臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第740號原 告 陳信儒訴訟代理人 錢裕國律師複代理人 李可文律師
呂承璋黃文玲被 告 段俊賢訴訟代理人 郭登富律師
王耀安律師被 告 安家不動產顧問有限公司法定代理人 欒美霞訴訟代理人 李伯威上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國99年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告段俊賢應給付原告新台幣捌拾玖萬壹仟零柒拾貳元，及自民國九十七年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告段俊賢負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣貳拾玖萬捌仟元為被告段俊賢供擔保後，得假執行；但被告段俊賢如以新臺幣捌拾玖萬壹仟零柒拾貳元為原供告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條定有明文。本件原告起訴時聲明第二項請求被告安家不動產顧問有限公司（下稱安家公司）應給付原告新台幣（下同）10萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於民國97年10月23日言詞辯論時擴張聲明請求被告安家公司應給付原告104,000元及利息，而被告就此聲明之擴張並無異議，應視為同意追加。又原告於97年10月28日於準備二狀，增加主張對被告安家公司解除契約，依民法第259條及260條規定請求返還已收之服務報酬104,000元等語（審訴卷第
81 頁），並於98年11月2日於準備三狀，增加依民法第360條規定向被告段俊賢請求不履行之損害賠償等語（本院卷第71頁），均屬訴訟標的追加，惟請求之基礎事實未變更，依前揭民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告於96年3月間委由被告安家公司仲介，以520萬元承購被告段俊賢所有坐落臺北市○○區○○段三小段812地號土地應有部分四分之一，及其上342建號房屋（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○巷○○○弄○○號4樓，下稱系爭房屋），由被告段俊賢授權代理人段華忠與原告簽訂不動產買賣契約書（原證1）。
二、嗣原告於97年4月間委託東森房屋世貿莊敬加盟店即粲基不動產仲介有限公司，以570萬元代為出售系爭不動產，並尋得買方即第三人吳素欣，乃與第三人授權之代理人葉啟雄，簽立不動產買賣契約書（原證2）並完成系爭不動產權利移轉。詎料，第三人稱於97年5月30日進行交屋裝修時，赫然發現系爭不動產有向後傾斜之情形，以致無法完成裝潢工程，而向原告請求減少價金190萬元（原證3）。
三、經第三人吳素欣所提出由富川開發工程有限公司委由廖欽大建築師事務所實施鑑定，經鑑定結果為「傾斜率偏高建議撤離」（原證4），應已為重大瑕疵；復經第三人吳素欣告知其向臺北市建築管理處查詢，始得知早於76年間，系爭不動產即因附近新建大樓致鄰損而發生傾斜等情，及於81年7月間，被告段俊賢曾因上開系爭不動產傾斜之損害，與鄰損之承造人以80多萬元和解等情（原證5）。
四、按買賣之物有瑕疵者，買受人得主張解除契約或請求減少價金，民法第359條訂有明文。又所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用、或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，有最高法院著有
73 年台上字第1173號判例可資參照。復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。而因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條、226條亦分別定有明文。依上開第三人所述及所提相關證物可知，被告段俊賢明知系爭不動產有嚴重傾斜之瑕疵而未具實告知，亦未於買賣契約書上註明有傾斜之瑕疵等可歸責事由，致原告受有遭第三人請求減少價金135萬元，及出售系爭房地可得之50萬元價差等損害。另被告段俊賢故意不告知系爭房屋之瑕疵，並依民法第360條規定，請求不履行之損害賠償。依物之瑕疵擔保及不完全給付法則，向被告請求共計185萬元之損害賠償。
