保證責任為必要，故原告應遞減履約保證金額50%，是原告請求伊給付全額履約保證金，即屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈正良泰公司承攬原告系爭工程時，曾提供由被告出具之「履
約保證金連帶保證書」，履約保證金為637萬5,000元，負擔正良泰公司50％之履約保證責任。
⒉原告已於95年9月8日以北市工新工字第09562775000號函同
意解除由被告出具之50％履約保證金中之25％計159萬3,750元之履約保證責任。
⒊豐椿公司、被告與原告於96年4月27日簽訂系爭協議書，由
豐椿公司接替正良泰公司於97年4月28日銜接施工，依系爭協議書第4條約定：「乙方（即豐椿公司）同意正良泰公司與甲方（即原告）簽署之原契約（包含追加減契約在內）及因該契約所生之權利義務，自本協議書簽訂日起由乙方概括承受，並以本協議書簽訂日為乙方正式接辦日及概括承受基於本工程契約所生法律地位之日。」；第15條約定：「丙方（即被告）應提出由乙方進場接辦本工程之履約保證金連帶保證書，須具有原工程契約之履約保證責任及保證金額額度。」；第16條約定：「若乙方因故解除或終止本協議書契約者，乙、丙方仍應分別負本契約之連帶履約賠償或保證責任。」。
⒋豐椿公司依招標及系爭協議書文件約定，應向原告繳納之履
約保證金478萬1,250元，由被告於96年5月11日出具系爭保證書予原告，依系爭保證書第2條約定：「機關依招標文件\契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」。
⒌原告於豐椿公司銜續施作後，因工程進度嚴重落後達48.02
％，於97年9月30日以北市工新工字第09767042500號函通知豐椿公司終止契約。
⒍原告分別於97年10月15日、11月6日、11月12日、12月17 日
發函要求被告依約給付履約保證金。然被告於98年1月7日則回函稱：「貴處係主張就本工程未完工部分（占契約金額比率為48.02％）終止契約，依據上開條文之規定，貴處僅得請求本行履行依終止部分比率計算之保證金，故請貴處應再解除本行25％之履約保證責任。為免雙方訟累... 貴處依約再解除本行25％之履約保證責任，本行立即墊付剩餘之50%履約保證金3,187,500元，尚祈斟酌。」。
㈡爭執事項：
⒈系爭保證書的性質為何？被告是否可執豐椿公司與原告間的
事由拒絕付款？⒉被告應否給付系爭履約保證金，及其數額？
五、得心證之理由：㈠系爭保證書的性質為何？被告是否可執豐椿公司與原告間的
事由拒絕付款？⒈按履約保證金保證書，其性質在於替代承攬人本應繳交予定
作人之履約保證金，以保證「履約保證金」之交付為目的，而非因承攬人債務不履行應負賠償責任，由其負連帶保證賠償責任時，始應交付該履約保證金，最高法院93年度台上字第2284號判決參考。
⒉本件依系爭保證書第1條約定，被告因豐椿公司向原告承攬
系爭工程，依招標及協議書文件規定，豐椿公司應向原告繳納履約保證金478萬1,250元，該履約保證金由被告開具本連帶保證書負連帶保證責任；第2條約定：機關（即原告）依招標文件\契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行（即被告）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利（即先訴抗辯權）等語，足認系爭保證書具有其獨立性與無因性，被告一經原告書面通知即有如數給付保證金之義務。其因被告出具保證書，即使承攬人豐椿公司毋庸繳納原應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該保證書者承擔，該保證書實屬付款之承諾，而為「現金之代替」。故被告之主要義務即係「付款」，而非履行豐椿公司之承攬契約義務，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異。被告自不得援引其他契約關係為抗辯，作為免除或減輕其給付保證金數額之付款義務。是以，被告不得執豐椿公司與原告間的事由拒絕付款。被告請求傳喚證人鄭永興，擬證明因原告拒絕給付豐椿公司工程估驗款，致豐椿公司無法繼續施工，依上開說明，即無傳喚之必要，併予敘明。
㈡被告應否給付系爭履約保證金，及其數額？⒈按系爭保證書第2條明白約定：「保證金有依契約規定遞減
