臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第910號原 告 乙○○訴訟代理人 倪子修律師被 告 甲○○訴訟代理人 何兆龍律師被 告 滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 鄭海泉訴訟代理人 楊曉邦律師
李錦樹律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣玖拾萬玖仟玖佰陸拾貳元、美金叁萬陸仟貳佰伍拾元及均自民國九十八年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔四分之三，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾捌萬玖仟元供擔保後，得為假執行，但被告如於假執行實施前，以新台幣貳佰零陸萬陸仟伍佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按民事訴訟法雖僅於第169條第1項規定，法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受訴訟以前當然停止，而就公司分割情形，並無訴訟程序當然停止及承受訴訟之明文規定，惟基於同一法理，仍應認訴訟程序於既存公司或新設公司承受被分割公司之訴訟以前當然停止（最高法院96年度台簡抗字第5號裁定意旨參照）。查原告以香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司（下稱上海滙豐銀行）為被告，訴請損害賠償，嗣於本件訴訟程序進行中，上海滙豐銀行依企業併購法有關分割之規定，於民國99年5月1日將上海滙豐銀行在台分行部分營業、資產及負債分割予滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱台灣滙豐銀行），並經行政院金融監督管理委員會以99年3月22日金管銀外字第09950000770號函同意在案，有行政院金融監督管理委員會函、公司設立登記表在卷可據，台灣滙豐銀行並於99年8月18日具狀聲明承受訴訟，揆諸前揭規定，與法核無不合，合先敘明。
二、次按當事人得以合意停止訴訟程序。前項合意，應由兩造向受訴法院或受命法官陳明。合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於4個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第189條第1項、第2項、第190條前段分別定有明文。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。民法第153條第1項、第95條第1項前段亦有規定。復按訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之。但審判長認為必要時，得命送達於當事人本人，民事訴訟法第132條另有明文，故當事人委任有訴訟代理人，且訴訟代理人受送達之權限未受限制者，除審判長酌量情形，認有送達於本人之必要，得以裁定命送達於當事人本人外，送達即應向代理人為之。經查，本件原告之訴訟代理人固曾於98年7月22日本院準備程序進行中當庭提出欲合意停止訴訟程序之要約，被告台灣滙豐銀行之訴訟代理人當庭表示沒有意見，惟被告甲○○之訴訟代理人則陳述需與當事人討論後具狀陳報等語（見本院98年7月22日準備程序筆錄），是顯見本院98年7月22日準備程序期日，兩造並未當庭達成停止訴訟程序之合意；嗣被告甲○○於98年7月31日具狀陳報同意原告合意停止訴訟程序之聲請，該承諾之意思表示，仍應以通知到達原告時，方發生效力；而查，本院前於98年7月31日收受被告甲○○訴訟代理人同意停止訴訟程序之陳報狀，於98年8月20日發函通知原告有關被告甲○○同意合意停止訴訟程序之陳報，並通知自98年7月31日起算合意停止期間，同時檢送被告甲○○之民事陳報狀繕本1件，然本院上述函文，係送達於原告本人，有本院98年8月20日函、送達證書各1份在卷可據，然本件原告於98年4月29日提起本件訴訟同時已向本院遞送委任狀，委任倪子修律師為訴訟代理人，原告既已向本院陳報委任訴訟代理人，且未限制訴訟代理人受送達之權限，揆諸前揭說明，本院有關訴訟程序之相關通知，除審判長酌量情形，認有送達於本人之必要，得以裁定命送達於當事人本人外，自應向訴訟代理人送達，始為適法，是本院98年8月20日函文縱使送達於原告本人，既無送達本人之必要理由存在，該送達即未合法，被告甲○○同意合意停止訴訟程序之意思表示，對於原告之上述停止訴訟程序之要約不生承諾之效果，自不發生訴訟法上合意停止訴訟程序之效力，要無開始停止本件訴訟程序之適用。被告甲○○雖稱業於同年7月31日以書面表示同意陳報本院，復於同年8月10日以掛號將上開同意陳報狀郵寄予原告之訴訟代理人，惟原告代理人否認曾收受上開同意狀，而被告甲○○雖提出中華民國郵政交寄大宗函件存根為證，然上開函件存根僅載有被告甲○○交寄函件之時間、收件人姓名及地址，並未記載原告訴訟代理人收受前揭書狀之時間、收執證明及文件內容，是難認原告代理人確已收受上開同意停止訴訟程序陳報狀，而據此認定兩造業就停止訴訟程序互相表示意思一致而達成合意。是綜上所述，兩造既未就停止訴訟程序達成合意，自不發生停止訴訟之效果，並生視為撤回起訴之結果，故本院應續行本件訴訟程序，在此敘明。