五、被告安家公司身為專業之不動產仲介業者，未經任何調查，即由被告段俊賢於原證一所附之不動產「標的現況說明書」中勾選未曾有損鄰或鄰損之狀況，並無龜裂傾斜情形，且亦未曾經建管單位列為危險建築等，並未就上開本件係爭房屋因鄰損而發生傾斜情事查明，是被告安家不動產顧問有限公司於簽訂兩造間之契約時，未能善盡善良管理人之注意義務，即未明查係爭房屋是否有上開因鄰損而發生傾斜等情，造成原告重大損害，為此依債務不履行之規定即民法第227條第1項、第2項及第571條之規定，請求被告安家不動產顧問有限公司返還已收之仲介服務報酬104,000元予原告。另依民法第254條、第256條規定主張對安家公司解除契約，依民法第259條及260條規定請求返還已收之服務報酬104,000元。
六、聲明：
1、被告段俊賢應給付原告185萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2、告安家公司應給付原告104,000元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3、訴訟費用由被告負擔。
4、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告段俊賢以下列陳述置辯：
一、被告簽立系爭買賣契約前，已告知負責仲介之被告安家公司系爭房屋有向後傾斜之情形存在，被告段俊賢無須就該房屋傾斜之瑕疵負瑕疵擔保之責：
系爭房屋傾斜之事實，被告之代理人段華忠確有告知安家公司經紀人孫家文。系爭房屋訂定銷售價格時，因房屋傾斜問題，故定價已較市價為低，出賣時又為第2次減價。系爭房屋因考量房屋後方有傾斜之問題，如前述被告在有告知安家公司銷售業務人員孫家文後，故訂出賣價為598萬（詳被證1第4頁），已低於市價之634.7萬（25.93萬/坪）。
開始銷售後，原告旋即表示有承購之意，但因系爭不動產有傾斜，原告即以此原因透過安家公司孫家文與被告代理人多次議價後，原告最後同意出價520萬，代理人段華忠再經安家公司通知後，同意出售。系爭房屋傾斜情形，當時代理人段華忠確已盡告知義務並減價至少達100萬元以上，且在開始銷售後短短10天之內即成交。故原告簽約前，對於系爭不動產為31年老屋、房屋傾斜等情形知之甚詳，並因此受有減價之利益，依民法第355條第1項之規定被告段俊賢無須就該房屋斜斜之瑕疵負瑕疵擔保之責。
二、被告並未違反據實說明之告知義務。
（一）原證1所附之不動產「現況說明書」勾選欄位之人為經紀人孫家文。證人段華忠證述：不動產說明書是孫家文製作。除了段華忠簽名外的部份都不是我寫的、簽的。簽名時那時是空白的，我是先簽名等語。另專任委託銷售契約書（被證13）上，孫家文更將系爭房屋之地址「吳興街600巷100弄」，漏載「100弄」（被證13第2頁、第4頁），顯見證人段華忠所言屬實。
（二）綜觀整個交易過程，原證1所附之不動產「現況說明書」，惟由交易結果可知，原告與安家公司均明知原證1所附之不動產「現況說明書」1房屋龜裂之事實。2、房屋滲漏水之事實。與房屋現況事實未有相符之處，但並未為任何之更正。
三、系爭房屋雖曾發生鄰損致有房屋向後傾斜等現況，但並未構成交屋時，系爭房屋不具備通常價值、品質或效用等瑕疵。
依系爭房屋買賣標的之交易價格，係以31年老屋、屋後有傾斜的事實之條件出售，然除去房屋於民國76年因鄰損造成有傾斜的事實的條件後，在歷經921等多次強震，20年來系爭房屋從未經判定為危險建物，甚至被列管，亦從無結構安全之問題。至於原告提出之建物損害安全評估表上所列狀況，幾乎可見於每棟20年以上的中古屋。是以，系爭房屋當然具備交屋時所要求之價值、效用與品質。
