臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第115號原 告 乙○訴訟代理人 黃陽壽律師複 代理 人 黃喬詮律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳永昌律師複 代理 人 陳柏均律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰萬元，及其中新臺幣伍佰捌拾萬零伍佰伍拾叁元自民國九十七年十月二十四日起，及其中新臺幣壹拾玖萬玖仟肆佰肆拾柒元自本判決確定翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣陸佰萬元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：訴外人張秀政於民國89年4月23日向被告借款新臺幣（下同）1億6000萬元（下稱系爭借款），由伊提供土地設定抵押權予被告，以擔保張秀政之系爭借款債務，伊僅係物上保證人，並非系爭借款債務之連帶保證人或連帶債務人。詎被告於96年4月間竟以張秀政向其借款3億6000萬元未清償，伊為系爭借款之連帶保證人，應負清償責任為由，向本院聲請對伊財產為假扣押裁定獲准（案號：96年度裁全字第5129號，下稱系爭假扣押裁定），並據以對伊名下所有不動產、租金債權、薪資債權等財產聲請強制執行（案號：96年度執字第1524號）。嗣被告於96年4月30日就系爭假扣押裁定所欲保全之本案請求，提起清償債務之訴（下稱系爭假扣押本案訴訟），經本院96年度重訴字第757號、臺灣高等法院（下稱高院）97年度重上字第125號判決（下稱97重上125確定判決）被告敗訴確定。被告雖於97年8月13日具狀向本院民事執行處撤回系爭假扣押強制執行，然其復推由其夫鄭中平以鄭中平及鄭中平所經營之永柏企業股份有限公司（下稱永柏公司）之名義向訴外人立富資產管理股份有限公司買得之台鳳公司對伊實際上不存在且金額高達數億元之不良債權，以其中500萬元、2000萬元之債權額，聲請本院繼續假扣押伊於上開96年度執字第1524號已遭查封之財產。被告顯係以虛偽債權欺騙法院准予假扣押並超額查封伊之全部財產，致伊受有薪資債權、租金等債權之利息損失共計9萬124
4.1元，並使伊之名譽權、信用權及其他人格法益受損，被告應賠償伊非財產上損害2300萬元。伊上述財產權及人格權受侵害之損害賠償部分，依民事訴訟法第244條第4項規定，暫先請求被告賠償500萬元。又被告與張秀政間之系爭借款債權，伊與訴外人陳海容、江衍來、江朝榮、周金鐸、張修明（下稱張修明等人）提供所有坐落臺北縣○○鄉○○○段土地共116筆及貢寮段土地共13筆設定抵押權予被告。被告於91年間以張秀政之系爭借款債務未清償，乃對張秀政、伊及張修明等人所有上開土地向基隆地方法院（下稱基隆地院）聲請拍賣抵押物裁定，獲基隆地院以91年度拍字第623號裁定准予拍賣（下稱系爭拍賣抵押物裁定）。被告繼持該拍賣抵押物裁定，向基隆地院聲請強制執行，經基隆地院以91年度執字第7043號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）中拍定，於扣除執行費用後，被告實際獲償金額為2億9138萬9443元。惟被告與張秀政間之系爭借貸債權債務關係，經高院97重上125確定判決，認定借貸本金為1億6000萬元在案。另被告於系爭強制執行事件，自行陳報之利息及違約金分別為3132萬8000元、3132萬8000元，故計被告對張秀政之債權總額為2億2265萬6000元，被告超額分配高達6873萬3443元。而伊於系爭強制執行事件中，遭查封拍賣之土地之拍定金額為3629萬3802.3元，佔全部土地拍定金額（不含張秀政土地之拍定金額在內）比例為16.2％。是被告自伊拍賣土地所獲得之拍定金額超額分配1113萬4818元，被告自應返還予伊，伊先請求被告返還其中之600萬元等語。爰依侵權行為損害賠償與不當得利之法律關係，提起本訴。並聲明：㈠被告應給付伊500萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應給付伊600萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：張秀政於89年4月23日向伊借款4億元，雙方有簽訂借貸契約書（下稱系爭借貸契約），約定借款期限2年。伊分別於同年25日匯款2億元、2000萬元，同年27日匯款9000萬元至張秀政之銀行帳戶。而原告則提供多筆不動產為張秀政擔保系爭借款之清償。詎張秀政於借款期限屆至，未依約還款，伊乃向基隆地院聲請系爭拍賣抵押物裁定，伊再持該拍賣抵押物裁定，向基隆地院聲請強制執行，經基隆地院以系爭強制執行事件拍定，於扣除執行費用後，伊僅獲償債權金額2億9138萬9443元，尚餘債權6861萬557元未受清償。