三、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：被告應連帶給付原告新台幣（下同）1,586,962元及美金36,250元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。嗣於99年8月18日具狀變更聲明為：被告應連帶給付原告1,086,942元及美金36,250元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。原告就訴之聲明變更部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人徐濟平因有一筆金額為美金101,336.2元之款項欲存入被告台灣滙豐銀行位於台北市○○路○段○號之台北分行，乃於91年7月2日在上開分行開立帳號為000000000000之台幣帳戶及帳號為000000000000之美金帳戶，並結識當時任職於被告銀行之理財專員即被告甲○○，復於被告甲○○之推銷下，將上開款項如被告甲○○所稱一部分作投資，一部分作定存，每月即可獲固定收益之理財規劃。而訴外人徐濟平於被告銀行開戶存款後，雖原先每月即約有4萬元之月退俸存入另一郵局帳戶，但為支應不足之日常生活開銷，故每月在被告銀行所開設之帳戶以金融卡約提領1萬元，惟因徐濟平年邁不良於行，逐漸不方便以金融卡方式提領每月所需之金額，遂委託被告甲○○每月或隔月領取1至2萬元不等之現金。詎被告甲○○見訴外人徐濟平年邁高齡且行動不便，且對其已有相當之信任之機，竟於92年5月起至96年11月止，向徐濟平詐稱其可幫伊將每月所需提領之1萬元親自送至家中，另偽稱徐濟平於被告銀行之各種定存及投資，常需美金換台幣或台幣換美金之轉換方式作投資，並需填寫相關之文件後始可辦理，徐濟平不疑有他，乃在空白之現金提款單上填寫印鑑簽名或蓋印鑑章，被告甲○○並於93年1月6日、2月26日、3月25日、4月25日及11月1日，94年5月20日、10月25日、95年2月
23 日、5月9日，96年6月4日分別交給徐濟平其親自所制作有關徐濟平所有投資及定存之報表，及以被告銀行專用之信紙所繕打之餘額證明書，證明書上記載徐濟平於被告銀行當時之投資及存款現狀，以取信徐濟平。嗣於96年底訴外人徐濟平因需用錢循例電話連絡被告甲○○請伊將錢交付，竟遍尋無著，經向被告銀行人員查詢後，始知被告甲○○早已自被告銀行離職，而徐濟平在被告銀行之存款亦僅剩114元，惟經徐濟平於96年12月4日經由電話與被告甲○○連繫告知上情後，被告又謊稱徐濟平之金錢不在定存裡，而係在投資裡面云云，然經徐濟平再與被告銀行連繫確認伊於該銀行之存款確只剩1百餘元，並比對被告銀行所提供予徐濟平帳號之提款紀錄後，赫然發現扣除徐濟平以銀行ATM櫃員機領取現金、每月或隔月委託甲○○領取之1萬元或2萬元之部分，及其他由徐濟平所提領者外，其餘全部之存款，皆遭被告甲○○不法詐領一空，金額總計為1,586,942元及美金36,250元，徐濟平至此始知受騙。而被告甲○○上揭之不法犯罪行為，亦遭本院檢察署檢察官以涉嫌詐欺、偽造文書等罪，依法提起公訴在案，被告甲○○亦於前開刑事案件（本院98年度簡字第4243號）審理時，當庭向刑事法院為犯罪之自白，承認檢察官所起訴之犯罪事實，並已給付被害人徐濟平50萬元，作為刑事案件之和解金，故被告甲○○確有詐騙徐濟平並盜領或溢領其存款之侵權行為，自應依民法第184條第1項前段、後段規定，於扣除已給付徐濟平之和解金50萬元後，賠償1,086,942元及美金36,250元暨其利息予徐濟平。又被告滙豐銀行為被告甲○○之僱用人，竟任由被告甲○○利用其擔任被告銀行理財專員，為徐濟平作各種理財規劃之職務上之機會，詐騙徐濟平於被告銀行之存款，甚至利用其職務上之時間及處所所接觸使用之被告銀行橢圓形戳章，制作不實之餘額證明書，用以詐騙取信徐濟平，顯係監督不周，自應依民法第188條第1項規定與被告甲○○負連帶賠償責任。
（二）再者，徐濟平於被告滙豐銀行開設有台幣、美金存款帳戶，及海外共同基金外幣指定用途信託帳戶，即與被告銀行間已成立消費寄託關係，依民法第602條第1項、第603條規定，被告銀行即負有返還同一數額之金錢予存款戶徐濟平之義務，而被告甲○○身為被告銀行與徐濟平間消費寄託契約履行之輔助人，竟有不法盜領或溢領徐濟平於被告銀行系爭帳戶存款之行為，是被告滙豐銀行應依民法第224條規定，就被告甲○○之故意不法行為，負債務不履行之責任。此外，被告滙豐銀行放任其行員甲○○代客辦理存、提款，並任由其得以輕易取得被告銀行台北分行之橢圓形戳章，進而盜蓋於其偽造之餘額證明書上，製作不實之存款餘額證明以取信徐濟平，顯屬內部作業監控有嚴重的疏失，業已違反銀行法第45條之1及財政部台財融字第85354873號函令等「保護他人之法律」，且顯有未盡注意義務及未依債務本旨忠實履行契約提出給付清償之情形，自應依民法第184條第2項、第227條第1項之規定，對徐濟平負損害賠償之責。