四、安家公司確有違反契約誠實告知義務、規避責任之情。安家公司之孫家文、李伯威於當地仲介買賣房屋均10 年以上，竟對該區房屋曾有「一排四棟房子有傾斜」之鄰損或傾斜瑕疵可諉為不知，更有違一般經驗法則，另對於房屋滲漏水與龜裂事實，李伯威竟可以：「…是按照不動產說明書、現況說明書講解。」一語帶過，而忽略其專業與專任委託銷售契約書（被證13）第7條第1項約定：「應以善良管理人之注意為之」責任；另接受被告段俊賢委託之經紀人孫家文竟然不負責帶買家（即原告）看屋，亦不需向買家為屋況說明，卻將責任推給公司同仁李伯威，足證安家公司規避責任之事實至明。
五、系爭房屋傾斜瑕疵，縱因安家公司隱匿造成原告不知情之結果，原告亦應負與有過失之責任。
被告出賣系爭房屋委由安家公司經紀人孫家文居間仲介銷售，惟原告於購屋前已取得孫家文所製作之被證1「吳興首購屋-不動產說明書」，就已知悉賣方居間人為安家公司，竟然仍委託同一家公司擔任買方的居間人，安家公司為自身利益，促成交易完成，安家公司於本件買賣房屋事件自亦為原告之履行輔助人，致生原告所指遭隱匿房屋傾斜之情，而安家公司隱匿之事實，係造成原告損失之主因，故應類推適用民法第224條規定依同法第217條第1項規定，負與有過失之責。
六、原告就此瑕疵因未及時檢查且怠於通知，已得視為承認所受領之物：
查系爭房屋之鄰損事件，76年發生時，於台北市建築管理處即已在案可稽，該公開的資訊被告是無法隱匿的，並非屬「不能即知之瑕疵」；又原告自承第三人葉啟雄於97年
4 月17日自原告買受系爭不動產後，隨於97年5月30日即發現有傾斜，更足證原告所謂之瑕疵確非屬「不能即知之瑕疵，兩造於96年3月13日簽訂買賣契約，96年4月11日完成過戶，原告在受領系爭不動產1年多以後，始於97年7月
16 日通知有瑕疵，原告因怠於通知，依民法第356條之規定，應視為其承認所受領之物。
七、原告未能舉證證明得請求減價之金額與應賠償之損害。按，原告對於請求減少價金與價差之損害，除未證明其實際損害內容外，至於原告得請求減價之金額，涉及到房屋之一般市值、房屋現況價值，原告應提出具有公信力數據證之，惟原告至今均未能提出。
八、原告主張被告段俊賢仍應依不完全給付規定負損害賠償責任，於法無據。依最高法院77年度第7次民事庭會議決議見解，買賣標的物係特定物，瑕疵於契約成立時即已存在，就出賣人而言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付。是以，本件房屋之瑕疵，係發生於買賣契約成立前，被告將系爭不動產交付原告，即屬依債務本旨而為給付，並無不完全給付之問題。
九、並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
參、被告安家公司以其受委託銷售系爭房地時，並未有原告所稱傾斜之情形，且原告所稱鄰損事件已時隔20年之久，被告安家公司亦無從得知，於93年3月點交時，原告復未表示意見，其提起本件訴訟實無理由等語抗辯。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實：
（一）原告曾於96年3月13日經被告安家公司仲介，由訴外人段華忠代理被告段俊賢與原告簽訂系爭房地買賣契約書，約定買賣總價款為520萬元，兩造並已依約分別交付價金及辦理系爭房地所有權移轉登記完畢。
（二）被告安家公司所提供之標的物現況說明書第20項「是否有損鄰或鄰損」、第21項「是否有龜裂或傾斜情形」、第28項「是否被建管單位列為危險建築」一事，均經勾選為否，而下方則有訴外人段華忠及被告段俊賢之簽名用印。
（三）被告安家公司因前述仲介行為，有自原告處受領報酬104,000元。
（四）系爭房屋曾於76年間因其旁大樓興建工程造成傾斜，被告段俊賢為此並曾於81年7月間，與承造該新建大樓之承包商九達營造工程股份有限公司（下稱九達公司）成和解，由該承包商賠償被告段俊賢約891,072元。
（五）原告取得系爭房地後，復於97年4月間以5,700,000元轉賣與訴外人吳素欣，並已依約辦理所有權移轉登記，惟嗣後經訴外人吳素欣發覺系爭房屋有向後傾斜等瑕疵，請求被告減價1,900,000元，訴外人吳素欣並以此事由對原告提起訴訟，目前由本院97年度審重訴字第28號審理中。
