臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第100號原 告 小馬景觀工程有限公司法定代理人即清 算 人 丁○○
馬初雄馬其清史麗娜原 告 促可綠植生綠化有限公司法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 陳福寧律師被 告 青松綠化工程股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 行政院退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管
理處法定代理人 甲○○訴訟代理人 李蒼棟律師上列當事人間清償債務事件，經本院於民國98年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告青松綠化工程股份有限公司應給付原告促可綠植生綠化有限公司新臺幣伍拾陸萬肆仟捌佰陸拾壹元及自民國九十七年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告青松綠化工程股份有限公司負擔百分之五，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告促可綠植生綠化有限公司以新臺幣壹拾捌萬捌仟貳佰捌拾柒元供擔保後，得為假執行，但被告青松綠化工程股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣前，或對於其他財產權執行程序終結前，以新臺幣伍拾陸萬肆仟捌佰陸拾壹元為原告促可綠植生綠化有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、被告青松綠化工程股份有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。再按債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。民事訴訟法第519條第1項亦有規定。經查：
（一）原告於民國97年9月8日向本院聲請對被告核發支付命令，被告對於本院所核發支付命令，於法定期限內提出異議，是以原告為支付命令聲請時，視為起訴，而原告於聲請支付命令時，其所為請求之聲明為：（1）被告應連帶給付原告小馬景觀工程公司新臺幣（下同）10,367,000元及自繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（2）被告應連帶給付原告促可綠植生綠化有限公司2,100,000元及自繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）嗣後原告於98年4月14日具狀變更聲明為：（1）被告行政院退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管理處應給付原告小馬景觀工程有限公司6,300,000元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（2）被告青松綠化工程股份有限公司應給付原告小馬景觀工程有限公司4,067,000元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（3）被告青松綠化工程有限公司應給付原告促可綠植生綠化有限公司2,100,000元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）原告所為上述訴之變更，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條所示，自無不合，自應准許。
三、按有限公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定；又無限公司之清算，以全體股東為清算人；公司法第79條及第113條分別定有明文。