（三）又訴外人徐濟平業於98年2月26日將其對被告甲○○及滙豐銀行之上開損害賠償請求權及契約上之債權等，讓與原告，有公證書影本可證，原告並已依民法第297條之規定，將債權讓與之事實分別發函通知被告等，原告爰以損害賠償及契約上之請求權等債權受讓人地位，提起本件訴訟。
（四）訴外人徐濟平雖持有被告銀行之金融卡，惟因徐濟平之台幣存款帳戶金額時有增減，再加上被告甲○○向其詐稱帳戶內之金額時有變動之需要，徐濟平實難每次以金融卡提領現金後，由帳戶餘額發現任何之異端。至於外幣存款帳戶，徐濟平則未持有金融卡卡，根本無從知悉外幣存款帳戶金額變動之情形，故本件損害之發生，全係徐濟平遭到被告甲○○之詐騙及偽造文書之不法犯罪行為所致，徐濟平本身並無任何之過失，被告謂徐濟平可從每次以金融卡提領現金後發現帳戶之金額有短少之情，其未發現顯然與有過失云云，顯與事實不符。
（五）且徐濟平係於96年12月間因始終連繫不上被告甲○○，在向被告銀行查詢發現其於該銀行之台幣、美金帳戶內之款項僅剩餘114元後，始知系爭台幣、美金帳戶內之款項，業遭被告甲○○盜領或溢領，原告乃於98年4月29日提起本件訴訟，顯然未逾民法第197條第1項有關侵權行為所生之損害賠償請求權。至於被告辯稱徐濟平既於每月收到被告銀行所寄發之理財對帳單，當可知悉伊之系爭台幣及美金帳戶內之款項早遭提領，原告至98年4月始提起本件訴訟，已罹於侵權行為損害賠償請求權行使之時效部分，徐濟平雖每月有收到被告銀行所寄發之理財對帳單，但因徐濟平於被告銀行並非只有單純之台幣定存，其尚有美金帳戶存款，及海外共同基金外幣指定用途信託之投資帳戶，而徐濟平因年事已高，就如此複雜之對帳單記載，並不清楚如何識別了解其於該銀行之款項金額，故徐濟平乃委託被告甲○○另行制作簡單明瞭易懂之投資報表，然甲○○竟製作不實之投資報表及餘額證明書予徐濟平，足證徐濟平並不知悉系爭台幣及美金帳戶內之款項，有遭盜領或溢領之情事，否則被告甲○○無需制作不實之投資報表及餘額證明書予徐濟平。再者，從96年12月4日徐濟平與被告甲○○之電話錄音譯文內容可知，徐濟平根本不知系爭帳戶內之金額，係遭被告甲○○予以盜領或溢領。況本件縱認有部分請求金額有罹於侵權行為損害賠償2年之消滅時效，然就被告銀行而言，原告尚有依民法債務不履行及不完全給付之規定，請求被告銀行負擔損害賠償之責任，而該等規定之請求權時效則為15年，故本件原告之請求權並無罹於消滅時效之問題。
（六）聲明：（1）被告應連帶給付原告1,086,942元及美金36,250元暨自98年5月16日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。（2）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告甲○○則抗辯：
（一）原告所指被告甲○○有詐欺及偽造文書等犯行，雖刑事部分遭本院檢察署提起公訴，惟尚未經判決確定，自不得以此證明被告甲○○有原告所指之侵權行為，且該起訴書亦不能拘束本院之心證，復依最高法院29年上字第1640 號、38年穗上字第87號裁判所示，刑事訴訟程序所調查證據及認定之事實非當然有拘束民事判決之效力。
（二）本件由原告所提出非由被告滙豐銀行所出具之對帳單及餘額證明書，並非被告甲○○所交付，且被告甲○○並無請訴外人徐濟平填寫空白之現金提款單，亦未曾提領原告所屬帳戶內之款項，原告應就其上開主張負舉證責任。再者，上開提領人縱經原告證明係被告甲○○，被告亦係經訴外人徐濟平之授權，由取款單上均有徐濟平之簽章足證，且縱被告甲○○有為徐濟平提領過款項，也已如數交付徐濟平，否則，以徐濟平自承每月均有收到滙豐銀行之對帳單，也有用提款卡提款，則提款後自動提款機皆會依提款人之選擇或列印交易明細單或將餘額顯示於螢幕，且自徐濟平於91年7月在被告銀行開戶後迄96年11月止，至少已向國稅局報稅5、6年，而申報所得中，於銀行存款之孳息所得也屬該年度之個人所得而需為申報，往來銀行亦會於每年歲末或翌年年初將該年度之孳息所得列出扣繳憑單交由往來者申報，則徐濟平既為中華民國國民有納稅義務，且每年納稅皆是其自行辦理與被告甲○○無涉，而系爭帳戶內之存款既是逐年遞減，該孳息勢必減少，如徐濟平也認其本金仍有10萬美金，何以當時未向被告滙豐銀行提出異議？又如系爭93年餘額證明書如徐濟平於偵查中所言彼時已由被告甲○○交付而存在，當其申報所得時，由銀行出具之扣繳憑單必可比對必有異，為何當時未向共同被告滙豐銀行反應，且仍由被告甲○○為其服務，顯見縱被告甲○○有經徐濟平之授權代其領款，該金額一定是徐濟平所授權且於提領後也交付予徐濟平。
（三）又徐濟平倘真有如原告所述之損害，那麼在其上述發現或應可發現損害之情形下又再授權被告甲○○提款，顯對於損害發生之擴大與有過失。且倘若被告甲○○有經徐濟平授權為其領款，而後發生疑義，則徐濟平未於收到對帳單、提款卡提領後之明細表後，甚或每年報稅之利息所得扣繳憑單而得知權利受損之時，立即向被告甲○○請求損害賠償，則應僅有向本院提起本訴前2年內因被告甲○○行為所造成之損害有請求之權，其餘應已罹於時效。