伍、得心之理由：原告起訴主張系爭房屋有傾斜之瑕疵，依不完全給付及物之瑕疵擔保規定請求被告段俊賢賠償1,850,000元等語，並依民法第227條第1項、第2項及第571條之規定，並依民法第259條及260條規定請求返還已收之服務報酬104,000元，為被告拒絕，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：
⑴系爭房屋於交付時是否有減少其價值之瑕疵存在？原告對
被告段俊賢是否有瑕疵擔保請求權存在？原告得請求減少之價額若干？是否得請求不履行之損害賠償？被告是否得主張被告之代理人孫家文與有過知而減輕其賠償金額？原告是否得請求被告段俊賢依不完全給付規定賠償其所受損害？⑵原告得否依民法第227條第1項及第2項規定向被告安家公
司請求損害賠償？或依民法第571條規定主張被告安家公司不得請求報酬？原告得否解除契約請求被告安家公司返還已受領之報酬？
一、就被告段俊賢部分：系爭房屋於交付時是否有減少其價值之瑕疵存在？原告對被告是否有瑕疵擔保請求權存在？原告得請求減少之價額若干？原告是否得請求被告段俊賢依不完全給付規定賠償其所受損害？
（一）系爭房屋於交付時是否有減少其價值之瑕疵存在？
1、按物之出賣人對於買受人應擔保其物無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，僅得請求減少價金，民法第354條、第359分別定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，又物之出賣人就出賣標的物所負物之瑕疵擔保責任，以該瑕疵於危險移轉時存在者為限，倘瑕疵係於危險移轉後，始行發生，即非出賣人應負物之瑕疵擔保責任範疇。
2、經查，系爭房屋曾於76年間因其旁大樓興建工程（大庭苑房屋，北市75建字第0109號）發生損害（除造成牆壁龜裂外尚造成部分建物有傾斜及下沈情形），被告段俊賢為此並曾於81年7月間，與承造該新建大樓之承包商九達營造工程股份有限公司成和解，由該承包商賠償被告段俊賢891,072元，此有台北市建築管理處查詢資料（見原證5，審訴卷第35頁）及和解書（見審訴卷第125頁）、台北市政府工務局81年4月16日北市工建字第61358號函以及台北市建築爭議事件評審委員會第8102次會議紀錄（見審訴卷第120頁至122頁）等件可憑。足見，系爭房屋確有傾斜及下沈之現象，而其原因發生於系爭房屋交付之前。
3、又查，系爭房屋依卷附台北市建築爭議事件評審委員會第8102次會議紀錄（見審訴卷第頁）決議：「本案建方應以重建工程造價賠償王陳秀春如士等44名受損戶（即以85年度台北市政府國民住宅處，5樓以下發包單價每坪36,400元為基準，且賠償範圍以受損戶房屋經地政機關核准登記面積為限）．．．。」等語，而系爭房屋登記面積為80.92平方公尺，換算為24.48坪（每坪為
3.3058 平方公尺，百分位以下四捨五入），如以前開發包單價計算結果為891,072元，與承包商九達公司賠償被告段俊賢之金額相符，足見當時係依重建工程造價賠償和解，而依「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」第三章3.3.5估算標的物損害之修復及補償費用：「四、標的物傾斜之補償費用估算原則鑑於施工損鄰在民法上係屬於侵權之行為，而非屬交易行為，因此施工損鄰若造成鄰房地基鬆動、沉陷及房屋傾斜等現象時，即應依下列準則估列補償費用：1、工程性補償：（1）（Δ/H ）＜1/200：修復房屋傾斜率（Δ/H）（如圖
3.3-1）低於1/200者，應估列標的物損害部份之修復費用。（2）1/200≦（Δ/H）≦1/40：結構安全影響評估及修復補強房屋傾斜率（Δ/H）超過1/200，但未達1/40者，應評估工地施工對標的物結構安全所造成之影響，並依評估結果估列標的物損害部份之修復補強費用，其中補強應考慮因傾斜增量所引致標的物基礎或結構之強度損失。（3）（Δ/H）＞1/40：重建房屋傾斜率（Δ/H）超過1/40者，不論損害情況如何，應依房屋重建造價估算費用。」「2、非工程性補償房屋傾斜率（Δ/H）超過1/200，但未達1/40者，除依前項規定估列工程性補償費用外，應另依其使用不便及價值折損之程度，額外估列非工程性補償金額，但兩者補償金額合計不得超過重建工程費用100%之金額。」