臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第914號原 告 丙○○訴訟代理人 周福珊律師
王嘉斌律師賴玉梅律師上一人之複代 理 人 邱昱宇律師被 告 戊○○兼 上訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國99年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人即原告之父高銘忠於民國96年3 月5 日死亡，遺有坐落臺北市○○區○○段三小段396 、397 、398地號，權利範圍18分之1 土地（下稱系爭土地），繼承人高周金荊等六人辦理拋棄繼承後，系爭土地由原告單獨繼承，並已於96年6 月4 日辦妥所有權移轉登記。高銘忠曾於94年12月16日以系爭土地應有部分為訴外人丁○○○本金最高限額新臺幣（下同）200 萬元抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自94年12月16日起至95年2 月15日止，惟實際上向丁○○○是原告之弟乙○○○○非是高銘忠，該抵押債權應不存在，原告遂對丁○○○確認抵押權不存在之訴，因該案審理中丁○○○：高銘忠向我借135 萬元，後乙○○○○宗秀於96年3 月21日將借款清償，即將抵押權設定相關文件交予黃宗秀，將丁○○○押權設定塗銷等語。原告於調閱相關抵押權讓與資料得知，黃宗秀實際上已將系爭抵押權移轉登記予被告，故將上開確認抵押權不存在之訴撤回，於97年12月12日發函予被告前來領取抵押權所擔保債權135 萬元，並辦理抵押權塗銷登記，但被告均置之不理，為此提起本訴等語，並聲明：㈠確認被告對原告所有坐落臺北市○○區○○段三小段396 、397 、398 地號土地，權利範圍18分之1 ，所設定本金最高限額200 萬元抵押權所擔保抵押債權超過135萬元不存在。㈡被告應於受領原告各給付67萬5,000 元同時，將原告所有坐落臺北市○○區○○段三小段396 、397 、
398 地號土地，權利範圍18分之1 所設定本金最高限額200萬元抵押權債權額比例各1/2 予以塗銷（見本院卷第165 頁）。
二、被告則以：高銘忠及乙○○○○外負債無力解決，因而請託黃宗秀及陳威溢代為善後，並稱：因系爭土地原所有權人高銘忠死亡，乙○○○○其他所有繼承人同意將由其單獨繼承，可望解決債務，並將抵押權先行登記予被告，待辦理遺產分割繼承後，即無條件將系爭土地移轉予被告云云，渠等為此支付超過200 萬元代價，由丁○○○得債權讓與並設定抵押登記，不料待被告清償高銘忠及乙○○○○後，乙○○○○不見面，系爭土地改由原告單獨繼承，可見原告與乙○○○○餘繼承人意圖虛偽通謀詐害被告債權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、高銘忠曾於94年12月16日以系爭土地之應有部分為丁○○○最高限額200 萬元系爭抵押權，存續期間自94年12月16日起至95年2 月15日止，又丁○○○款債權因被告代為清償而轉讓，且系爭抵押權亦於96年3 月21日隨同移轉予被告，並辦畢抵押權移轉登記等情，業經本院向臺北市大安地政事務所調閱卷宗，經該所於98年9 月30日以北市大地三字第09831420800 號函附94年大安字第41027號全卷內容可參。
㈡、嗣高銘忠於債務已屆清償期而未清償，丁○○○6年1 月23日聲請本院拍賣其就系爭土地應有部分，因高銘忠於同年3 月
5 日死亡，本院於同年7 月30日駁回丁○○○請，業經本院調閱96年度拍字第176 號拍賣抵押物全部卷宗內容可按。
㈢、高銘忠於96年3 月5 日死亡，其法定繼承人除原告外，高周金荊、高世通、高金朝、乙○○○○高麗華及高家楹等六人均向臺灣板橋地方法院聲請拋棄繼承，經臺灣板橋地方法院於96年5 月1 日以板院輔家儀96年度繼字第795 號函准予備查，有本院調閱臺灣板橋地方法院96年度繼字第795 號拋棄繼承全卷內容可參。
㈣、高銘忠之遺產關於系爭土地部分，已於96年6 月4 日由原告辦畢繼承登記，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第
9 頁至第14頁）。
㈤、原告曾於97年12月12日發函予被告，告知渠等領取系爭抵押權所擔保之債權135 萬元，並辦理抵押權塗銷登記，被告甲○○、戊○○分別於同年月15日、22日收受該函，有原告所提臺北金南郵局第1259號存證信函用紙暨郵件收件回執在卷可稽（見本院卷第32頁至第36頁）。
四、兩造爭執之要點：
㈠、兩造間抵押債權之金額為何？
㈡、原告請求被告塗銷抵押權登記是否有理由？茲就兩造爭點及本院得心證之理由說明如下：
㈠、兩造間抵押債權之金額為何？