（四）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告台灣滙豐銀行則抗辯：
（一）依原告起訴狀所稱，訴外人徐濟平在共同被告甲○○之推銷下，同意將美金101,336.2元依甲○○之建議作理財規劃，訴外人徐濟平並在空白之提款單上簽名或蓋用其印鑑章，交付共同被告甲○○使用，且徐濟平復於刑事案件偵查中承認上開現金提款單上之簽名及印文均屬真正，足見訴外人徐濟平確實授權共同被告甲○○有動支款項之權限，而所謂侵權行為者，必須係「不法」之侵害行為，若已取被害人之同意者，即具阻卻違法事由，該行為不得謂為「不法」之侵害行為，自無構成侵權行為之可能，是縱被告甲○○曾提領徐濟平所有系爭台幣、美金帳戶內之款項亦應非屬侵權行為。
（二）另按最高法院87年度台上字第1580號民事判決意旨及財政部85年12月4日台財融字第85354873號函規定，金融機構職員不得代客戶辦理存、提款或保管印鑑、存摺及款項，從而訴外人徐濟平與共同被告甲○○間私自約定由甲○○代其提款，自屬該二人間私下違規之約定，而顯非執行被告受僱人職務之行為。次按最高法院93年度台上字第2059號民事判決意旨足證，縱認共同被告甲○○有對訴外人徐濟平詐欺、偽造文書之行為，亦屬共同被告甲○○個人之犯罪行為，而與甲○○職務上之行為無涉，是被告滙豐銀行應無民法第188條第1項規定之適用。
（三）又財政部台財融字第85354873號函僅係財政部之函釋，且該函釋係源自於「促進銀行業務現代化方案」而來，該方案亦非法律，故前揭財政部函釋既非「法律」亦非法律授權制定之行政命令，而銀行法第45條之1第1項之立法理由亦已指出，該條項規定係以內部控制及稽核制度達到維護銀行資產安全及防範金融危機為目的，存款戶並非該條項所欲個別保護之對象，且該條項係為防止發生金融危機，與個別存款戶之保護無關，是上開函釋及銀行法規定，均非屬民法第184條第2項規定之保護他人之法律，故原告援引民法第184條第2項規定逕行請求被告滙豐銀行負侵權行為損害賠償責任，尚屬無據。再者，訴外人徐濟平於刑事案件偵查中已承認系爭現金提款單上之簽名及印文均屬真正，是被告銀行依客戶徐濟平留存之簽名或印文給付款項，乃依約履行之行為，並無任何債務不履行之行為，且本件縱有原告所稱共同被告甲○○盜領或溢領之行為，惟依上開現金提款單上均有徐濟平之真正簽名及印文，足證徐濟平確有將代理權授與被告甲○○，至於徐濟平是否有限制被告甲○○之提款金額或因遭詐欺而撤回其代理權，被告滙豐銀行均無從知悉，故依民法第107條規定原告自不能以此對抗被告銀行而主張有何債務不履行之行為。
（四）此外，訴外人徐濟平明知不應委由他人即被告甲○○代其提款，竟仍私下與被告甲○○為此約定，且訴外人徐濟平在被告滙豐銀行台北分行開立之台幣存款帳戶、美金存款帳戶，並無存摺，金融卡及印章係由訴外人徐濟平自己保管及持有，而其明知將已蓋用印鑑或簽名之空白提款單交付他人，該他人得在任意時期填入提款金額逕行提款，風險極大，足見訴外人徐濟平對於損害之發生與有過失。又依原告提供之提款記錄可知，訴外人徐濟平常常以金融卡從自動櫃員機提款花用，則提款後勢必有交易明細表可供確認帳戶餘額為何，且其每個月均有收到被告滙豐銀行寄出之對帳單，則原告既主張共同被告甲○○早自92年5月即開始有盜領或溢領存款之行為，惟訴外人徐濟平竟疏於核對每月對帳單內之交易狀況及存款帳戶內餘額無故下降之事實，任令損害在嗣後之4年間益加擴大，益見徐濟平對於損害之擴大與有過失，故依民法第217條第1項、第299條第1項規定，原告對於損害之發生或擴大，亦與有過失，至為灼然。
（五）又訴外人徐濟平既於每個月都有收到被告滙豐銀行寄出之對帳單，則依對帳單所載已列示「活期存款」、「外幣綜合存款」之帳戶號碼及結餘款項，並在「交易明細」項下列示「新台幣活期存款之各筆交易日期、存入或支出」、「外幣綜合存款之各筆交易日期、存入或支出」，故倘訴外人徐濟平之台幣或美金帳戶有遭被告甲○○盜領或溢領，在被告滙豐銀行於次月初寄出對帳單予訴外人徐濟平後，即可從次月初之對帳單所載內容確知前一月份帳戶金額無端減少之事實，故訴外人徐濟平早已知悉損害之發生。又依原告在起訴狀中所述足見訴外人徐濟平亦知系爭台幣及美金帳戶之動支，除其本人外，僅餘被告甲○○有能力動支，既然訴外人徐濟平從次月初之對帳單可知前一月份帳戶金額無端減少之事實，並已知造成帳戶金額無端減少之人乃被告甲○○所為，惟原告卻遲至98年4月29日始提起本件訴訟，故原告主張之台幣或美金損失發生在96年3月底以前者，均已罹於侵權行為2年之時效期間。
（六）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（1）訴外人徐濟平於91年7月2日在被告滙豐銀行台北分行開立帳號000000000000號台幣存款帳戶及帳號000000000000號美金存款帳戶。
（2）上述台幣帳戶內之款項，曾於如附表一所示時間遭人領取各該金額；上述美金帳戶內之款項，曾於如附表二所示時間遭人領取各該金額。
（3）被告甲○○於91年至96年間任職於被告滙豐銀行台北分行，擔任理財專員職務。
（4）徐濟平於97年間主張被告甲○○盜領其存款，對甲○○提出刑事偽造文書、詐欺取財告訴，甲○○嗣遭台北地檢署檢察官提起公訴（案列97年度偵字第2757號）。