伊始於96年4月16日就前開未受償之6861萬557元債權，向本院對原告及其他連帶債務人聲請假扣押裁定，繼持系爭假扣押裁定，對原告及其他連帶債務人之財產聲請執行。又兩造間抵押權設定契約其他約定事項第10條載明「債務人如發生未能依約按月付息，經票據交換所宣告拒絕往來、受破產宣告、受強制執行、受假扣押、受假處分、受其他司法或行政處分等情形之一者，或抵押權人認為債務人信用低落，有未能如期償還債務之虞時，不論票據或借款是否已到期與否，皆視同到期不清償債務，抵押權人得逕行處分擔保物，將其所得款項抵充各項費用、違約金、利息（包括遲延利息）及原本，如尚有不足仍由債務人或擔保物提供人及保證人連帶負責立即補足，債務人、擔保物提供人及保證人絕無異議」等字，係屬市面通行之約定例稿，既經原告用印屬實，且為原告所不爭執，伊自始信任原告對於契約及其附件內容明確知悉，兩造就原告負連帶清償責任達成合意，伊主觀上自始即認為對原告有債權存在，原告未履行契約義務，伊循法定程序聲請假扣押，並提起系爭假扣押本案訴訟，核屬行使權利之正當行為。再者，伊為保全債權，雖聲請假扣押原告多筆不動產，然原告所有之不動產其中大部分土地已設定抵押權予其他債權人，此外亦有綠地或保護區，並無市場交易價值，伊既未至換價階段，實無法確知所查封之原告不動產是否足以清償債權，自不能遽認伊有超額查封情事。伊於系爭假扣押本案訴訟判決確定前，無從預料訴訟之勝敗，不得徒憑伊未舉證，而受敗訴判決，即遽認伊係基於故意或過失，不法侵害原告權利之主觀意思而聲請系爭假扣押裁定。另伊於系爭假扣押本案訴訟判決敗訴確定後，業已於97年8月13日具狀向本院民事執行處撤回假扣押執行，原告財產現仍遭查封，此乃係他債權人聲請假扣押，與伊無關。伊係本於拍賣抵押物裁定對張秀政及原告與其他物上保證人之財產聲請強制執行，並依基隆地院於系爭強制執行事件所製作之分配表受分配，並非無法律上之原因，且縱使伊之借款債權本金為1億6000萬元，而有溢領分配金額之情事，該溢領之金額亦應由第2順位抵押權人及一般債權人主張權利，原告依不當得利之規定，請求伊返還溢領款項，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，請准提供擔保以免假執行。
四、兩造不爭執與爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈被告以張秀政於89年4月23日向其借款未清償，聲請拍賣就
該借款所設定抵押權之不動產擔保物，經基隆地院於系爭強制執行事件中拍定，其分配表記載於扣除執行費用後，被告受分配2億9138萬9443元，不足額6861萬557元。
⒉被告於96年4月16日以其對張秀政之借款債權尚有6861萬557
元未獲清償，原告及張修明等人為該筆借款之連帶保證人為由，向本院聲請對渠等之財產為假扣押裁定，經本院96年4月16日以系爭假扣押裁定命被告以2288萬元或同面額之彰化銀行可轉讓定期存單為原告及張修明等人供擔保後，得對渠等之財產在6861萬元之範圍內為假扣押，原告及張修明等人則未對系爭假扣押裁定提起抗告。
⒊被告依系爭假扣押裁定提供擔保後，於96年4月23日以系爭
假扣押裁定為執行名義，向本院聲請對原告之財產為假扣押強制執行（案號：96年度執全字第1524號）在案。扣押原告之財產標的包括兩大類：其一為原告以擔保物提供人（並非借款人）之地位設定抵押權予慶豐銀行之116筆土地，慶豐銀行執行拍賣抵押物之案號為：本院95年度執字第22313號，本院96年度執全字第1524號併入該案辦理；其二為被告於96年4月23日執行假扣押查封原告名下之177筆土地，及原告所有「新店市○○○路○巷○號」之房屋（即573建號）、2685建號、146建號、15建號及14建號等5筆建號建物，以及原告對於土地改革紀念館等5家公司之薪資、租金債權。
