臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第773號原 告 甲○○○訴訟代理人 劉韋德律師複 代理 人 張琬萍律師被 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
戊○○王靄芸律師上 一 人複 代理 人 李宜光律師
薛銘鴻律師被 告 丙○○訴訟代理人 王靄芸律師複 代理 人 李宜光律師
薛銘鴻律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國98年10月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查，本件原告原起訴聲明為：㈠被告第一商業銀行股份有限公司應給付原告新臺幣（下同）993,600元整，及自起訴狀繕本送達被告翌日起按年息5％計算之利息。㈡被告丙○○應給付原告496,800元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起按年息5％計算之利息。㈢前二項被告如其中一被告已履行給付，他被告於清償之範圍內免給付之義務。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。嗣於民國98年6月24日以書狀變更聲明為：㈠被告第一商業銀行股份有限公司與丙○○等應連帶給付原告496,800元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起按年息5％計算之利息。㈡被告第一商業銀行股份有限公司應給付原告496,800元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。核其訴之聲明變更所主張之基礎事實相同，僅減縮應受判決事項聲明，揆之首揭說明，其所為訴之變更應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告藉由被告第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）
北投分行之理財專員即被告丙○○推薦下投資由德意志銀行所發行之「3年8個月勝券在握組合篇美元計價之連動債券」（下稱系爭A連動債），被告丙○○於推薦該檔連動債券時陳稱該檔連動債係由外國知名銀行所發行，不但保本而且保息，收益可在3.8％至4％、為保本商品、絕無風險等語，在完全未予原告契約審閱期，且原告完全不懂該金融商品內容之情形下，誤認系爭A連動債係屬高收益又零風險，而於96年9月7日以美金1,500元即新臺幣496,800元購買之。系爭A連動債之閉鎖期達6個月，於閉鎖期結束後不久，被告丙○○即通知原告因為系爭A連動債已產生虧損，本金僅剩87％，且已無利息可以分配，被告丙○○遂再趁機向原告表示如果要解套可用原來購買的本金轉換到由雷曼兄弟公司所發行之另一檔「5年期月月收益美金計價結構型債券」（下稱系爭B連動債），購買系爭B連動債即不會產生本金虧損，但投資期間必須加長到5年。原告遂於97年5月29日請被告丙○○代為辦理基金轉換，轉而購買系爭B連動債。原告於系爭B連動債券閉鎖期將屆至時即97年8月28日通知被告丙○○辦理贖回，被告丙○○則以當日於香港休假為由無法辦理，詎次營業日（即97年9月1日）雷曼兄弟公司全面停止贖回，直至97年9月12日聲請破產，致使原告產生重大損失。
㈡依銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品規定，禁止銀行