查原告小馬景觀工程有限公司業經高雄市政府於97年7月16日為廢止之登記，依法應進行清算，爰依公司法第113條準用第79條規定，以全體股東為清算人，而原告小馬景觀工程有限公司公司之全體股東為丁○○、馬敏德、馬出雄、馬其清、史麗娜，有原告所提出變更登記事項卡1份可據，惟馬敏德已死亡，亦有馬敏德戶籍謄本1紙可稽，原告小馬景觀工程有限公司公司之法定代理人即其清算人，應為丁○○、馬出雄、馬其清、史麗娜，在此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告小馬公司前曾向行政院退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管理處林業工作隊（以下稱林業隊），林業隊後來裁撤，業務由被告行政院退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管理處（以下稱森保處）承包中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程景觀新植第32、33、34標定植、養護工程，後因業○○○區○道○○○路局（以下稱高公局）展延工期，致原告等受有損失，因林業隊係直接承攬人，原告為林業隊之下包廠商，故有關展延工期衍生損失一事以林業隊名義聲請中華民國仲裁協會仲裁，該協會以
89 年仲聲愛字第82號作成仲裁結果，認為高公局應賠償損失，後森保處乃據仲裁結果求償所得製作工程計畫書，原告小馬公司第33標工程，經計算可分得30,133,394元，但實付19,766,394元，餘額10,367,000元仍遭高工局保留。嗣後原告小馬公司、促可綠植生綠化有限公司（以下稱促可綠公司）與被告林業隊、青松綠化工程股份有限公司（以下稱青松公司）等，乃於94年8月18日簽訂共同協議書，依該協議書第2條之約定：「取回保留款之所得款項後，就小馬所應得之部分，各分包商同意保留六百三十萬元用以處理小馬積欠國稅局（230萬元）及慎岑工程有限公司（約400萬元）等債務，其餘部分交由青松辦理小馬景觀工程有限公司積欠翁水清（102萬元）、九翁企業股份有限公司（約1200萬元依實際核算結果為準）、促可綠（約210萬元依實際核算結果為準）等債務。」，惟林業隊、青松公司並未替小馬公司清償對國稅局、慎岑工程有限公司、翁水清、九翁企業股份有限公司、促可綠公司之債務。
（二）原告小馬公司遭保留之10,367,000元取回後，被告森保處於95年9月間將之交付予被告青松公司，然依上述共同協議書之約定內容，上述金額中之6,300,000元，是要處理小馬公司積欠國稅局、慎岑工程有限公司之債務，被告森保處不應交付予青松公司，被告森保處竟違約交付，而被告青松公司取得款項後，亦未依約清償原告小馬公司之上述債務，依民法第310條之規定，對原告小馬公司應不生清償效力，原告小馬公司自得請求被告森保處返還上述6,300,000元部分。至於6,300,000元以外部分（4,067,000元），固可交付被告青松公司，但被告青松公司應替原告小馬公司清償對翁水清、九翁企業股份有限公司、促可綠公司之債務，被告青松公司自應將6,300,000元以外之款項（4,067,000元），返還予原告小馬公司。
（三）另因被告青松公司已取得原告小馬公司之保留款，惟未依共同協議書之約定，清償原告小馬公司積欠原告促可綠公司之2,100,000之債務，原告促可綠公司自可依共同協議書之約定，請求被告青松公司給付2,100,000元及遲延利息。
（四）被告森保處、被告青松公司雖抗辯依據共同協議書第4條、第5條約定，原告小馬公司、原告促可綠公司同意將第三次仲裁求償結果所得權利全數讓與被告青松公司，又被告森保處已依約定代原告小馬公司清償所積欠慎岑工程有限公司之債務等語。然共同協議書第4條約定「促可綠和九翁及小馬同意，依第三次仲裁求償結果所得之權利全部讓與青松，並由青松通知林業隊後自行開立發票向林業隊請款」，係指第三次仲裁求償結果，並未包括第二次仲裁結果所保留之10,367,000元，又共同協議書第5條約定「就小馬與林業隊所簽訂承攬契約所生之未領取工程款債權、遭保留之工程款及相關已發生之損害賠償債權及附隨之一切權利之實現，各分包商同意統籌由青松依第三次仲裁結果處理之」，該約定係指原告小馬公司應清付各分包商之債務，各分包商同意第三次仲裁結果後才由被告青松公司處理清付，並非指所有款項都交予被告青松公司，更非原告小馬公司之債權，都讓與被告青松公司，故被告森保處將應清付欠稅及慎岑工程有限公司債務之金額全數交予被告青松公司，與共同協議書不合。
（五）至於被告森保處抗辯已經於94年9月16日、96年7月20日清償支付慎岑工程有限公司900,000元、2,358,877元之部分，係以原告小馬公司其他工程款支付，非以上開保留款支付，被告森保處之上述抗辯，原告否認，又被告森保處所提出94年9月16日原告小馬公司之同意書，原告小馬公司否認該同意書之真正。
（六）爰原告小馬公司依據民法第227條不完全給付之規定，請求被告森保處應負6,300,000元之損害賠償責任；又依據民法第227條不完全給付、第179條不當得利、第544條受任人損害賠償責任之規定，請求被告青松公司應負4,067,000元之賠償責任；另原告促可綠公司依據共同協議書第2條之約定，請求被告青松公司應給付2,100,000元。