⒋系爭假扣押本案訴訟經本院96年度重訴字第757號判決及高院97重上125號判決被告敗訴確定。
⒌關於系爭借款之違約金被告已自認酌減為按週年利率5％計算。
⒍被告於系爭假扣押本案訴訟敗訴確定後，於97年8月13日具
狀向本院民事執行處撤回系爭假扣押執行程序，本院執行處即於97年9月2日以北院隆96執全荒字第1524號通知兩造，准予撤回，但因有併案債權人，不啟封。
⒎原告財產於系爭強制執行事件之拍定金額為3629萬3802.3元，扣除張秀政財產之拍定金額後，占拍定總金額16.2％。
㈡爭執事項：
⒈被告依系爭假扣押裁定對原告之財產聲請強制執行，是否係
故意或過失不法侵害原告之權利？原告是否因此受有損害？被告應否負損害賠償責任？⒉被告於系爭強制執行事件所獲清償金額是否有超額分配之情
形？如有，原告依不當得利規定，請求被告返還有無理由？如有理由，被告應返還之金額為何？
五、得心證之理由：㈠被告依系爭假扣押裁定對原告之財產聲請強制執行，是否係
故意或過失不法侵害原告之權利？原告是否因此受有損害？被告應否負損害賠償責任？原告主張被告虛構債權，對其財產為假扣押，並訴請給付金錢，形同訴訟詐欺，自非行使權利之正當行為，顯係故意或過失不法侵害其權利，應依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責任等語，為被上訴人所否認。經查：
⒈按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不
法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此觀民法第184條第1項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之。又按過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失，最高法院76年度台上字第2724號裁判要旨、19年上字第2746號判例分別參照。是以非謂債權人提起本案訴訟受敗訴之判決確定，即得當然認定債權人於假扣押之初構成侵權行為，必債權人敗訴判決確定，且主觀上具有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權。
⒉被告以張秀政向其借款，並提供原告及張修明等人之不動產
為系爭借款債務之擔保（下稱系爭抵押物），嗣張秀政屆期未清償，乃聲請拍賣系爭抵押物以受償，俟系爭抵押物拍定，進行分配時，被告於93年8月13日所陳報之債權計算書，即記載其借款本金合計3億6,000萬元，並有張秀政開立面額3億元支票1紙、2000萬元支票3紙為憑（見卷三第324-327頁、332-333頁），而執行法院製作之分配表，亦據以記載被告之債權原本為3億6000萬元等情，有基隆地院民事執行處94年1月4日基院慧91執讓字第7043號函可稽（見卷三第328-331頁），並經本院調取系爭強制執行事件卷宗，核閱屬實。而張秀政、原告及張修明等人於收受該函文後，倘認該分配表所載被告之債權原本3億6000萬元非實，衡情應會聲明異議，以資救濟，乃渠等竟未為之，則被告主觀認其對渠等有3億6000萬元債權本金，進而就未受償部分之債權，對原告及張修明等人之財產聲請假扣押，尚非無據。原告所稱被告虛構債權云云，並無可取。
⒊又被告於系爭假扣押本案訴訟係主張張秀政於89年4月23日
向伊借款1億6000萬元，定有借款契約書（下稱系爭契約），雖記載利息按年利率5%計算，實則隱藏約定月息2分半（即年息30%），借款期限2年，如有違約應按月依貸款金額之5%（年息60%）計付違約金，而張秀政已收取上開借款，本件原告（同案共同被告尚有張修明等人，但周金鐸除外，下同）除提供系爭抵押物為借款債務之擔保外，並同意系爭契約附件「其他約定事項」第10條及抵押權設定契約書「其他約定事項」第10條約定：「債務人如發生未能依約按月付息，經票據交換所宣告拒絕往來、受破產宣告、受強制執行、受假扣押、受假處分、受其他司法或行政處分等情形之一者，或抵押權人認為債務人信用低落，有未能如期償還債務之虞時，不論票據或借款是否已到期與否，皆視同到期不能清償債務，抵押權人得逕行處分擔保物，將其所得款項抵充各項費用、違約金、利息（包括遲延利息）及原本，如尚有不足仍由債務人或擔保物提供人及保證人連帶負責立即補足，債務人、擔保物提供人及保證人決無異議」。