依前述估列補償費用之標準可知，當時台北市建築爭議事件評審委員會認定系爭房屋傾斜及下沈之現象已甚為嚴重，才以重建工程費用評估損害額。另依本院97年度重訴字第1034號返還價金事件囑託台北市建築師公會鑑定結果，認為：「標的物房屋傾斜度為後傾1.89％，右傾為0.35％，屋內樓地板後端比前端平均低13.87公分。標的物房屋之結構目前尚屬安全，惟房屋使用上時有不方便之處。」「由於結構體之承載限制房屋基礎支撐中心、浮力中心皆在房屋前半，房屋重心卻在幾何中心，扶正法修復困難」等語，此有該會98年12月10日（98）（十五）鑑字第1909號鑑定報告書在卷可憑，應可認系爭房屋有不具備通常品質或效之瑕疵。被告辯稱76年時之系爭房屋鄰損之鑑定結論，實與目前現狀全然不符，以及系爭房屋雖曾發生鄰損致有房屋向後傾斜等現況，但並未構成交屋時，系爭房屋不具備通常價值、品質或效用等瑕疵云云，並非可採。
（二）原告對是否有瑕疵擔保請求權存在？
1、按買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。民法第355條定有明文。被告段俊賢辯稱簽立系爭買賣契約前，已告知負責仲介之安家公司經紀人孫家文系爭房屋有向後傾斜之情形存在，被告段俊賢無須就該房屋斜斜之瑕疵負瑕疵擔保之責，為原告否認，自應由被告段俊賢就已告知瑕疵之事實，負舉證之責。
經查，被告段俊賢於安家公司銷售系爭房屋時，在買賣契約書之附件不動產標的物現況說明書第20項「是否有損鄰或鄰損狀況」及第21項「是否有龜裂傾斜情形」，勾選「否」（原證1，審訴卷第12頁），復未於買賣契約書（原證1，審訴卷第7頁）為任何說明，是依系爭房屋交易之文件並無此項瑕疵之記載。又依證人即安家公司之經紀人孫家文證稱：「勾選部分是段華忠勾的，底下的簽名是他簽的。」「當初根他們簽訂買賣委託合約書底價為五百二十萬元，因仲介在銷售策略上一定先往上開價，我在段華忠合約書上我註明五百二十萬元，我印象中沒有經過議價的過程，被告第一次出價，就是後來的成交價。」等語（見本院98年7月2日言詞辯論筆錄，本院卷第42頁背面、第43頁），以及證人即安家公司之經紀人李伯威證稱：「（問：有無提到房屋有傾斜？）沒有。我不知道房子傾斜，買方也不覺得有異狀。」「（問：房屋狀況，孫家文有無告訴你？）沒有。當初接進來是一般正常的銷售案子。」「（問：不知道房屋傾斜？）不知道。我也沒有告訴買方房子有傾斜，買方也沒有提出這個問題。」等語（見本院98年10月8日言詞辯論筆錄，本院卷第66頁背面），另案本院97年度重訴字第1034號吳素欣訴請原告返還價金等事件，法院於99年5月13日履勘現場時亦無法查覺系爭房屋有何傾斜之情形，此有卷附該事件99年5月13日勘驗筆錄可稽，是系爭房屋交易之過程中，原告實難以知悉系爭房屋有傾斜之瑕疵。被告段俊賢雖以其子即當時代理被告出售系爭房屋之證人段華忠證述有告知孫家文系爭房屋有傾斜，以及現況說明書其簽名時為空白云云資為抗辯（見本院卷第63頁背面、第64頁），惟段華忠為被告出售系爭房屋之代理人，其證詞與前揭孫家文之證述不符，又無其他佐證，自難僅憑其證詞即認定段華忠有告知孫家文系爭房屋傾斜之事實。又房屋有傾斜之情形在交易上屬重大事項，且被告段俊賢前曾因損鄰事件和解受領891,072元，卻未明確告知原告或記載於交易文件，而於空白之標的物現況說明書上簽名任由他人勾選，顯未盡告知義務，被告所辯均非可採。綜合前述，原告確實不知悉系爭房屋有傾斜狀況，被告段俊賢不得以原告明知系爭房屋有傾斜之瑕疵為由，抗辯不負物之瑕疵擔保責任。
2、按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。又前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。民法第356條及民法第357條分別定有明文。依前述規定意旨，買受人固有依通常程序檢查、通知所受領之物之瑕疵義務，但若物之瑕疵係為出賣人所明知而故意不告知買受人者，買受人即可免除此項檢查及通知之義務，而不視為其承認所受領之物。