（5）徐濟平與原告於98年2月26日簽署債權讓與契約書，約定由徐濟平將其對被告二人之侵權行為損害賠償、慰撫金債權、請求權及任何契約上之債權及請求權讓與原告。原告嗣於同年4月間委請律師發函通知被告二人受讓前開債權之事，被告均已收受該律師函。
五、得心證之理由：
（一）上述不爭執事實，有香港商香港上海滙豐銀行臺北分行對帳單、提款單、原告98年4月9日律修函字第053號函在卷可證，並經本院調閱98年度簡字第4243號偽造文書等刑事卷（含臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第2757號卷）核閱屬實，自可信為真實。
（二）原告主張被告甲○○盜領訴外人徐濟平在香港商香港上海滙豐銀行臺北分行開立帳號000000000000號台幣存款帳戶及帳號000000000000號美金存款帳戶之存款如附表一、二所示，被告等則均否認之，是本件首先應審究者，則為原告所主張訴外人徐濟平上述帳戶內存款曾遭被告甲○○盜領之事實，是否真實。而查：
（1）上述帳戶內存款，如附表一、二所示之新台幣及美金，均有遭人提領之事實，已如前述；被告甲○○於上述刑事案件偵查中對於曾幫訴外人徐濟平臨櫃提領上述帳戶內存款之事實並不否認，被告甲○○並曾陳述提款單上所載帳戶及金額都是她的字等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第2757號97年2月18日訊問筆錄），是原告主張上述帳戶如附表一、二所示金額係經由被告甲○○提領之事實，自屬有據。
（2）原告曾提出卷附93年1月6日、93年2月26日、93年6月15日、93年7月7日、94年1月13日、94年5月20日、94年10月25日、95年2月23日、95年5月9日對帳單9份及93年11月2日、96年8月15日餘額證明書2份為證，並主張係被告甲○○交付予訴外人徐濟平。而經檢視上述卷附對帳單、餘額證明書之存款金額，與卷附香港商香港上海滙豐銀行臺北分行所提供91年6月13日起至96年11月30日之上述帳戶正確之卓越理財對帳單為比對，上述對帳單及餘額證明書所載上述帳戶之存款餘額，並不正確，上述對帳單及餘額證明書均虛偽增加上述帳戶之存款餘額之情，有原告98年6 月17日所提出民事準備書（一）狀所附整理附表可據，堪認上述對帳單及餘額證明書所載內容均為錯誤且虛偽增列存款餘額之對帳單及餘額證明書內容。被告甲○○雖否認提供上述對帳單及餘額證明書予訴外人徐濟平，然臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第2757號偽造文書刑事案件偵查中，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官曾發函通知香港商香港上海滙豐銀行臺北分行提供被告甲○○所使用之電腦硬碟，並於檢視被告甲○○所使用之電腦硬碟內，發現有「餘額證明書」之電腦檔案存在，經開啟「餘額證明書」，其檔案內容與原告所提出不實之96年8月15日餘額證明書內容相符，又該「餘額證明書」電腦檔案，依據電腦之檔案存取記錄，該檔案曾於96年8月22日修改，並於97年8月15日存取之事實，均有臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第2757號卷內所附香港商香港上海滙豐銀行臺北分行97年6月17日（97）港匯銀總字第3937號函、上述檔案列印資料可上述刑事卷內證；而證人即香港商香港上海滙豐銀行臺北分行經理樊天權亦曾於上述案件到庭證述，確認上述電腦是被告甲○○所使用，且香港商香港上海滙豐銀行已經管制對帳單，所以對帳單不會出現在個人電腦內，對帳單檔案是從被告甲○○的員工檔案內找出來的，平常電腦密碼不會貼在明顯處等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第2757號卷97年8月29日訊問筆錄），顯見被告甲○○曾製作上述不實之餘額證明書，否則何以被告甲○○所使用之電腦內有不實之餘額證明書檔案存在，且修改之日期相近於餘額證明書上之日期。故依據上述證據，顯見原告主張卷附不實之對帳單、餘額證明書為被告甲○○所交付予訴外人徐濟平之情，自可信為真實。
（3）另原告曾提出訴外人徐濟平與被告甲○○於96年12月4日之電話錄音1份，被告甲○○對於上述電話對話之形式上真正並不否認；而在上述電話對話中，被告甲○○曾對訴外人徐濟平陳述：「（甲○○）這樣子就好了，不要特別去講說錢有在投資裡面，因為他們會知道，他們會申報出去」、「（訴外人徐濟平）那我怎麼講呢？（甲○○）你就說錢已經…就是之前已經，你已經都領走了啦。」、「（徐濟平）我那裏有領走了？（甲○○）有啦，你…我說你要跟他們講說，錢我們後來就是陸陸續續最後一筆，我們是領現金領走的對不對？最後一筆，你有沒有印象？」、「（徐濟平）那這是很少的錢啊！（甲○○）對對對對，因為其他的部份是在投資裏面。」、「（徐濟平）那我要跟陸桂芳怎麼講呢？（甲○○）你就說你的錢是在活存裏面，呃，不在活存裏面。」、「（徐濟平）在活存裏面？還是不在活存裏面？