嗣因借款期限屆至，本件被告未受清償，乃聲請拍賣系爭抵押物，僅獲分配2億9404萬8993元，扣除執行費265萬9550元後，實際受償金額為2億9138萬9443元，本件被告並願就系爭借款債權利息改按年息20%計算，且就系爭抵押物拍定日93年4月19日以前之違約金部分減為年息20%，則本件被告尚得請求利息1億2703萬5616元、違約金6382萬4658元，以上開受償金額2 億9138萬9443元先扣利息，次扣本金，未扣違約金，其仍有5947萬0831元未受償，本件原告依約應連帶負責補足等語。
系爭假扣押本案訴訟之高院97重上125號確定判決則以：系爭借貸契約之當事人僅為本件被告及張秀政，其內容及立契約書人欄，均無保證人之記載，亦無本件原告應負連帶責任之約定；另系爭借貸契約後附之「其他約定事項」僅為影本，本件原告復否認有見過該借貸契約之附件，乃認本件原告未同意擔任系爭借貸契約之保證人。復以抵押權設定契約書之附件「其他約定事項」第10條雖與系爭借貸契約之附件有同樣約定，並經本件原告用印屬實，惟其約條文甚多，難期本件原告得預見此異常條文，僅能認其等同意為擔保物提供人，不應認第10條約定為雙方合意之一部分，亦不採信證人即本件被告配偶鄭中平所為有利於本件被告之證詞。並以縱認本件原告應依抵押權設定契約書後附「其他約定事項」第
10 條之約定，就拍賣抵押物不足額，負連帶補足責任，因系爭借貸契約載明利息為年息5%，本件被告所稱其與張秀政約定隱含月息二分半云云，為張秀政所否認，而不足採，即令屬實，亦無從對抗本件原告，則本件原告提供土地設定抵押之被擔保債權，仍應按年息5%計算利息。又系爭借貸契約第8條所定違約金按月息5%計算，經本件原告抗辯過高，本件被告自行核減按年息20%計算，以其借予張秀政1億6000萬元計算，其本息與違約金合計2億5558萬3562元，其於拍賣抵押物事件已受償2億9138萬9443元（已扣除執行費），已逾上開債權總額，自不得再請求本件原告連帶給付等語。爰以其請求為無理由，而予以駁回（見卷一第31至38頁）。
⒋由上可知，倘被告於系爭假扣押本案訴訟，提出系爭借貸契
約後附之「其他約定事項」正本為證，並舉證證明雙方合意系爭契約及抵押權設定契約之附件「其他約定事項」第10條約定為雙方合意之一部分，其與張秀政約定利息按月息二分半計算，且為原告所知悉，及利息倘依系爭契約第3條約定按年利息5%計算，違約金亦依系爭契約第8條約定，按月息5%計算者（違約金部分經本院核減如後），其債權總額應為3億8323萬2877元【計算式：1億6000萬元×5%×1,449（利息天數）÷365（1年天數）＝3175萬8904元，元以下4捨5入，下同；1億6000萬元×60%×728（違約金天數）÷365（1年天數）＝1億9147萬3973元；1億6000萬元（借款本金）＋3175萬8904元（利息）＋1億9147萬3973元（違約金）＝3億8323萬2877元】，仍逾其於拍賣抵押物所受償金額2億9184萬3434元【3億8323萬2877元－2億9138萬9443元＝9184萬3434元】，更逾其聲請假扣押及提起系爭假扣押本案訴訟所主張之債權額6861萬557元（嗣於該案二審減縮為5947萬831元），被告是否仍受敗訴之判決，尚非無疑。易言之，被告於提起系爭假扣押本案訴訟以前，在未經法院解釋契約而以確定判決認定前揭附件「其他約定事項」第10條約定非屬雙方合意之一部分，及被告未於該案二審自願減少違約金約定利率以前，其依前揭附件「其他約定事項」第10條約定，認為原告乃系爭借款之連帶保證人，並依系爭契約之約定，加計按年息5%計算之利息及按年息60%計算之違約金，其債權總額仍逾其在拍賣抵押物所受分配金額，自無虛構債權之可言。則被告基此就其不足受償部分之債權，依民事訴訟法所定保全程序，聲請對原告之財產為假扣押，核屬依法行使訴訟上之權利，尚難以被告就前揭約定是否經雙方合意及利息約定利率高低之主張，與法院確定判決不同，即遽謂其明知聲請法院實施假扣押之手段，係侵害原告權利之行為，並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意。應認被告並無濫用假扣押程序之主觀故意。是被告抗辯其對原告之財產為假扣押，並非故意不法侵害原告之權利等語，為可採信。