經查，系爭房屋傾斜之情形原告並不知悉已如前述，且房屋傾斜之情形亦非一般人以目視可以查覺，須由專業人員以儀器觀測計算才能得知房屋之傾斜率，自非屬得依通常之檢查能發見之瑕疵，被告段俊賢不得以未從速檢查抗辯原告承認所受領之物。又系爭房屋曾於76 年間因其旁大樓興建工程發生傾斜及下沈情形，被告段俊賢為此並曾於81年7月間，與承造該新建大樓之承包商九達營造工程股份有限公司成和解，由該承包商賠償被告段俊賢約891,072元，是被告於出售系爭房屋予原告之前，應已知悉系爭房屋有傾斜之情形。被告明知此，竟於委託安家公司銷售系爭房屋時，在買賣契約書之附件標的物現況說明書第20項「是否有損鄰或鄰損狀況」及第21項「是否有龜裂傾斜情形」，勾選「否」復未於買賣契約書中為任何說明，是被告於出售系爭房屋時，已明知系爭房屋有傾斜情形，而故意不告知原告該項瑕疵，依前揭民法第357條規定原告即可免除檢查及通知之義務，而不視為其承認所受領之物，原告縱未於發見瑕疵後立即通知被告，亦無礙於其請求瑕疵擔保，被告段俊賢以原告於簽訂買賣契約（96年3月13日）後逾一年始通知被告，不得主張瑕疵擔保請求權云云，即非可採。
（三）原告得請求減少之價額或賠償之金額若干？
1、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359條定有明文。又買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。第360條亦有明文規定。本件被告段俊賢就明知系爭房屋有傾斜之情形，故意不告知原告，應負瑕疵擔保責任，原告依前開民法第359條規定請求減少價金或不履行之損害賠償，即屬有據。
2、本院就系爭房屋因前述傾斜之情形交易價格減損之情形囑群聯不動產估價師事務所鑑定，原告未依該所函文接洽鑑定事宜，此有該所99年4月14日環北第990414 號函在卷可憑（見本院卷第頁），經本院於99年4月16日裁定命其於10日內預納鑑定費用，原告於99年4月22日受送達後亦迄未繳納，本院依民事訴訟法第94條之1規定不為該項交易價格減損之鑑定。經本院審酌前揭「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」有關建物損害之修復及補償費用之相關規定，被告段俊賢與九達公司以重建費用891,072元達成和解之事實，前揭台北市建築師公會鑑定報告書所載系爭房屋傾斜之狀況等，以及前開和解之金額係包括工程性補償及非工程性補償等情，並參酌本件交易時96年3月間，距前開和解之81年7月間近15年，在此期間房屋之交易價格或重建成本大幅增加，系爭房屋傾斜率亦不至減少等情，認本件原告得主張減少之價金應逾前開和解之金額，但因原告未繳費而無法以鑑定方式得知減損之價值，故以前開和解之金額即891,072元為系爭房屋減損之價值。又原告未能證明除系爭房屋減少之價值外有其他損失，故原告得請求之不履行損害額亦同前開金額。被告段俊賢受領前開應減少價金之法律上原因已不存在，依不當得利之法律關係請求被告返還前開已受領之價金891,072元，或依民法第360條規定請求賠償891,072元洵屬有據。
（四）被告段俊賢是否得主張原告之代理人孫家文與有過失而減輕賠償金額？本件原告係以被告段俊賢交付之房屋有減少價值或效用之瑕疵，而請求減少之價金，並非損害賠償，無民法第217條第1項與有過失規定之適用。且原告與經紀人孫家文就系爭房屋仲介屬於媒介居間之關係，即孫家文僅為訂約之媒介，契約法律行為則由當事人自行為之，與代理並不相同，自無前開民法第217條規定之適用，被告段俊賢此部分所辯，並非可採。
（五）原告是否得請求被告段俊賢依不完全給付規定賠償其所受損害？按出賣人所交付之特定物有減少其價值或效用之瑕疵，其因可歸責於出賣人之事由所致者，買受人尚非不得依民法第227條關於不完全給付之規定，請求出賣人賠償損害。出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任此有最高法院85年度台上字第3109號判決以及最高法院77年度第7次民事庭會議決議（一）決議可資參照，是於給付特定物請求不完全給付之損害賠償時，除須有可歸責於債務人之事由外，尚須該項瑕疵發生於買賣契約成立之後。系爭房屋曾於76年間因其旁大樓興建工程造成傾斜，被告段俊賢為此並曾於81年7月間，與承造該新建大樓之承包商九達公司成和解，由九達公司賠償被告段俊賢約891,072元等情，如前所述，是系爭房屋傾斜之瑕疵發生於買賣契約成立之前，被告段俊賢將系爭房屋依契約成立時之現況交付，即屬依債務本旨而為給付並無不完全給付之問題，原告以此請求被告賠償，即非有據。