將高複雜高風險之金融商品出售給一般民眾，以保護民眾之權益，且銀行銷售衍生性金融商品予客戶時，亦應考量商品設計之複雜度、風險高低程度、現金流量方式等是否能與客戶之風險偏好、對現金流量之期望、預定投資期限，尤其是對客戶的專業理解程度、所得狀況、風險承受能力等，均須進行評估作業，以避免客戶誤購不適合之產品，而原告學歷僅為小學肄業，完全無任何金融背景或投資經驗，現於餐廳擔任洗碗清潔工作，收入微薄，投資系爭A、B連動債為原告全部之主要積蓄，可謂毫無風險承擔能力，然被告第一商銀卻經由其受僱人即共同被告丙○○將此種高風險高複雜之衍生性金融產品售予原告，且並未依規定對原告作適合性評估，卻將複雜度相當高之衍生性金融產品售予完全無金融專業知識且無風險承擔能力之原告。另依銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項第8條第3款、第18條，銀行銷售人員於銷售結構型商品時，有向客戶踐行風險宣讀程序之義務，不得僅以書面記載而代其義務，然本件被告丙○○無論於第一次銷售或第二次銷售，均完全未對原告宣讀風險，雖被告第一商銀於其預先印製之「產品條款宣告書」末尾記載「本產品條款宣告書內容業經宣讀及解說，本委託人已確實了解條款無誤且無爭議」等字樣，惟事實上被告丙○○於銷售過程中，完全未對條款宣告書之內容進行宣讀及解說，被告違反該等規範，致原告無法清楚認識其所承購之金融商品之風險，致而購買而萌生巨大損失，被告其顯故意違反相關規範甚明。
㈢再依信託業法第22條及第23條之規定，信託業者辦理信託業
務，應以善良管理人之注意義務處理信託事務，並不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。依兩造間所簽立之「特定金錢信託投資結構型債券產品說明暨約定書」，被告係以信託業者身分接受客戶以信託方式購買系爭產品，然被告竟未依據相關法令規定，隱匿產品條件內容英文說明書之重要交易資訊，且未告知原告相關風險，並將不得在臺灣銷售之信託產品售予原告，復未依規定事先對原告購買資格予以評估，將不適合原告購買之金融商品售予原告，更對於雷曼兄弟公司已經出現財務危機之訊息未予注意，被告該等作為，均難謂已盡善良管理人注意義務，依前揭規定，被告顯然有可歸責之事由。
㈣又被告第一商銀將含系爭A、B連動債在內之信託產品，於市
場上以定型化契約方式大量銷售予如原告之消費者，以從中收取手續費、信託管理費以及通路服務費等利益，原告藉被告所提供之服務而購買系爭金融商品，故原告與被告之間，自當屬消費者保護法（下稱消保法）第3條第1、2款所稱之企業經營者與消費者，兩者間之法律關係，即屬消保法第3條第3款所稱之消費關係無疑，又原告將金錢信託予被告向國外發行機構購買系爭金融商品，其目的在於獲取期間之利息收入，以滿足原告金錢固定利息收入之目的，此外並無任何再用於生產或銷售之行為，故自應屬於「最終消費」無疑，再者據被告所交付之廣告DM，其內容記載年化配息4.5﹪，高於定存收益又記載保本等字樣，因此客觀上已足致消費者認知該產品係屬於類定存型之商品，並非一般投資，且其又非再用於生產或銷售，其自有消保法之適用。依消保法第7條第1、3項之規定，被告對其所提供之服務，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，如有違反致生損害於消費者或第三人時，企業經營者即應負連帶賠償責任。本件被告第一商銀並未依據主管機關之法令，將風險過高且結構複雜之結構型商品，銷售予毫無金融專業知識，更無風險承受能力之原告，故被告第一商銀所提供之服務，顯有未符專業水準可合理期待之安全性疏失，依據消保法第7條第1、3項之規定，被告自應負擔賠償責任。另依據消保法第51條之規定，本件被告第一銀行等為國內大型金融公司，僅為求業績，無視相關法令規定，大量銷售相關產品予消費者，致消費者產生嚴重之損害，又原告依據消保法第7條為請求權基礎之一，自屬於該法第51條所稱之依本法所提之訴訟，衡諸被告之行為並非過失，原告援引該法請求損害額一倍之賠償。
㈤另有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之
其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之，證券交易法第22條1項定有明文，外國金融機構及國內銀行，改以迂迴方法將連動債包裝成信託方式，以與一般民眾締結信託契約，再由銀行到國外以購買之方式，規避國內對於有價證券的所有相關法令與規定，因此產生如系爭Ｂ連動債英文原版產品條件內容在臺灣銷售限制之規定，該規定一方面稱該債券不可以在中華民國地區銷售或提供，一方面卻又說可比照採取符合臺灣跨國證券交易法令規定之方式，在臺灣以外地區向在中華民國居住之投資人進行銷售及募集，此前後矛盾、毫無邏輯的規定，主要目的就是為規避臺灣之法令及審查。