⒌再所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定
抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非屬自始不當之情形（最高法院67年台上字第1407號判例參照）。而系爭假扣押裁定既未經原告（及張修明等人）對之提起抗告，並經抗告法院廢棄，為兩造所不爭執，依前揭說明，自難以系爭假扣押本案訴訟經法院判決被告敗訴確定，此種因命假扣押以後之情事變更，即遽謂被上訴人所為之假扣押為不當。是上訴人所稱被上訴人對其財產為假扣押，非屬正當行為云云，尚非可採。
⒍另按「債權人就金錢請求欲保全強制執行者，固得聲請假扣
押，但債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，應以假扣押之本案訴訟判決確定之結果以為斷，必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權。」、「主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。」、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院78年度台再字第35號、82年度台上號判例參照。被告為保全其債權之強制執行，依民事訴訟法之保全程序，聲請供擔保後對原告之財產為假扣押，此乃行使訴訟上之權利，尚非不法。況原告對執行法院所製作拍賣抵押物分配表記載之被告債權原本3億6000萬元並未聲明異議，就系爭假扣押裁定亦未聲明不服或聲請撤銷，顯見原告對被告所欲保全之請求，初亦未認有不當或爭執其存在。再者，被告之債權總額究為若干，倘非經系爭假扣押本案訴訟確定判決解釋契約，尚難認為孰是孰非，已述如上，則被告主張之債權原本、不足受償部分債權，難認係故意虛構債權，亦難認其假扣押為自始不當，被告更無怠於盡善良管理人之注意而為系爭假扣押。至系爭假扣押本案訴訟，被告雖經高院判決敗訴確定，惟是否應負侵權行為損害賠償之責，依前揭說明，仍應由原告就被告之有故意或過失負舉證責任，乃原告徒以被告於系爭假扣押本案訴訟受敗訴判決敗訴，即遽謂被告聲請系爭假扣押有故意或過失，而未盡任何舉證之責，自有未合。是原告主張被告依系爭假扣押裁定對原告之財產聲請強制執行，係故意或過失不法侵害原告之權利，被告應負損害賠償責任云云，難謂有據。
⒎至原告又主張被告雖於97年8月13日具狀向原法院民事執行
處撤回系爭假扣押強制執行，然其復推由其夫鄭中平以鄭中平及鄭中平所經營之永柏公司之名義向訴外人立富資產管理股份有限公司買得之台鳳公司對伊實際上不存在且金額高達數億元之不良債權，以其中500萬元、2000萬元之債權額，聲請本院繼續假扣押其於上開96年度執字第1524號已遭查封之財產云云，惟原告未舉證以實其說，其空言主張，自難採取。
㈡被告於系爭強制執行事件所獲清償金額是否有超額分配之情
形？如有，原告依民法不當得利規定，請求被告返還有無理由？如有理由，被告應返還之金額為何？原告主張被告於系爭強制執行事件所獲清償金額係超額分配，應依民法不當得利規定，返還其所受之利益等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
⒈按抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅就其提出
證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益，難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益。是被告抗辯原告未就系爭強制執行事件中其所主張之3億6000萬元債權，提起確認債權不存在之訴，而獲勝訴判決，系爭拍賣抵押物裁定，仍有效存在，其受領分配為有法律上原因云云，揆之上揭說明，其之抗辯，要屬無據。
次按強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債權人依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利為其法律上之原因（最高法院84年度台上字第1243號判決、94年度台抗字第270號裁定、92年度台上字第151號判決參照）。