（甲○○）不在不在不在」等語，有原告所提出96年12月4日電話錄音譯文在卷可稽。查被告甲○○乃為訴外人徐濟平之理財專員，平日均幫訴外人徐濟平提領存款，對於訴外人徐濟平上述帳戶之存款餘額理應瞭解，且至96年12月4日為止，訴外人徐濟平上述帳戶內之存款餘額，僅剩新台幣114元之情，有被告台灣滙豐銀行所提供之卓越理財對帳單在卷可據，如果上述帳戶內之存款，均係訴外人徐濟平委託被告甲○○領取而全數交付予訴外人徐濟平，被告甲○○大可以在上述電話中對訴外人徐濟平陳述存款金額已經訴外人徐濟平領取完畢，而無需有隱瞞之虛偽陳述，然依據上述電話對話內容可知，被告甲○○竟向訴外人徐濟平陳述上述帳戶其他的錢是在投資裏面，並要訴外人徐濟平告知他人錢不在活存裏面等語，電話通話內容中被告甲○○並就訴外人徐濟平所領取之存款金額只占帳戶內存款很少的錢不爭執，據此可知，被告甲○○臨櫃提款如附表一、二所示之金額，應有部分非訴外人徐濟平所委任或同意，可資確認。
（4）另外，原告主張被告甲○○擔任訴外人徐濟平之理財專員，以假借香港商香港上海滙豐銀行臺北分行之各種定存及投資常需美金換新台幣，或新台幣換美金之轉換方式做投資，需填寫相關文件始可辦理，致使訴外人徐濟平不疑有他，而在空白之提款單上簽名、蓋章，被告甲○○即藉此盜領系爭帳戶存款，或於接受訴外人徐濟平委託代領生活費之機會溢領存款之事實，雖為被告所否認，然查訴外人徐濟平為8年0月00日出生，於原告所主張系爭帳戶遭被告甲○○開始盜領之92年5月6日當時，已經為83歲高齡，對於相關金融作業之程序理解本較為困難，且依據卷內所附香港商香港上海滙豐銀行臺北分行之卓越理財對帳單所示，訴外人徐濟平之帳戶包括新台幣活期存款、美金外幣綜合存款帳戶，兼有海外共同基金外幣指定用途信託帳戶，顯見相關帳戶之運作較為複雜，又原告所主張第一次遭盜領之日期為92年5月6日，距離其開立系爭帳戶日期91年7月2日，已經將近10個月，期間被告甲○○已經幫訴外人徐濟平進行相關基金之投資，在此期間訴外人徐濟平與被告甲○○應已有一定之信賴關係，故原告主張訴外人徐濟平因信賴理財專員即被告甲○○之告知內容而簽名於相關資料，應屬可信，原告之上述主張並未違背常情。又本院審酌，如果被告甲○○所抗辯，訴外人徐濟平係明知並於空白提款單上簽名、蓋章而委託被告甲○○提款，衡諸常情，訴外人徐濟平應會留意存款結餘狀況，較不可能又信賴被告甲○○所提供虛偽增列存款餘額之餘額證明及對帳單，致使遭被告甲○○所欺騙，況且，依據香港商香港上海滙豐銀行臺北分行所提供系爭帳戶之提款明細，自91年
9 月17日起至94年11月16日止，系爭帳戶之新台幣帳戶部分，均有使用ATM提領之記錄，而該ATM提領，係由訴外人徐濟平自行提領之事實，業據訴外人徐濟平於刑事案件偵查中陳述明確，被告亦未爭執，則上述期間，訴外人徐濟平既能自己提領款項，要無以空白提款單授權被告甲○○提款之必要，然上述期間，系爭帳戶仍有臨櫃提款之記錄，顯見各該臨櫃提款，均應係被告甲○○以欺罔手段詐欺訴外人徐濟平於空白提款單上簽名，與原告之主張吻合。因此，原告主張被告甲○○係藉幫訴外人徐濟平進行帳務管理、投資服務之機會，誘騙訴外人徐濟平於空白提款單上簽名、蓋章之事實，應屬真實。
（5）此外，本院再審酌被告甲○○上述盜領訴外人徐濟平存款之行為遭起訴後，已經於本院98年度訴字第470號偽造文書等案件準備程序中承認起訴書所載犯罪事實，且賠償原告50萬元（見本院98年度訴字第470號偽造文書等案件98年10月23日準備程序筆錄），故據此，本院認為原告所主張訴外人徐濟平遭被告甲○○之詐騙，致使訴外人徐濟平之上述帳戶內存款曾遭被告甲○○盜領之事實，自可信為真實。
（三）至於原告主張被告甲○○所盜領上述帳戶內存款金額如附表一、二所示，為被告所否認在卷，則在此自應認定被告甲○○所盜領之金額究為多少？經查：
（1）依據香港商香港上海滙豐銀行臺北分行所提供系爭帳戶之提款明細，自91年9月17日起至94年11月16日止，系爭帳戶之新台幣帳戶部分，均有使用ATM提領之記錄，而ATM提領，係由訴外人徐濟平自行提領之事實，業據訴外人徐濟平於上述刑事案件中陳述明確，且為被告所不爭執，上述期間訴外人徐濟平既能自行以ATM方式提領，則無委由被告甲○○臨櫃提款之需要，故如附表一所示上述期間臨櫃提款之部分，原告主張係遭被告甲○○盜領，自可信為真實。
（2）訴外人徐濟平曾陳述其退休金存在郵局，每月領3萬元出來，領很多年了等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第2757號卷97年4月3日訊問筆錄）；系爭帳戶每兩個月領2萬元等語（見上述偵查卷97年3月3日訊問筆錄）；原告對於系爭帳戶存款經由ATM提領之金額，並不主張係遭被告甲○○盜領，此由原告所提出之附表一、二所示之金額，均係臨櫃提款之金額可知；原告並主張每月自郵局帳戶及系爭帳戶提領之金額，均係作為訴外人徐濟平每月之生活開銷使用，包括支付外籍幫傭之薪資等語，被告亦未爭執。本院審酌訴外人徐濟平每月所需開銷費用情形及其每月提領金額，均係供日常生活使用，並無使用美金之必要，故有關美金帳戶提領之部分，除原告所主張93年8月20日所提領美金3,500元係由訴外人徐濟平自己臨櫃提領者（該部分金額亦非在附表二所載金額內），其餘美金帳戶臨櫃提款部分（如附表二所示金額），應均可認定係遭被告甲○○所盜領。