（七）聲明：（1）被告森保處應給付原告小馬公司6,300,000元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（2）被告青松公司應給付原告小馬公司4,067,000元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（3）被告青松公司應給付原告促可綠公司2,100,000元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告被告森保處則抗辯：
（一）對於原告主張林業隊、被告青松公司、原告促可綠公司、根基旺綠化園藝股份有限公司、九翁企業股份有限公司、原告小馬公司於94年8月18日簽訂共同協議書，曾約定：
「取回保留款之所得款項後，就小馬所應得之部分，各分包商同意保留六百三十萬元用以處理小馬積欠國稅局（230萬元）及慎岑工程有限公司（約400萬元）等債務，其餘部分交由青松辦理小馬景觀工程有限公司積欠翁水清（102萬元）、九翁企業股份有限公司（約1200萬元依實際核算結果為準）、促可綠（約210萬元依實際核算結果為準）等債務。」之事實不爭執；又高公局前依中華民國仲裁協會89年仲聲愛字第82號仲裁結果給付補償款時，逕自抵銷逾期罰鍰20,176,100元及另覓承商改善追償工程費損失11,451,379元，合計共保留31,627,429元未給付，嗣經第三次仲裁，被告森保處請求高公局返還所保留應給付被告森保處之補償款31,627,4 29元，案經中華民國仲裁協會以94年仲聲仁字第051號仲裁判斷否決高公局所為上述抵銷，並認定高公局應另給付被告森保處上數保留款之利息，而31,627,429元之保留款，其中10,367,000元屬應分歸原告小馬公司之事實亦不否認。
（二）然依共同協議書第4條之約定，原告促可綠公司和九翁企業股份有限公司及原告小馬公司均同意，依第三次仲裁求償結果所得之權利全部讓與被告青松公司，並由被告青松公司通知被告森保處後自行開立發票向被告森保處請款，又共同協議書第5條亦約定，就原告小馬公司與被告森保處所簽訂承攬契約所生之未領工程款債權、遭保留之工程款及相關已發生未發生之損害賠償及附隨之一切權利之實現，各分包商同意統籌由被告青松公司依第三次仲裁之結果處理之；而原告小馬公司所分得之系爭10,367,000元保留款，屬依第三次仲裁求償結果所得之權利，依上開協議書第4條規定自應由被告青松公司自行開立發票向被告森保處請款。
（三）雖上開協議書第2條約定，取回保留款之所得款項後，就小馬公司應得之部份，各分包商同意保留630萬元用以處理被告小馬公司積欠國稅局230萬元及慎岑工程有限公司約400萬元等債務，其餘部分交由被告青松公司處理小馬公司積欠翁水清102萬元，九翁公司約1,200萬元，促可綠約210萬元等債務；惟被告森保處係高工局之得標廠商，而非分包商，上開協議書日所指之各分包商係指被告青松公司、原告促可綠公司、根基旺綠化園藝股份有限公司、九翁公司及小馬公司，並不包括被告森保處或其所屬之林業隊，實者原告小馬公司等分包商間之所以有上開協議書第4條之規定，純係因渠等彼此間有債務糾葛，惟恐原告小馬公司款項入袋後避不處理債務為相互牽制，遂就原告小馬公司應分得之保留款約定清償之順序及範圍，並擇定由被告青松公司統籌處理，故原告小馬公司等分包商間所為之上開協議書第2條規定，殊與被告森保處無關，就被告森保處而言，只要依上開協議第4條規定將其應給付之款項交付各分包商擇定之被告青松公司，即未違反協議。
（四）就原告小馬公司積欠慎岑工程有限公司之債務部分，因94年8月18日簽訂上開協議書後，被告森保處與慎岑工程有限公司於94年9月16日以811萬元成立和解，被告森保處在成立和解前曾先行給付慎岑工程有限公司4,851,123元，原告小馬公司於94年9月16日亦曾出具同意書，同意上開和解所需給付之款項，由原告小馬公司未領之工程款支應，餘不足部分，委請被告森保處所屬之林業隊代墊，俟日後提出之第三次仲裁有所判斷後，再由林業隊就原告小馬公司依該判斷可得或應分配之金額中逕予扣除或歸墊，故被告森保處先後於94年9月16日及96年7月20日各給付慎岑公司900,000元及2,358,877元，核無違反原告小馬公司所出具之同意書，退萬步言之，縱使原告小馬公司未出具同意書，被告森保處逕依上開協議書第4條規定辦理，亦不違反協議。