被告以信託之名達銷售之實的行為，其實質目的，即是欲將不得在臺銷售之產品，用信託之名達到銷售目的。亦即以迂迴方法達成強行法規所禁止之相同效果之行為，乃為脫法行為，倘其所迴避之強行法規，實質上已達成該效果時，即係違反該強行法律規定之意旨，自非法之所許，應屬無效。為此爰依民法侵權行為法則、民法第224條、第227條第2項、消保法第7條第1項、第3項與第51條、信託業法第35條之規定向被告第一商銀、丙○○請求損害賠償，並聲明：①被告第一商業銀行股份有限公司與丙○○等應連帶給付原告496,800元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起按年息5％計算之利息。②被告第一商業銀行股份有限公司應給付原告496,800元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起按年息5%計算之利息。③願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告所銷售之系爭A、B連動債為德意志銀行及雷曼兄弟銀行
發行之，德意志銀行及雷曼兄弟銀行均為世界知名銀行，因此被告並無故意或過失侵害原告權利或利益之行為。又原告購買系爭A、B連動債係屬投資行為，投資本有風險，且原告係透過其媳婦即訴外人劉柏如向被告承購系爭連動債，而劉柏如有投資基金與股票之經驗，因其父親之前曾買過相同商品，故要求被告丙○○介紹相同之商品。而被告丙○○亦已告知劉柏如各項投資利益及風險，請其轉知原告，且在原告本人至分行開戶時，再次告知原告及劉柏如投資商品之特性及風險。原告所簽立之特定金錢信託投資連動債券產品說明書暨約定書第4條，已將系爭A連動債券之風險一一臚列。被告丙○○於辦理申購程序時並依相關法令及被告第一商銀內部規範徵取各項文件，其中客戶投資調查表（即KYC）係由劉柏如提供原告財物背景、所得資料、過往投資等資料，由被告鍵入電腦，非原告所稱被告未依規定進行客戶投資評估作業。又依原告之客戶投資調查表顯示其投資風險屬性為保守型客戶，被告依據客戶投資調查表之結果，推薦產品風險為RR2（風險等級分為5級，即RR1-RR5，係數愈高表示風險愈大）之連動債商品予原告，是被告並無未依法令規定銷售不適當商品予原告。原告透過代理人劉柏如購買系爭連動債，是依民法第105條，對於系爭連動債券之注意能力，應以劉柏如之注意能力決之，而非原告。
㈡97年初美國發生次級房貸風暴致生金融危機，導致許多金融
衍生性商品重挫全球無一倖免，被告於96年9月投資申購之商品（即系爭A連動債）於配息6次後即達產品說明約定書所規定不在配息之條件，被告丙○○隨即向原告及劉柏如告知該情事，並向其分析說明後續各項處理方案，並向原告建議三種替代方案（即贖回、繼續持有或轉換其他商品），經原告同意後，遂將原投資商品轉換為由雷曼兄弟公司所發行系爭B連動債，詎雷曼兄弟公司於97年9月申請破產保護，致該公司全球所發行之連動債產品皆遭凍結及停止贖回交易，是原告所發生之投資損害係因市場風險及發行機構信用風險所致，非被告疏失所致。
㈢系爭A、B連動債並不須依銀行辦理衍生性金融商品業務應注
意事項報請金管會備查，按銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項所規範之衍生性金融商品，係指銀行「自為」商品之發行機構者而言。本件系爭連動債之投資係採「特定金錢信託投資國外有價證券」方式，依信託業法施行細則第8條第5款規定之架構，投資人與銀行約定交付信託財產 (金錢)予銀行，由銀行依投資人指示運用信託財產，以受託人身分向國外發行機構購入連動債後，投資人取得該連動債之受益權，並非由銀行自為募集或發行。要言之，本件投資人（即原告）係依特定金錢信託架構投資連動債，並非由銀行（即被告第一商銀）擔任該連動債之發行機構，因此並無「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」之適用。
㈣又被告丙○○經信託業務專業測驗合格且自94年1月起從事