至於新台幣帳戶提款部分，有關原告所主張遭被告甲○○所盜領之臨櫃提款部分，除上述附表一所示91年9月17日起至94年11月16日止，可確認係遭被告甲○○盜領外，如附表一所示95年1月13日以後臨櫃提款日期、金額，因訴外人徐濟平曾陳述每月需自該帳戶提領1萬元供生活花費，是遭臨櫃提款之金額，自應扣除每月1萬元之金額，另需核對同時期訴外人徐濟平郵局帳戶之提領金額狀況（訴外人徐濟平郵局帳戶收支明細附在臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第2757號卷內），如果同時期訴外人徐濟平郵局帳戶提領未超過3萬元，則尚應扣除郵局帳戶當月提款不足3萬元部分，剩餘方為遭被告甲○○所盜領之金額，故簡單言之，如附表一所示95年1月13日以後臨櫃提款之提領金額，應扣除每月1萬元之生活花費，且需審酌同時期郵局帳戶提款是否已達3萬元，足供訴外人徐濟平該月生活所需，則扣除後之提領金額乃可確定為額外提款，即可認為係被告甲○○所盜領。
（3）另外，附表一所示93年1月9日提領金額118,020元，被告台灣滙豐銀行已經主張應更正為118,000元，原告對該金額之更正並無意見。
（4）則據上述檢視原則，本院認為原告所主張附表二所示美金帳戶遭盜領金額，均屬可信。至於附表一所示新台幣帳戶遭盜領金額，93年1月9日、93年2月24日、93年4月8日、93年11月25日、94年1月31日、94年8月18日之臨櫃提領金額，自均屬遭被告甲○○盜領金額。至於附表一所示95年1月13日以後提領之新台幣金額，遭盜領之金額多少，其論述如下：
A、95年1月13日臨櫃提款100,000元，應扣除00年0月生活費用10,000元及00年0月生活費用10,000元（因95年2月未提款），故此部分遭盜領金額確定為80,000元。
B、95年3月10日提款50,000元及95年3月21日提款160,000元，應扣除00年0月生活費用10,000元，故此部分遭盜領金額分別確定為40,000元、160,000元。
C、95年4月24日提款25,000元，應扣除00年0月生活費用10,000元，故此部分遭盜領金額確定為15,000元。
D、95年5月10日提款120,000元，應扣除00年0月生活費用10,000元，此部分遭盜領金額確定為110,000元。
E、95年6月5日提款150,000元及95年6月28日提款20,000元，應扣除00年0月生活費用10,000元，此部分遭盜領金額確定為150,000元、10,000元。
F、95年7月10日提款35,000元，應扣除00年0月生活費用10,000元，此部分遭盜領金額確定為25,000元。
G、95年8月4日提款25,000元及95年8月16日提款70,000元，應扣除00年0月生活費用10,000元，此部分遭盜領金額確定為15,000、70,000元。
H、95年9月5日提款35,000元、95年9月11日提款50,000元及95年9月28日提款50,000元，應扣除00年0月生活費用10,000元，又同時期訴外人徐濟平郵局帳戶僅提領23,000元，不足30,000元，故應再扣除7,000元，故此部分遭盜領金額確定為18,000元、50,000元、50,000元。
I、95年10月17日提款40,000元及95年10月31日提款30,000元，應扣除00年00月生活費用10,000元，故此部分遭盜領金額確定為30,000元、30,000元。
J、95年11月21日提款40,000元，應扣除95年11月、12月及00年0月生活費用各10,000元（因95年12月、96年1月均無提款），故此部分遭盜領金額為10,000元。
K、96年2月7日提款20,000元，應扣除00年0月生活費用10,000元，故此部分遭盜領金額為10,000元。
L、96年3月21日提款21,800元，應扣除00年0月生活費用10,000元，故此部分遭盜領金額為11,800元。
M、96年4月17日提款33,000元，應扣除00年0月生活費用10,000元，故此部分遭盜領金額為23,000元。
N、96年5月18日提款33,000元，應扣除96年5月、00年0月生活費用各10,000元（96年6月無提款記錄），故此部分遭盜領金額為13,000元。
O、96年7月24日提款72,000元，應扣除96年7月、96年8月、00年0月生活費用各10,000元（96年8月、9月無提款記錄），故此部分遭盜領金額為42,000元。
P、96年10月23日提款20,000元，應扣除00年00月生活費用10,000元，故此部分遭盜領金額為10,000元。
Q、96年11月14日提款43,762元，應扣除00年00月生活費用10,000元，故此部分遭盜領金額為33,762元。
（5）據此，可確定外幣遭盜領金額為美金36,250元，而新台幣遭盜領金額為1,409,962元。