二、就被告安家公司部分：原告得否依民法第227條第1項及第2項規定請求損害賠償？或依民法第571條規定主張被告安家公司不得請求報酬？或依民法第254條、第256條規定主張對安家公司解除契約，並依民法第259條及260條規定請求返還已收之服務報酬？
1、按仲介業務係指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。不動產經紀業管理條例第4條第5款定有明文。又依民法第567條規定以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，不得向委託人請求報酬及償還費用。民法第571條定有明文。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。
2、經查，被告安家公司為原告及被告段俊賢仲介系爭房屋之買賣而成立民法上之居間法律關係，依前揭民法第567條規定，就訂約事項負有調查之義務。惟查，被告段俊賢於安家公司銷售系爭房屋時，在買賣契約書之附件不動產標的物現況說明書第20項「是否有損鄰或鄰損狀況」及第21項「是否有龜裂傾斜情形」，勾選「否」（原證1，審訴卷第12頁），復未於買賣契約書為任何說明，證人即安家公司之經紀人李伯威及孫家文亦證稱不知道房子傾斜等語。另案本院97年度重訴字第1034號吳素欣訴請原告返還價金等事件，法院於99年5月13日履勘現場時亦無法查覺系爭房屋有何傾斜之情形，已如前所述。
是系爭房屋傾斜之情形亦非一般人以目視可以查覺，須由專業人員如建築師或結構技師以儀器（如經緯儀、垂直儀、水準儀）觀測計算才能得知房屋之傾斜率，此並非被告仲介業者依其專業知識所能發見之瑕疵，自不能謂被告安家公司未發現房屋傾斜即有未盡其調查義務之情形。被告安家公司既無違反其對於原告之義務，亦無履行債務未符契約本旨情事，故原告依債務不履行之規定請求解除契約返還已受領之報酬、請求損害賠償，或依民法第571條規定主張被告安家不得請求報酬，應返還已受領之報酬104,000元，均非有據。
三、綜上所述，系爭房屋於交付時有傾斜之瑕疵存在，原告對被告段俊賢有瑕疵擔保請求權存在，且系爭房屋價格因前開瑕疵減損額應以891,072元為當，原告於向被告段俊賢請求減少系爭房地價格後，以被告受領前開價金之法律上原因已不存在，請求被告段俊賢返還前開已受領之價金891,072元，或依民法第360條規定請求同額之損害賠償，請求即屬有據，逾此金額之請求，即非可採。從而，原告起訴請求被告段俊賢給付891,072元，及自起訴狀繕本送達翌日（97年10月
16 日，見審訴卷第52頁答辯狀）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又系爭房屋傾斜之瑕疵，發生於契約成立前，被告段俊賢依債務本旨而交付系爭房屋，並無不完全給付之問題，原告以此請求被告賠償，即非有據，此部分應予駁回。另被告安家公司無違反其對於原告之義務，亦無履行債務未符契約本旨情事，故原告依債務不履行之規定請求解除契約、損害賠償，或依民法第571條規定主張被告安家不得請求報酬應返還已受領之報酬104,000元，均非可採。從而，原告起訴請求被告安家公司給付104,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，非有理由，應予駁回。
陸、假執行之宣告：原告及被告陳明願供擔保，為假執行及免假執行之聲請，就原告勝訴部分均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，則應併予駁回。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
民事第二庭 法 官 張松鈞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
書記官 林梅珍