財富管理業務，符合被告第一商銀所定「第一商業銀行辦理衍生性金融商品業務人員管理要點」第3點第4款之規定之資格條件，而具有銷售衍生性金融商品之業務資格。另行政院消費者保護委員會（下稱消保會）認定購買連動債所生之爭議非屬消費爭議，是原告依消保法第7條懲罰性賠償金係無理由等語，以資抗辯。並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：（詳見本院98年5 月22日言詞辯論筆錄，見本院卷第112 頁）㈠原告之學歷為小學肄業，於餐廳擔任洗碗清潔工作，無任何金融背景與投資經驗。
㈡被告丙○○為被告第一商銀北投分行之理財專員，其於96年
9 月間向原告之媳婦劉柏如推薦德意志銀行發行之3 年8 個月「勝券在握」組合篇美元計價之連動債券，經劉柏如轉告原告後，原告即與劉柏如於96年9 月7 日至第一商銀北投分行，由原告簽訂原證一號之「特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書」，向被告第一商銀購買美金15,000元之德意志銀行發行之3 年8 個月「勝券在握」組合篇美元計價之連動債券。
㈢訴外人劉柏如至第一商銀北投分行，由被告丙○○告知轉換
購買雷曼兄弟公司所發行連動債商品之相關事宜，由劉柏如回去轉告原告後，由劉柏如於97年5 月30日攜原告之印章至第一商銀北投分行，以原告之名義簽訂原證2 之「特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書」，將德意志銀行發行之3 年8 個月「勝券在握」組合篇美元計價之連動債券轉換購買為雷曼兄弟公司發行之5 年期「月月收益」美金計價結構型債券，金額為美金15,000元。
㈣原告於97年8 月28日通知被告丙○○辦理贖回，然雷曼兄弟
公司於97年9 月1 日即全面停止贖回，於97年9 月12日申請破產保護，致原告所申購之5 年期「月月收益」美金計價結構型債券迄今仍無法辦理贖回。
四、兩造爭執之事實：（詳見本院98年5 月22日言詞辯論筆錄，見本院卷第113頁）㈠系爭連動債商品是否屬風險過高、結構過於複雜之金融商品
？系爭連動債商品是否屬不適合原告購買之商品？㈡系爭雷曼兄弟連動債依原始產品條款之內容是否得在臺灣地
區銷售？㈢被告於銷售系爭連動債商品時，是否有違反客戶適合性評估
作業？是否已向原告踐行風險宣讀告知義務？被告於銷售過程中所提供之產品條件內容說明書中，是否有故意隱匿並違反原始產品條款內容之情事？㈣被告丙○○是否具備銷售系爭商品之資格？被告丙○○是否
充分了解系爭二檔衍生性金融商品之內容？被告丙○○於銷售過程中是否有誤導原告之情形？㈤原告透過被告銀行購買德意志銀行發行之3 年8 個月「勝券
在握」組合篇美元計價之連動債券，以及雷曼兄弟銀行發行之「5 年期月月收益美金計價結構型債券」，是否有消費者保護法之適用？㈥原告所受損失，與被告之銷售行為間有無因果關係？
五、得心證之理由：㈠原告依侵權行為之法律關係請求部分：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例意旨參照）。
又所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為，即與損害間有因果關係（最高法院95年度臺上字第449號裁判意旨參照）。經查，原告於96年9月7日經由被告丙○○推薦以美金1,500元即新臺幣496,800元購買系爭A連動債，於閉鎖期結束後，再以原來購買系爭A連動債的本金即美金1,500元轉換到系爭B連動債，於持有系爭A連動債期間，原告受有32,813元之配息等情，為兩造所不爭執，並有系爭B連動債產品說明暨約定書、系爭A連動債之基金現金配息歷史資料查詢影本（見本院卷第11頁、第98頁）在卷可稽，堪信為真實。準此，原告承購之系爭A連動債後，係以原投資之本金轉換為系爭B連動債，期間並受有配息之利益，足認原告並未因購買系爭A連動債而受有損害，故本件原告主張所受之損害核與其購買系爭A連動債無涉，是原告主張被告向其銷售系爭A連動債之行為致其受有損害，為無理由，合先敘明。
⒉原告主張依系爭B連動債英文產品說明書之「銷售限制」可