（五）就原告小馬公司積欠國稅局之稅款部分，因原告小馬公司曾於89年7月20日將其債權讓與九翁企業股份有限公司，嗣九翁企業股份有限公司又讓與被告青松公司，繼之有原告小馬公司於93年12月22日再將其債權讓與被告青松公司，最後於94年8月18日又有上開協議書第4條之規定，凡上在在證明原告小馬公司之權利已讓與被告青松公司，故被告森保處依上開協議書第4條規定辦理，並不違反協議。至於6,300,000元以外被告青松公司所領取之金額如何處理，係被告青松公司與原告促可綠公司、原告小馬公司間之事宜，與被告森保處無關。
（六）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）訴訟費用由原告負擔。
（3）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告青松公司則抗辯：
（一）林業隊、被告青松公司、原告促可綠公司、根基旺綠化園藝股份有限公司、九翁企業股份有限公司、原告小馬公司於94年8月18日簽訂共同協議書，曾約定：「取回保留款之所得款項後，就小馬所應得之部分，各分包商同意保留六百三十萬元用以處理小馬積欠國稅局（230萬元）及慎岑工程有限公司（約400萬元）等債務，其餘部分交由青松辦理小馬景觀工程有限公司積欠翁水清（102萬元）、九翁企業股份有限公司（約1200萬元依實際核算結果為準）、促可綠（約210萬元依實際核算結果為準）等債務。
」，又高公局前曾依中華民國仲裁協會89年仲聲愛字第82號仲裁結果給付補償款時，逕自抵銷逾期罰鍰20,176,100元及另覓承商改善追償工程費損失11,451,379元，合計共保留31,627,429元未給付，嗣經第三次仲裁，被告森保處請求高公局返還所保留應給付被告森保處之補償款31,627,429元，案經中華民國仲裁協會以94年仲聲仁字第051號仲裁判斷否決高公局所為上述抵銷，並認定高公局應另給付被告森保處上數保留款之利息，而31,627,429元之保留款，其中10,367,000元屬應分歸原告小馬公司之事實均不否認。
（二）然原告小馬公司之保留款僅為10,367,000元，單就原告小馬公司應清償九翁企業股份有限公司之12,000,000元債務即有不足，且原告促可綠公司對於保留款並無優先清償之權利，被告青松公司當然無法代為清償原告小馬公司積欠原告促可綠公司2,100,000元之債務，故原告促可綠公司自無向被告青松公司請求2,100,000元之權利。
（三）91年間原告促可綠公司、原告小馬公司在被告青松公司見證下，曾將債權讓與九翁企業股份有限公司，而九翁企業股份有限公司亦將所有債權讓與被告青松公司；又原告小馬公司積欠訴外人科傑實業股份有限公司債務3,428,000元，訴外人科傑實業股份有限公司已將該債權讓與被告青松公司，且原告小馬公司另積欠被告青松公司9,400,000元，故原告小馬公司共積欠被告青松公司12,828,000元債務，因此，縱使被告青松公司應對原告負損害賠償責任，被告青松公司亦得主張抵銷。
（四）另外，依據共同協議書第4條之約定，原告促可綠公司和九翁企業股份有限公司及原告小馬公司均同意，依第三次仲裁求償結果所得之權利全部讓與被告青松公司，並由被告青松公司通知被告森保處後自行開立發票向被告森保處請款，故被告青松公司受領上數保留款，乃屬依法有據。
（五）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）訴訟費用由原告負擔。
（3）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告小馬公司前曾向被告森保處所屬林業工作隊承包中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程景觀新植32、33、34工程，前開工程有關展延工期所生損失，曾由林業隊聲請仲裁（中華民國仲裁協會89年仲聲愛字第82號），仲裁結果高公局應賠償損失，原告小馬公司可分得保留款10,367,000元。
（二）94年8月18日林業隊與被告青松公司及原告促可綠公司及小馬公司簽訂共同協議書，該協議書第2條約定：「取回保留款之所得款項後，就小馬所應分得之部分，各分包商同意保留630萬元以處理小馬積欠國稅局（230萬元）、及慎岑公司（約400萬元）等債務，其餘部分交由青松公司辦理小馬景觀工程有限公司積欠翁水清（約102萬元）、九翁企業股份有限公司（1200萬元依實際核算結果為準）、促可綠公司（約210萬元依實際核算結果為準）等債務」。
（三）小馬公司遭保留之10,367,000元，於95年9月11日被告森保處撥交給付予被告青松公司。
五、得心證之理由：