1、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年臺上字第1240號判例將參照。查系爭土地確為原告所有，系爭土地之原抵押權人丁○○○6年3 月21日將抵押權設定以債權讓與方式移轉登記予被告，業據原告提出土地登記簿謄本為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。而原告主張系爭抵押權所擔保之債權於超過135 萬元範圍內並不存在，則為被告所否認，如不訴請確認則原告主張之權利是否存在無法明確，揆之首開說明，原告提起本件確認之訴，自難謂無即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
2、被告主張乙○○○○屘借貸，而由高銘忠提供系爭土地為擔保設定抵押權等情，業據證人丁○○○8年9 月23日到庭證稱：「……94年12月14日乙○○○○要錢，土地尚未設定抵押時就先給他50萬元，土地設定後補足到135 萬元給乙○○○○杰榮是拿他爸爸的土地來向我抵押設定，當時陳威溢是介紹人，我錢是交給陳威溢，陳威溢將錢交給乙○○○○程我都有在場，設定的過程我也有在場，後來乙○○○○繳不出來，當時他的爸爸也有在場，我與他說如果利息繳不出來，土地要讓我拍賣，他爸爸說這是當然的事……」等語明確（本院卷第130 頁反面至第131 頁），是證人丁○○○所述，高銘忠有提供擔保物設定抵押權予丁○○○為乙○○○○借款135 萬元擔保。再據證人陳威溢於同日到庭證稱：「……乙○○○○們的債務不只135 萬元，丁○○○部分是135 萬元，我自己虧的部分就算了，我不只借乙○○○○5 萬元，今天被告甲○○所提示金額共計184 萬5000元的支票影本，都是乙○○○○開的交給我，來向我借錢，至於我借乙○○○○，有時是乙○○○○來拿，有時是用匯款單，……」等語（參見本院卷第131-132 頁），復參酌由被告提出高銘忠簽發之200 萬元本票，及乙○○○○之票面額總計為184 萬5,
000 元支票5 紙及退票理由單等件影本在卷可參（見本院卷第133 頁至第137 頁），與由被告交付分別經陳威溢、丁○○○宗秀簽收，票面金額為135 萬、65萬、50萬、15萬元之
4 紙支票影本等情（見本院卷第93頁至第95頁），以及證人丁○○○亦證稱：「……還款的錢135 萬元有入到我的帳戶中，後來我就將抵押設定資料、印鑑證明、身分證影本、乙○○○○開的支票，交給陳威溢去處理撤銷……」等語（見本院卷第130 頁反面），足見被告主張乙○○○○次向丁○○○威溢借貸現金，其積欠金額超過135 萬元，被告除給付
135 萬元予丁○○○威溢代收外，尚給付65萬元、50萬元及15萬元交由丁○○○宗秀後，丁○○○債權讓與被告，且將系爭土地設定抵押權移轉登記予被告，作為債權之擔保等情，應堪採信。從而原告主張系爭抵押權所擔保之債權額只有135萬，並未考量利息、違約金，自無可採。
㈡、原告請求被告塗銷抵押權登記是否有理由？
1、原告主張依據高銘忠與丁○○○訂立抵押權設定契約書上記載：「擔保權利金額：最高限額新臺幣貳佰萬元整。權利存續期限：自民國94年12月16日起至民國95年2 月15日止。抵押權人即債權人丁○○○務人兼債務人高銘忠。」等文字（見本院卷第19頁至第20頁），可知系爭抵押權所擔保之債權為丁○○○銘忠之債權，惟實際上向丁○○○是乙○○○○系爭抵押權並無擔保之債權存在云云。惟按提供不動產以供抵押者，並不以債務人為必要，如物上保證人雖非債務人，但亦得提供不動產予債權人以設定抵押權，有最高法院65年臺上字第796 號判例要旨參照。查高銘忠即是居於物上保證人地位，提供系爭土地以擔保丁0000000權，業如前述，故系爭抵押權有抵押債權存在，原告主張系爭抵押權並無擔保債權存在，並不足採。
2、次按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，民法第29
5 條第1 項定有明文，又本條所謂之隨同移轉，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，而不受民法第758 條規定之限制，此與意定移轉須經登記始發生移轉效力者迥異。查被告取得系爭抵押權是依本項規定而取得，並非基於乙○○○○分行為，則乙○○○○爭土地有無處分權，並不影響被告取得系爭抵押權之效力；復依民法第867 條規定，不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而影響，則系爭土地嗣因繼承由高銘忠辦理移轉登記與，揆之上開規定，並不影響系爭土地原有抵押權存在之事實，是原告主張被告對其並無抵押權存在，請求被告塗銷系爭土地上之抵押權登記，即屬無據，難予准許。
五、綜上所述，原告主張確認被告就其所有坐落臺北市○○區○○段三小段396 、397 、398 地號土地，權利範圍18分之1，所設定本金最高限額200 萬元抵押權所擔保之抵押債權超過135 萬元之範圍不存在，被告應於受領原告給付135 萬元之同時，將前項抵押權登記塗銷，均屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
民事第四庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
書記官 林孔華