查系爭強制執行事件被告係以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制拍賣張秀政、原告及張修明等人所有之土地，其目的係在實現系爭借款債權，則「系爭抵押權所擔保之債權」自為本件被告受分配價金（清償）之法律上原因。
⒉又按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之
事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院92年度台上字2460號判決參照）。是當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷者，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題時，當事人應不得為與其判斷相反之主張、舉證，法院亦不得為與其相矛盾之判斷，此即所謂爭點效理論。查有關被告與張秀爭間有關系爭借貸之本金與利息，業於另案即系爭假扣押本案訴訟經高院於97年7月23日以97重上125判決認定『本件被上訴人（即原告）提供土地為上訴人（即被告) 設定抵押權，其被擔保債權本金係屬1億6000萬元，而非系爭契約所載之4億元，為兩造不爭之事實。而其借款利息仍應依系爭契約所記載年息5%計算，亦如前述。則自上訴人所主張本件借款最後匯款日89年5月2日（見本院卷二第32頁）起，計至抵押物拍定日即93年4月19日（原法院拍賣抵押物強制執行程序分配表中所載利息計算截止日，見原審卷一第45頁分配表）止，共1449日，其利息總額應為3175萬8904 元（計算方法：1億6000萬元×0.05×1449/365＝3175萬8904元）。』等情確定，有該民事確定判決書1份在卷可參（見卷一第31至38頁）。是以，被告與張秀政間系爭借貸本金與利息部分，既經高院認定確定在案，則就同一爭執點，被告於本件並未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料之情形，被告不得為不同之主張，本院亦不得為不同之判斷，而應以該確定判決之判斷資為裁判之依據。是被告與張秀政間系爭借貸債權本金為1億6000萬元、利息總額為3175萬8904元，應堪認定。
⒊至高院97重上125判決雖就違約金之約定部分記載：『系爭
契約第8條雖記載為「若甲方（即張秀政）違約者，甲方除應繼續支付利息外，並應按月依第一條貸款金額之百分之五計付違約金。」（見原審卷一第6頁），惟被上訴人（即原告）抗辯上開違約金約定過高，應予酌減。而上訴人（即被告) 亦陳明就強制執行程序抵押物拍定日之前部分，自行核減為依年息20%計算（見本院卷一第42頁）。準此，自本件系爭借款到期日即91年4月23日起，計至上開抵押物拍定日止，共728日，其違約金總額應為6382萬4658元（計算方法：1億6000萬元×0.2×728/365＝6382萬4658元）。』等語，惟此僅係高院依被告所自行核減違約金為年息20%，計算被告於系爭強制執行事件所受分配金額是否已完全清償其債權總額，對被告之違約金是否過高、應否酌減並未予以認定，此觀諸該判決所載『八、本件事證已臻明確，至於違約金應否予以酌減，...，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。』等字（見卷一第37頁反面），即明。
⒋再按債權人依拍賣抵押物執行程序，由執行法院逕依債權人
之請求計算約定違約金數額列入分配表受償，債務人並無爭執之餘地，與自願履行有別，是債務人於執行法院實行拍賣程序暨製作分配表清償完畢後，認表列違約金過高，仍得主張應按一定之計算標準予以酌減，並訴請債權人返還超額之違約金（最高法院83年度第3次民事庭會議決議參照）。被告於系爭強制執行事件係以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，基於第1順位抵押債權而受分配，此有卷附該分配表可稽（見卷三第330頁），足見被告與張秀政間系爭借款之違約金之請求並未經實體判決確定，則原告就該請求有所爭執，核屬實體事項，揆諸前揭說明，自得於本件訴訟中請求重新核算。被告抗辯原告為債務人且對系爭強制執行事件中之分配表既未提起分配表異議之訴，不得事後主張不當得利返還請求權云云，均不足取。