者，保證總額比照遞減。」（見卷第18頁），而依系爭協議書第15條第3項約定：「工程進度除第一項之約定情形外，於分別達到百分之二十五、百分之五十、百分之七十五時，甲方（即原告）應無息發還相同比例之履約保證金、差額保證金、或依相同比例解除保證責任；於工程全部完工，於甲方驗收合格且無待解決事項後，甲方應無息發還賸餘之履約保證金、差額保證金、或解除保證責任全部。」（見卷第9頁反面）。是原告依系爭保證書之約定，通知被告給付履約保證金時，苟承攬人豐椿公司施作工程已達上開約定之各該進度時，因系爭保證書所約定之保證金額已有遞減，原告自僅得就遞減後之金額，請求被告負給付義務。
⒉又被告所應給付予原告之保證金，係隨工程進度而當然遞減
，初不待承攬人豐椿公司提出申請，亦毋庸取得原告之同意，此觀系爭保證書第2條約定及系爭協議書第15條第3項約定，均未設有此項條件至明。縱正良泰公司曾以書面申請退還第一階段履約保證金，並經原告同意解除被告25％之履約保證責任（見原審卷第15頁），惟此究屬過剩之行為，殊難執此一端，遽認豐椿公司負有申請退還履約保證金之義務。系爭保證書及系爭協議書既未約定應由承攬人豐椿公司提出申請後，原告始負退還保證金之義務，原告自不得任意加諸此項契約所無之限制，是原告主張承攬人豐椿公司並無提出申請，經伊同意解除保證責任，被告不得主張遞減履約保證金額云云，殊不足取。
⒊原告雖主張依系爭協議書第15條第2項約定：「前項不予發
還之履約保證金、差額保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者」，豐椿公司既未合法向其提出解除保證責任之申請，其亦從未通知解除保證責任，被告之保證責任並未解除，自不得主張遞減履約保證金云云。惟查，上開約定僅係就履約保證金、差額保證金而為規範，並未規範保證責任，此徵諸系爭協議書第15條第1項有「請擔保者應履行其擔保責任」、第3項有「解除保證責任」等字樣，均有就保證責任有所規範自明。足知上開系爭協議書第15條第2項約定，對保證責任即無適用之餘地。且被告出具系爭保證書，僅為代替豐椿公司所應繳納之履約保證金，其在未受原告通知之前，尚未實際給付該保證書所載金額，而系爭保證書第2條既已明白約定：「機關依招標文件/契約規定認定『有不發還廠商履約保證金之情形』者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，…。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」，則原告僅於依系爭協議書之約定而有不發還履約保證金之情形時，始得通知被告繳付履約保證金，且該保證金額並依系爭協議書第15條第3項之約定比照遞減。足見原告僅就依系爭協議書之約定遞減後之保證金額，始得依系爭協議書第15條第1項約定，主張不予發還，而請求被告繳付，否則系爭保證書第2條後段：「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」之約定，即毫無適用餘地，當不符該項約定之本旨。是原告上揭主張豐椿公司未合法向其提出解除保證責任之申請，其亦從未通知解除保證責任，依系爭協議書第15條第2項之約定，被告不得主張遞減履約保證金云云，亦不足取。
⒋另按系爭工程完工日期為97年8月21日，但工程實際進度僅
約52%左右，豐椿公司自97年8月14日後工程已完全停滯，無任何工進，有原告97年8月29日監工日報表在卷可稽（見卷第85頁反面），足徵原告於97年9月30日向豐椿公司表示終止系爭協議書時，系爭工程實際完成進度約為52%。準此，原告於97年10月15日通知被告繳付履約保證金時，系爭工程已完成進度為52%，依系爭保證書第2條及系爭協議書第15條第3項之約定，原告所得請求被告給付之履約保證金額，應遞減為約定履約保證金總額之50%（包含原告已於95年9月8日解除被告25%之保證責任在內)，即為318萬7,500元（計算式為：637萬5,000元×50%=318萬7,500元）。原告請求被告給付之履約保證金額超過上開318萬7,500元部分，應屬無據。
六、綜上所述，原告本於系爭保證書第2條之約定，請求被告給付318萬7,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年4月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；至逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於結果之判斷均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
民事第三庭 法 官 魏式瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
書記官 曾鈺馨