知，系爭連動債不得直接對臺灣居民為銷售云云，被告辯稱：依上開說明書「銷售限制」（Selling Restrictions）記載，係指「本商品不得在中華民國境內銷售或募集，並僅得在符合臺灣證券法令有關跨國交易規定之情形下，在台灣以外地區向在中華民國居住之投資人銷售及募集」，該英文產品說明書記載前開台灣銷售限制之目的，無非係在提醒金融機構注意臺灣證券交易法第22條第1項「有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後，不得為之」之規定，以免金融機構在國內公開募集或發行連動債可能導致違反證券交易法之後果等語，查本件被告第一銀行係依據信託法及信託業法規定以「特定金錢信託」之法律關係接受客戶委託投資連動債，此由原告與被告第一銀行簽立之特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書所載：「委託人（即原告）以信託資金投資國外結構性債券..... 」等內容（見本院卷第11頁）觀之即明，又被告第一銀行亦未公開募集或發行有價證券，是被告辯稱：其無證券交易法第22條第1項規定之適用，亦無系爭連動債英文產品說明書所稱不得公開募集或發行之問題等情，自堪採信。是原告此部分主張自非可採。
⒊原告又主張被告丙○○並未對原告作適合性評估，亦未對原
告宣讀風險，致原告產生重大損失，被告應連帶對原告負侵權行為損害賠償云云，為被告所否認，並辯稱被告丙○○於辦理申購程序時即依相關法令及被告第一商銀內部規範向原告代理人劉柏如告知風險並有進行客戶投資評估作業，又依原告之客戶投資調查表顯示其投資風險屬性為保守型客戶，被告依據客戶投資調查表之結果，推薦產品風險為RR2（風險等級分為5級，即RR1-RR5，係數愈高表示風險愈大）之連動債商品予原告，是被告並無未依法令規定銷售不適當商品予原告等語。經查：
①被告抗辯原告轉換購買系爭B連動債，均係委託其媳婦即訴
外人劉柏如與被告丙○○接觸辦理，是劉柏如為原告之代理人乙節，業經被告丙○○到庭證述本件連動債之轉換承購事宜均由其與劉柏如接洽辦理等語（見本院卷第174頁）；證人劉柏如亦到庭證稱：「（買賣這兩檔連動債時是否皆為證人與被告丙○○聯繫？）是。」等語（見本院卷第176頁），並觀諸原告出具之聲明書所載：「本人甲○○○茲聲明於
97 年5月底曾口頭委託劉柏如代理本人至第一銀行北投分行辦理轉換購買雷曼兄弟公司所發行五年期月月收益連動債事宜，其所為之法律行為確係本人親自授權無誤，茲此聲明」等語，有該聲明書在卷可稽，足認原告轉換購買系爭B連動債係委由劉柏如代理其本人與被告為之，則被告抗辯劉柏如為原告之代理人，尚非無據，應堪採信。
②按代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或
明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。民法第105 條前段定有明文。承上，本件原告既係透過其代理人劉柏如購買系爭B 連動債，從而，對於系爭B 連動債商品之注意能力及風險告知對象，即應以劉柏如決之。
③再被告抗辯被告丙○○於辦理申購程序時有向原告代理人劉
柏如告知風險，並依據客戶投資調查表之結果，推薦產品風險為RR2之連動債券商品予原告，並無未依法令規定銷售不適當商品予原告等語，業經被告丙○○到庭結證稱：「（後來有無再介紹原告將上開連動債（按即系爭A連動債券）做轉換動作？）當時因為劉柏如質疑的註解的部份即無法再配息的部分已經發生，我通知劉柏如及劉柏如的父親，告知他有這個狀況，告訴他兩個處理方案，第一為十月份已經確定不配息，之後會不會配息不知道，但是持有到到期日是百分之百美金保本，第二是轉換成五年期月月收益連動債，條件是有月配息年息為百分之2.3，採月配方式，時間為五年，當時客戶當然很不能接受，我有請他們回去考慮，當時轉換期間只有五天，後來經過密切聯繫，並安撫情緒，後來他們有做最後決定，決定做轉換，是由劉柏如及其父親跟我聯絡，在截止日時下決定告知我們要做轉換。」、「（被告丙○○如何跟劉柏如陳述五年期月月收益連動債之內容？）原本那一檔的淨值只有剩88塊多，但是持有到到期日仍可拿回全部本金，但是後面的部份不能享有配息，我跟他們說總行有另一個方案，應該是有三個方案，第一是贖回，但是贖回的價格必須視市場的波動，第二是持有到到期日，第三是轉換，持有時間五年，年息2.3採月配方式。」、（「除了上述告知持有時間五年，年息2.3採月配方式外，這一檔五年期月月收益連動債是否還有其他風險條件？）