⒌另按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項前段定有明文；又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。查系爭借款契約第8條約定「若甲方（即張秀政）違約者，甲方除應繼續支付利息外，並應按月依第一條貸款金額之百分之五計付違約金。」（見卷一第19頁），即被告與張秀政間有關系爭借款之違約金為年息60%。經審酌張秀政自借款期限屆至即91年4月23日起至上開抵押物拍定日始清償系爭借款，並參酌社會經濟、貨幣變動情形，及被告自認酌減為按年息5％計算（見卷一第119頁）等一切情狀，認本件違約金之約定，顯屬過高，應減至年率5％為適當。是張秀政應給付被告之違約金：自本件系爭借款到期日即91年4月23日起，計至上開抵押物拍定日即93年4月19日（見卷三第330頁）止，共728日，其違約金總額應為1595萬6164元（計算方法：1億6000萬元×5％×728/365＝1595萬6164元）。
⒍基上，被告與張秀政有關系爭借款本金為1億6000萬元、利
息總額為3175萬8904元、違約金總額為1595萬6164元。則被告與張秀政間之系爭借款債權總額為2億771萬5068元（計算式：本金1億6000萬元＋利息3175萬8904元＋違約金1595萬6164元＝2億771萬5068元）。而被告於系爭強制執行事件，於扣除執行費用後，受分配金額為2億9138萬9443元（見卷三第330-331頁），被告顯溢領8367萬4375元（計算式：2億9138萬9443元－2億771萬5068元＝8367萬4375元）。原告主張被告於系爭強制執行事件所受分配金額有超額分配之情形，即屬有據。
⒎被告雖抗辯其係執基隆地院91年度拍字第623號拍賣抵押物
裁定為執行名義，及執行法院製作之分配表受配，尚難謂無法上之原因云云。惟按抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，而為准許拍賣之裁定。至准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力，被告於系爭強制執行事件既有超額分配之情形，揆諸前開最高法院判決意旨，原告非不得逕依不當得利之規定，請求被告返還因執行所得之利益。被告上開抗辯，自不足採。被告又抗辯縱其有溢領分配金額，亦應由第2順位抵押權人及一般債權人主張權利云云。查按執行法院將拍賣所得之價款逕行分配與各債權人，其實際給付義務人仍為債務人，執行法院僅代債務人將拍賣所得價款轉給債權人以清償其債務而已；債權人受分配清償之金額既係來自債務人，則其超領之金額部分縱屬不當得利而致受損害者，亦為債務人，衹應返還該利益與債務人。於該利益返還與債務人交由執行法院再為分配前，非謂因其超領分配間接受有影響之他債權人，即當然對該受分配之債權人取得不當利得之債權；是各債權人間本無債之關係，其受超額分配之債權人自無將該超額利得款項逕行返還於他債權人之義務（最高法院91年度台上字第827號判決參照）。被告所為其溢領之分配金額應由其他債權人主張權利之抗辯，亦不足取。
⒏按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，抵押物全
部或部分同時拍賣時，拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償；為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵押物對債權分擔之金額，依下列規定計算之：未限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物價值之比例；為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，在抵押物全部或部分同時拍賣，而其賣得價金超過所擔保之債權額時，經拍賣之各抵押物對債權分擔金額之計算，準用前條之規定，民法第875-1條、第875-2條第1項第1款、第875-3條分別定有明文。上開規定雖係於96年3月28日公佈，並於同年9月28日施行，但對於在該法施行前之抵押物拍賣，參酌最高法院91年台上字第358號判決意旨，仍應以之為法理而予以適用。是被告於系爭強制執行事件受分配時間雖係於94年1月19日，然仍應適用上開規定。