（一）上述不爭執事實，有94年8月18日共同協議書、95年9月8日切結書、榮民森林保育事業管理處現金支出傳票各1份在卷可證，自可信為真實。
（二）查依據兩造所不爭執之共同協議書第1條、第2條所載，兩造與訴外人根基旺綠化園藝股份有限公司、九翁企業股份有限公司曾共同約定就89年度仲聲愛字第82號第二次仲裁案遭高公局保留之31,627,479元，授權被告森保處所屬林業隊以提出第三次仲裁或強制執行方式辦理取回保留款，又上述取回之保留款，就原告小馬公司所分得之部分，同意保留6,300,000元處理原告小馬公司積欠國稅局（2,300,000元）及慎岑工程有限公司（約4,000,000元）等債務，其餘部分，則交由被告青松公司辦理原告小馬公司積欠翁水清（1,020,000元）、九翁企業股份有限公司（約12,000,000元依實際核算結果為準）、原告促可綠公司（約2,100,000元依實際核算結果為準）等債務；另上數保留款，原告小馬公司分得之金額為10,367,000元之情，已如前述；依據上述約定內容，可確定兩造確曾約定原告小馬公司所分得之保留款，其中6,300,000元，應作為清償原告小馬公司積欠國稅局之稅款及積欠慎岑工程有限公司之債務使用，其餘金額（4,067,000元），則應由被告青松公司代為處理清償原告小馬公司所積欠翁水清、九翁企業股份有限公司、原告促可綠公司之債務。
（三）被告雖共同抗辯依據共同協議書第4條、第5條之約定，原告小馬公司及原告促可綠公司均已同意將求償結果之權利全部讓與被告青松公司，被告青松公司已受讓所有權利，故被告青松公司自有權受領上述保留款云云。然查，共同協議書第1條、第2條，既明白就保留款31,627,479元為處理之約定，則共同協議書第4條、第5條之約定，自應屬上述保留款以外依第三次仲裁所取得求償款項為約定，否則共同協議書第4條、第5條既已就第三次仲裁求償金額為全部之約定，何須再於第2條另就保留款為處理；況且依據卷附94年度仲聲仁字第051號判斷書（即第三次仲裁）內容所載，訴外人高公局應給付被告森保處所屬林業隊之款項，係保留款316,274,749元以外之金額，至於保留款316,274,749元，則僅於判斷書之理由欄中論述高公局所為抵銷無理由等語，顯見被告森保處所屬林業隊於第三次仲裁所求償之權利，不僅只為保留款部分，尚包括保留款以外之其他工程爭議款；因此，兩造既曾於共同協議書上約定系爭保留款處理方式，又上數保留款非共同協議書第4條、第5條之規範內容，而應依據共同協議書第2條之約定處理，則被告共同抗辯被告青松公司依據共同協議書第4條、第5條約定，已受讓原告小馬公司及原告促可綠公司全部權利，則無所據。
（四）被告又共同抗辯原告小馬公司曾於89年7月20日將其債權讓與訴外人九翁企業股份有限公司，嗣訴外人九翁企業股份有限公司又讓與被告青松公司，繼之有原告小馬公司於93年12月22日再將其債權讓與被告青松公司，原告小馬公司就系爭工程款之權利已全部讓與被告青松公司，故被告森保處依上開協議書第4條規定辦理，將保留款全部交付被告青松公司，並不違反協議，又被告青松公司有權受領全部之保留款云云。然上述共同協議書約定於94年8月18日，相較於被告所抗辯上述原告小馬公司讓與權利時間，共同協議書屬兩造間最新之約定，如共同協議書與之前之債權讓與之約定內容有所牴觸，自應以共同協議書之約定為準，蓋兩造間既有最新之約定，兩造之真意，自有以最新之約定，取代原有約定之意，故兩造間就保留款之權利義務，自以共同協議書之約定為據，故被告此部份之抗辯，亦無所據。
（五）兩造間既有共同協議書第2條之約定，被告2人自有依據該約定履行之義務，而被告青松公司既已受領10,367,000元之保留款，其中4,067,000元之部分，依約被告青松公司應負責代為清償原告小馬公司積欠訴外人翁水清、九翁企業股份有限公司及原告促可綠公司等之債務，故原告促可綠公司依據上述共同協議書第2條之約定，請求被告青松公司負給付義務，即有所據；至於原告促可綠公司所能請求之金額，依據共同協議書第2條之約定內容，被告青松公司應負責代為清償原告小馬公司之債務，有訴外人翁水清（1,020,000元）、九翁企業股份有限公司（約12,000,000元依實際核算結果為準）、原告促可綠公司（約2,100,000元依實際核算結果為準）等債務，又被告青松公司用以清償之保留款金額為4,067,000元，被告對原告促可綠公司所主張2,100,000元之債權未否認，另原告促可綠公司未能提出訴外人翁水清、九翁企業股份有限公司之實際債權金額，故原告促可綠公司所能請求被告青松公司之給付金額，本院認為應以共同協議書第2條所約定訴外人翁水清（1,020,000元）、九翁企業股份有限公司（12,000,000元）、原告促可綠公司（2,100,000元）之債權額比例計算為適宜，則原告促可綠公司所能請求被告青松公司給付之金額為564,861元，計算方式如下：