（四）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項有所明文。又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段有所明文。而民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內（最高法院94年度台上字第1855號裁判參照）。查被告甲○○原任職香港商香港上海滙豐銀行臺北分行之理財專員，乃香港商香港上海滙豐銀行臺北分行之受僱人，被告甲○○以欺罔手段欺騙訴外人徐濟平，致使訴外人徐濟平在空白之提款單上簽名，並據此盜領訴外人徐濟平之上述帳戶存款，已如上述，被告甲○○對訴外人徐濟平之上述行為，已經構成民法第184條第1項規定之侵權行為，自應對訴外人徐濟平負損害賠償責任，且被告甲○○所為侵權行為，乃係藉執行香港商香港上海滙豐銀行臺北分行之職務上機會為之，屬因執行職務而不法侵害訴外人徐濟平之權利，依據民法第188條第1項規定，香港商香港上海滙豐銀行臺北分行自應與被告甲○○就上述損害賠償，對訴外人徐濟平負連帶賠償責任。是原告主張被告被告甲○○應與香港商香港上海滙豐銀行臺北分行負本件之連帶給付責任，自屬依法有據。
（五）另按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條有所明文。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例參照）。查被告為本件時效消滅之抗辯，係以上述帳戶對帳單每月均有寄送訴外人徐濟平，故於訴外人徐濟平收受對帳單時，即應知悉帳戶存款遭盜領為依據，惟被告之上述抗辯，為原告所否認，且本院審酌，訴外人徐濟平乃80餘歲之高齡老人，對於相關金融作業之程序理解本較為困難，且依據卷內所附香港商香港上海滙豐銀行臺北分行之卓越理財對帳單所示，訴外人徐濟平之帳戶包括新台幣活期存款、美金外幣綜合存款帳戶，兼有海外共同基金外幣指定用途信託帳戶，顯見相關帳戶之運作較為複雜，又被告甲○○曾交付虛偽之93年1月6日、93年2月26日、93年6月15日、93年7月7日、94年1月13日、94年5月20日、94年10月25日、95年2月23日、95年5月9日對帳單9份及93年11月2日、96年8月15日餘額證明書2份予訴外人徐濟平，作為欺騙訴外人徐濟平之方法，故原告主張訴外人徐濟平因看不懂對帳單，且相信被告甲○○所交付之對帳單及餘額證明書，故不知帳戶存款遭領取等語，即屬合乎常情。況依據原告所提出訴外人徐濟平與被告甲○○於96年12月4日之電話錄音內容所示，訴外人徐濟平係迄至96年12月4日與被告甲○○通話當時，方知悉存款遭盜領之事實，可資確認，故原告於訴外人徐濟平96年12月4日知悉存款遭盜領之2年內即98年4月29日提起本件訴訟，其請求權並無罹於時效問題，故被告抗辯原告提起本件請求已經罹於時效之主張，並未可採。
（六）又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項有所明文。此所謂被害人與有過失，須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，方屬相當。查訴外人徐濟平係遭被告甲○○以欺罔手法詐騙而於空白提款單上簽名之事實，已如前述，訴外人徐濟平既無被告所主張以空白提款單交付予被告甲○○之行為，故訴外人徐濟平並無有以共同行為而助成上述損害之發生或擴大，因此，要無與有過失原則之適用，是被告之抗辯，並不可採。
（七）另外，被告甲○○已經於本院98年度訴字第470號偽造文書等刑事案件準備程序中賠償50萬元予原告，有該案件98年10月23日準備程序筆錄可據，且原告已經據此減縮請求被告連帶賠償之金額，在此敘明。
（八）故綜上所述，原告所得請求被告連帶賠償之金額為美金36,250元及新台幣1,409,962元，而被告甲○○已經給付50萬元，故新台幣金額部分應予扣除，扣除後之金額為909,962元，從而，原告依據侵權行為損害賠償請求權，請求被告應連帶給付原告新台幣909,962元、美金36,250元及均自98年5月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，依法有據，應予准許。至於其餘請求，則無理由，應予駁回。
（九）至於原告另主張香港商香港上海滙豐銀行臺北分行應負債務不履行之損害賠償責任等語。然查，香港商香港上海滙豐銀行臺北分行係依據訴外人徐濟平所簽名之提款單同意給付提款金額，又原告對於提款單上訴外人徐濟平之簽名真正亦不否認，故香港商香港上海滙豐銀行臺北分行就給付提款金額部分，乃合於消費借貸契約有關返還借貸物之約定，此部分香港商香港上海滙豐銀行臺北分行自無債務不履行問題，原告此部分之主張，即無依據，併此敘明。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回；另被告敗訴部分，本院並依被告聲請，宣告被告得預供擔保，免為假執行。
八、結論：原告之訴一部分有理由，一部分無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 陳靜茹法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
書記官 王怡屏