易言之，被告與張秀政間之系爭借款債權，就擔保抵押物賣得之價金，應先就債務人張秀政所有之抵押物受償，未足額部分再依各抵押物價值之比例計算各抵押物對債權分擔之金額。原告所有之不動產於系爭強制執行事件拍定金額為3629萬3802.3元，扣除張秀政財產拍定金額6818萬2714.3元後，占其他拍定總金額16.2%，既為兩造所不爭執，自堪認定。
被告抗辯其依系爭強制執行事件受領分配係於94年1月19日，無上開民法之適用，原告計算其土地遭拍定金額之比例時，應將張秀政土地遭拍定金額部分一併計入，故原告遭拍定金額之比例占拍賣所得總金額之比例為12.3%云云，核屬無據。
⒐本件被告於系爭強制執行事件受分配金額為2億9138萬9443
元，扣除其與張秀政間之系爭借款債權總額2億771萬5068元，被告顯溢領8367萬4375元，其中有關原告不動產部分，被告溢領1355萬5249元（計算式：8367萬4375元×16.2%＝1355萬5249元），則原告依不當得利之規定，請求被告返還所受利益600萬元，尚屬有據。
⒑末按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應
將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第182條第2項定有明文。又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院97年度台上字第1078號判決參考）。查被告與張秀政間有關系爭借款，依上所述，於高院97重上125確定判決中以被告自行酌減違約金為20%計算被告債權總額為2億5558萬3562元，被告溢領3580萬5881元（計算式：2億9138萬9443元－2億5558萬3562元＝3580萬5881元），其中原告部分被告溢領金額為580萬553元（計算式：3580萬5881元×16.2%＝580萬553元），而此部分於高院97重上125判決確定時即97年8月25日（有高院民事判決確定證明書附卷足憑，見卷一第39頁），被告即已知其無法律上之原因而受利益，依民法第182條第2項規定，被告應附加利息，一併償還原告。則原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即97年10月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬有據。至原告其餘請求19萬9447元部分，由於系爭借款有關違約金超過年息5%部分，係本院依民法第252條規定，以職權審酌結果所核減，且該款項非出於原告自由意思之任意給付，而成為被告之不當利得，原告得請求被告返還其本息，業述如前，則依上說明，原告之此項返還請求權，即於本判決確定時發生，並於斯時屆其清償期，被告於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。是以，原告其餘請求19萬9447元部分之法定遲延利息，應自本判決確定之翌日起算，方為法之所許。
六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償其損害500萬元及法定遲延利息，洵屬無據。又原告依民法第179條規定，請求被告返還不當得利，應屬有據。從而，原告請求被告給付600萬元，及其中580萬553元自起訴狀繕本送達翌日即97年10月24日起，及其中19萬9447元自本判決確定翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於結果之判斷均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 15 日
民事第三庭 法 官 魏式瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 1 月 15 日
書記官 曾鈺馨