因為前一檔的受傷，劉柏如及其父親有把這一檔的約定書帶回去看，他們有很詳細看，後來打電話跟我說有這麼多的風險告知，我說金融產品這些預告一定要登載。」、「（這一檔五年期月月收益連動債是否有無法配息之情形發生？）我慎重起見，我有跟總行商品部確認，是否會再發生像之前之情況即無法配息情況，總行說發行機構雷曼兄弟是將投資金額去做保守型商品，用時間去換取下跌的空間，所以是保證一定配息，我是當著劉柏如的面打給總行，劉柏如有跟我說本金已經有損失為什麼還可以拿2.3的配息，我是說境外利率較高是以本金去轉換。」、「（被告丙○○認為原告是否懂這些產品 (上開兩檔)的風險？）劉柏如不能算很專業的投資人，但是是很小心的投資人，因為本件都是劉柏如在處理，他是原告的代理人。」等語（見本院卷第172頁至第174頁），並有原告簽署之系爭B連動債特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書、結構性商品之產品條款宣告書、產品條件內容英文說明書及中文譯本等為證（分見本院卷第11頁至第13頁、第
17 頁至第18頁、第67頁至第69頁）。再參以證人劉柏如證稱有投資股票、基金及連動債商品之經驗（見本院卷第177頁），而以上均為不保本商品，且劉柏如於轉換購買系爭B連動債前有取回系爭B連動債券產品說明約定書閱覽並經過數日考慮後始決定購買；又證人劉柏如亦證稱於辦理系爭B連動債轉換時，有詢問過被告丙○○雷曼兄弟公司之公司狀態（見本院卷第176頁背面），足見劉柏如清楚知悉系爭B連動債之發行機構為雷曼兄弟公司而非原告公司等情，可推知劉柏如並非全無投資經驗且非莽撞型之投資人，於投資前對金融商品之性質（為股票、基金、債券或連動債）、是否保本、有那些風險、獲利率等投資人最關心之基本事項實不可能未加瞭解即逕行投資，而依卷附系爭B連動債之產品內容說明書已詳述投資系爭B連動債之相關風險，則原告主張被告未告知系爭產品之風險乙節，尚非可信。況兩造均不爭執原告投資系爭B連動債如持有到期實為保本，目前無法贖回損失本金之原因係因發行及擔保機構雷曼兄弟破產之故，而此種發行機構本身之信用風險幾於所有之金融商品均存在，原告自更難稱毫不知悉系爭連動債有此種風險。從而，原告主張被告丙○○未告知系爭B連動債風險及未確認其投資適格性而有侵權行為，被告第一銀行應與之負連帶侵權行為責任云云，並不可採。
④至證人劉柏如雖證稱：「（後來這檔基金（即系爭A連動債
券）有無再做轉換？過程為何？）因為這檔基金閉鎖期為六個月，過沒多久，被告丙○○打電話告訴我說發生了虧損，我很驚訝，我說當初被告丙○○告訴我是保險保息，為何會發生虧損，他說了一堆我聽不懂，我也很擔心，我就和我父親立刻到銀行去，被告丙○○告訴我們說如果要贖回必須損失本金百分之20，但是她們銀行為了避免客人虧損，要我們轉至雷曼，說這只是時間拉長，不但可以保住本金，還有利息分配，並強調這是放定存，非常安全，我們就聽信於他，就做轉換，從他通知我們可以做轉換起到我們決定有幾天的過程。」、「（當時接觸過程中，被告丙○○推銷該兩檔連動債時，有無告知相關風險？）他只跟我說會保本保息，是相當安全的產品。」、「（當時接觸過程中，被告丙○○推銷該兩檔連動債時，有無告知相關風險？）他只跟我說會保本保息，是相當安全的產品。」、「（當時辦理轉換時，有無問過雷曼是怎樣的公司？）當時我有問，被告丙○○告訴我是美國一家很大的銀行，比第一銀行還大，第一銀行都不會倒，更何況是雷曼。」等語（見本院卷第175、176頁），然劉柏如並非全無投資經驗且非投資標的關心之投資人，已如上述，又參以證人劉柏如乃原告之媳婦，與原告之親屬關係緊密，並代理原告為系爭B連動債之投資，原告受有損失等情，衡情證人劉柏如未免受原告之苛責，實難期許其為不利原告之證詞，其證詞不免有偏頗或避重就輕之處，是尚難僅憑上開證人之證詞即遽認被告丙○○確未告知劉柏如系爭
B 連動債之投資相關風險。㈡原告依債務不履行請求部分：