（1,020,000＋12,000,000＋2,100,000 ＝15,120,000）（2,100,000/15,120,000）×4,067,000＝564,861（元以下四捨五入）。
（六）至於被告青松公司所受領之保留款6,300,000元及3,502,139元（4,067,000－564,861）之部分，依據共同協議書第2條之約定，被告森保處、被告青松公司應用以處理原告小馬公司積欠國稅局之稅款、訴外人慎岑工程有限公司之債務及訴外人翁水清、九翁企業股份有限公司之債務，已如前述。而被告森保處曾於94年9月16日與訴外人慎岑工程有限公司成立和解，被告森保處同意給付訴外人慎岑工程有限公司8,110,000元及自92年6月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，被告森保處並已於94年5月20日先行支付4,851,123元予訴外人慎岑工程有限公司，其後又分別支付900,000元、2,358,877元之事實，有被告森保處所提出和解書1份、慎岑工程有限公司領據3份在卷為證，故被告森保處就共同協議書第2條所載應代為處理原告小馬公司積欠訴外人慎岑工程有限公司之債務，已經為義務之履行；原告小馬公司雖主張被告森保處所給付予訴外人慎岑工程有限公司之900,000元、2,358,877元（共計3,258,877元），非以保留款為之，而係以原告小馬公司之其餘工程款為清償，然縱使原告小馬公司之主張為真，惟上述被告森保處所為對訴外人慎岑工程有限公司之清償給付，不僅有原告小馬公司於94年9月16日同意書為之，有被告森保處所提出同意書1紙可據，該同意書內容並記載被告森保處所屬林業隊代墊後，由原告小馬公司依據仲裁判斷可得或應分配之金額中逕予扣除或歸墊等語，又原告小馬公司曾於93年12月22日就其對被告森保處所屬林業隊之承攬系爭工程工程款債權，讓與被告青松公司，有被告所提出93年12月22日債權讓與協議書1份在卷可據，故被告森保處將原告小馬公司對被告森保處之部分工程款，給付予訴外人慎岑工程有限公司，而將應給付予訴外人慎岑工程有限公司之保留款，交付予被告青松公司，並未違反兩造之約定，故原告小馬公司主張被告森保處違約，並無理由。
（七）另外，被告森保處將3,041,123元（6,300,000－3,258,877元）及3,502,139元，均交付予被告青松公司之部分，被告森保處係未依共同協議書第2條約定為之，可資確定；惟原告小馬公司曾將其對被告森保處所屬林業隊之承攬工程款債權讓與被告青松公司，被告青松公司另主張曾於95年4月20日受讓訴外人科傑實業股份有限公司對原告小馬公司之3,428,000元債權，有讓與書1份可證，又對原告小馬公司另有9,400,000元工程預支款債權，有工程預支款債權證明1份可據，足見被告青松公司抗辯原告小馬公司尚積欠其債務，且該債務多於被告青松公司自被告森保處所受領之金額，可資確定，故縱然被告森保處將上述金額交付予被告青松公司，原告小馬公司對被告青松公司之債務，因上述金額之交付而獲清償，原告小馬公司並未有所損害，此外，原告小馬公司亦未提出其他損害之證明，故原告小馬公司主張被告森保處及被告青松公司應負不完全給付之損害賠償責任，並無法證明。
（八）綜上所述，原告促可綠公司依據共同協議書第2條之約定，請求被告青松公司負給付保留款之義務，於564,861元範圍內，即有所據，故原告促可綠公司請求被告青松公司應給付原告促可綠公司564,861元及自起訴狀繕本送達被告青松公司之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許，超過上述金額之部分，則無權利，應予駁回；至於原告小馬公司對被告森保處及被告青松公司之請求部分，則依法無據，不應准許，應予駁回。
六、原告促可綠植生綠化有限公司陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回；另被告青松綠化工程股份有限公司敗訴部分，本院並依被告青松綠化工程股份有限公司之聲請，宣告被告青松綠化工程股份有限公司得預供擔保，免為假執行。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
民事第五庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
書記官 王怡屏