原告雖主張被告丙○○未對原告宣讀風險致原告誤購系爭商品，違反充分告知之附隨義務，且被告第一銀行也未購買任何雷曼兄弟公司所發行之衍生性金融商品，可知其早已知悉雷曼兄弟公司財務狀況發生問題，卻故意忽視該公司財務危機之訊息，其所為之給付顯不符合債之本旨，造成原告之重大損失，應對原告負債務不履行之損害賠償責任云云。然原告應非不知悉系爭B連動債有發行機構信用風險，是其主張被告丙○○未對原告宣讀風險，違反告知之附隨義務，尚非可採，業如前述。再查，被告第一銀行抗辯本件實源於97年初美國發生次級房貸風暴，陸續引爆金融危機，導致許多金融衍生性商品重挫，原告所受之損失係因不可預測之市場、發行機構信用與投資風險所致，且被告第一銀行97年與雷曼兄弟公司之往來，僅貸放一項所提列之損失準備即高達11億元，並提出被告第一銀行母公司-第一金控揭露之公開資訊為憑（見本院卷第938頁），而被告第一銀行為第一金控下之子公司，可見被告第一銀行確有因與雷曼兄弟公司往來而受有虧損，故原告所稱被告第一銀行故意忽視雷曼兄弟公司財務危機之訊息，要屬一己之臆測之詞，並未舉證以實其說，亦難採信，則原告主張被告應連帶負債務不履行之損害賠償責任，並無理由，要難准許。。
㈢原告依消保法請求部分：
⒈原告主張被告第一商銀並未依據主管機關之法令，將風險過
高且結構複雜之結構型商品，銷售予毫無金融專業知識，更無風險承受能力之原告，故被告第一商銀所提供之服務，顯有未符專業水準可合理期待之安全性疏失，依據消保法第7條第1、3項、第51條之規定，被告自應負擔賠償責任云云。
⒉惟按本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的
而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。
七、定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。消費者保護法第2條第1款、第2款、第7款有明文規定。
⒊上開法文所謂之消費，以今日交易類型趨於多樣化、交易之
標的不侷限於有形物體而論，消費固應泛指為達成生活上目的之行為。然查，依據原告所簽署之特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書內容所示（見本院卷第11頁至第13頁），足徵上開連動債雖經包裹為商品模式經由被告第一銀行之銷售管道予以販售，然其依原告與被告第一銀行所簽訂之上開契約，其性質仍應屬投資信託契約，契約之目的為被告第一銀行受原告之委託，收受原告所交付之資金後，依據原告之指示投資於國外之有價證券，原告經由契約所欲達成之目的，並非獲取生活上所需之服務或商品，而係投資之金錢上獲利，而於本件原告不僅未能獲取利益反受虧損，亦徵不具消費性質。因此，本件應無消費者保護法之適用，從而原告主張被告第一銀行應依消保法第7條第1、3項、第51條之規定負擔賠償責任云云，尚嫌無據，萎無足取。
㈣原告依信託業法請求部分：
⒈原告主張被告係以信託業者身分接受客戶以信託方式購買系
爭產品，然被告竟未依據相關法令規定，隱匿產品條件內容英文說明書之重要交易資訊，且未告知原告相關風險，並將不得在臺灣銷售之信託產品售予原告，復未依規定事先對原告購買資格予以評估，將不適合原告購買之金融商品售予原告，更對於雷曼兄弟公司已經出現財務危機之訊息未予注意，被告該等作為，均難謂已盡善良管理人注意義務，應依信託業法第22條第1項、第23條所定之義務及第35條所定之責任對被告負賠償之責云云。
⒉查，系爭連動債商品並非不得在臺灣銷售之信託產品，被告
丙○○於銷售前亦已對原告資格予以評估，並將相關產品風險告知原告之代理人，經其同意後而決定購買，並在上開產品說明書及約定書末頁之「委託人及受益人簽章」蓋章，足證被告已盡信託業法第22條之善良管理人之注意義務及履行忠實告知之規定，且原告既未能舉證證明被告有信託業法第23條所定之任何詐欺或其他不當行為，亦未能舉證證明或被告違反信託法令或信託契約，或因其他可歸責於信託業之事由，致原告受有損害，乃原告謂被告違反信託業法第22 條第1項、第23條、第35條之規定，應負連帶損害賠償責任云云，亦屬無據。
六、綜上所述，原告依侵權行為、債務不履行、消保法及信託業法之法律關係，請求被告給付如前揭聲明所示，均無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 洪文慧法 官 陳雯珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
書記官 陳彥樺